BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 226/10 Verkündet am: 1 7. Januar 201 3 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vo m 2. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff f ür Recht erkannt : D ie Revision gegen d as Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlande s- gerichts Köln vom 19. No vember 2010 wird auf Kosten der B e- kla g ten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin ist ein in der Herstellung und im Vertrieb von Pflanze n- schutzmitteln tätiges Unternehmen. Zu den von ihr in Verkehr gebrachten Mi t- teln zählt auch das Pfla nzenschutzmittel Simplex , das für sie in Deutschland unter der Nummer 57002 - 00 zugelassen ist. Die in den Niederlanden ansässige Beklagte importiert Pflanzenschut z- mittel und bringt sie in Deutschland in Verkehr. Im Mai 2008 verkaufte sie hier das Herbi zid Realchemie Fluroxypyr & Aminopyralid in einem 5 - Liter - Kanister. Auf dem Etikett dieses Produkts befand sich unterhalb des für das Mittel ve r- wendeten Namens die Aufschrift Referenzmittel Simplex mit einem Ster n- chenhinweis, der darauf hinwies, dass f ür das Pflanzenschutzmittel Simplex eine Zulassung der Klägerin besteht. Zudem befand sich auf dem Kanister ein Aufkleber mit der Aufschrift Re - Import . Für das Mittel Realchemie Fluroxypyr & Aminopyralid bestand keine Zulassung durch das Bundesamt fü r Verbra u- 1 2 - 3 - cherschutz und Lebensmittelsicherheit (im Weiteren: Bundesamt) . Die Beklagte verfügte auch nicht über eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung des Bunde s- amts für dieses Mittel. Die Klägerin hält die Einfuhr und das Inverkehrbringen von Realchemie F luroxypyr & Aminopyralid für rechts - und wettbewerbswidrig und hat die B e- klagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Erstattung vorgerichtlich a n- gefallener Rechtsanwaltsgebüh ren nebst Zinsen begehrt. Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, bei dem Mittel Rea l- chemie Fluroxypyr & Aminopyralid handele es sich um das Pflanzenschutzmi t- tel Simplex , das sie im Ausland in größerer Menge aufgekauft, dort in eigene Behälter umgefüllt und wieder nach Deutschland eingeführt habe. Als reimpo r- tiertes Mittel, das bereits über eine Zulassung verfüge, sei es in Deutschland ohne weiteres verkehrsfähig. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Bekl agten ist im Wesentlichen ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, MD 2011, 269). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: I. Na ch der Ansicht des Berufungsgericht s ist die Einfuhr des Mittels der Beklagten nach und sein Inverkehrbringen in Deutschland mangels Zulassung s elbst dann nicht erlaubt, wenn es sich bei ih m um das als Simplex für die Klägerin in Deutschland zugelassene Mittel handelte , das die Beklagte in einem 3 4 5 6 - 4 - anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erworben, umgefüllt und neu bezeichnet habe . Ein Dritter, der nicht Zulassungsinhaber sei, dürfe auch ein in Deutschland zugelassenes Mittel nur in den Fällen des Paral lel handels , dessen Voraussetzungen im Streitfall nicht erfül lt seien, oder aufgrund einer - hier gleichfalls nicht gegebenen - Vertriebserweiterung mit dem Zulassungsinhaber einführen oder vertreiben. Eine bloße Identität des Mittels mit dem hier zugela s- se nen Pflanzenschutzmittel Simplex genüge für die Einfuhr und Verkehrsf ä- higkeit nicht. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Ber u- fungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klage gemäß den Besti m- mungen, die zum Zeitpunkt d er beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten gegolten haben, begründet war (dazu unter II 1). Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch erweist sich auch auf der Grundlage der aktuellen Rechtslage als berechtigt (dazu unter II 2). Danach besteh en die von der Kläg e- rin des Weiteren geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht ebenfalls im vollen Umfang (dazu unter II 3). Für eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht kein Anlass (dazu unter II 4). 1. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Recht als auf der Grundlage der §§ 8, 9, 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG (in der Fassung, in der diese Bestimmung in der Zeit vom 1. November 2002 bis zum 13. Februar 2012 gegolten hat; im Weiteren: § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG 2002), Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/414/EWG über das Inverkeh r- bringen von Pflanzenschutzmitteln und § 242 BGB begründet angesehen. a) Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG 2002 durften Pflan zenschutzmittel in der Formulierung, in der die Abgabe an den Anwender vorgesehen war, nur in 7 8 9 - 5 - Verkehr gebracht oder eingeführt werden, wenn sie vom Bundesamt für Ve r- braucherschutz und Lebensmittelsicherheit zugelassen waren. Die Vorschrift diente der Umset zung des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/414/EWG. Nach dieser Bestimmung, die bis zum 13. Juni 2011 g alt , waren die Mitgliedstaaten v e r- pflichtet , dafür Sorge zu tragen, dass in ihrem Gebiet zu anderen als Fo r- schungs oder Entwicklungszwecken nur die Pflanz enschutzmittel in Verkehr gebracht und angewendet werden durften, die sie nach den Bestimmungen di e- ser Richtlinie zugelassen hatten. Die Zulassung galt dabei nur für Mittel mit g e- meinsamem Ursprung; die Mittel mussten daher vom Zulassungsinhaber oder einem verbundenen Unternehmen oder in Lizenz nach derselben Formel und unter Verwendung desselben Wirkstoffs hergestellt sein und auch die gleichen Wirkungen haben (vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 1999 - C - 100/96, Slg. 1999, I1499 = EuZW 1999, 341 Rn. 40 Brit ish Agrochemicals Association; Urteil vom 21. Februar 2008 - C - 20 1/06, Slg. 2008, I735 Rn. 39 - Kommission/ Frank - reich). Einem von einem konkurrierenden Unternehmen parallel hergestellten Mittel fehlte daher der erforderliche gemeinsame Ursprung, weshalb die für das Referenzmittel bestehende Zulassung von vornherein nicht auch für dieses Mi t- tel galt ( EuGH, Slg . 2008, I735 Rn. 43 - Kommission/Frankreich). b) Der Beklagten oblag danach der Nachweis , dass es sich bei dem von ihr in Verkehr gebrachten Mittel um das Mittel der Klägerin handelte, für das eine Zulassung bestand (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2 009 I ZR 186/07, GRUR 2 010, 160 Rn. 15 = WRP 2010, 250 - Quizalofop; Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR 2012, 945 Rn. 32 = WRP 2012, 1222 - Tribenuronmethyl, jeweils mwN). Sie konnte diesen Beweis im Streitfall allerdings deshalb nicht mehr fü h- ren, weil das von ihr vertriebene Mittel dadurch, dass es aus seiner (primären) Verpackung herausgenommen worden war, seine - jedenfalls nach dem Vortrag 10 11 - 6 - der Beklagten - zuvor gegebene Verkehrsfähigkeit verloren hatte. Der insoweit im Streitfall gegebe ne Sachverhalt lässt sich schon von vornherein nicht mit den Fällen vergleichen, in denen bei Arzneimitteln das Umpacken oder Umetiketti e- ren als für deren Verkehrsfähigkeit unschädlich angesehen wird (vgl. auch EuGH, Slg. 2008, I735 Rn. 44 - Kommission/Fr ankreich); denn in jenen Fällen ist regelmäßig die Primärverpackung erhalten geblieben , so dass auch die Ide n- tität der Mittel in der Regel nicht bestritten ist . Demgegenüber be steht beim Umetikettieren und insbesondere beim Umfüllen eines Pflanzenschutzmit tels die Gefahr seiner Verunreinigung oder sonstigen Verfälschung. Zudem können weder die Überwachungsbehörden noch die Mitbewerber und Verbände, die bei Rechtsverstößen gemäß § 8 Abs. 3 UWG klagebefugt sind, noch erst recht die Anwender die Übereinstimmun g des gelieferten mit dem zugelassenen Mittel überprüfen (vgl. Koof, AUR 2008, 100; Kaus, StoffR 2010, 176, 177; Ouart, StoffR 2012, 57, 74 bis 76; vgl. weiter zu Parallelimporten im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 2, § 16c PflSchG 2006, Art. 52 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln und zur Aufhebung der Richtlinien 79/117/EWG und 91/414/EWG des Rates Garçon in Fluck/Fischer/ von Hahn, REACH + Stoffrecht, Deutsches, Europäisches und Internationales Chemikalien, Pf lanzenschutz, Biozid und sonstiges Stoffrecht, 1001, 13. Lfg. Januar 2012, VO 1107/2009, Überblick Rn. 90 f.; Kammann, StoffR 2008, 172, 176; ders., StoffR 2011, 52, 56 bis 58; Kaus, StoffR 2009, 184, 191; ders., StoffR 2010, 176, 177 ff.; Stallberg, Sto ffR 2009, 216, 221; Ouart, StoffR 2012, 57, 68 bis 70). Soweit dieser Sichtweise entgegengehalten wird, sie verletze die unionsrechtlich vorgesehene strikte Trennung zwischen Vor - und Nachmark t- kontrolle (vgl. Winkelmüller/Schink, AUR 2011, 381, 384 f.; vgl . weiter - zum Umpacken bei Parallelimporten gemäß Art. 52 der Verordnung (EG) Nr. 1109/ 2009 Geesmann, StoffR 2011, 134, 135 ff.; Schink/Winkelmüller, StoffR 2012, 142, 146 f.), bleibt unberücksichtigt, dass der Unionsgesetzgeber gerade auch bei paralle limportierten Pflanzenschutzmitteln Veränderungen an der Verp a- - 7 - ckung in Art. 52 Abs. 3 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 der Ko n- trolle im Genehmigungsverfahren unterstellt hat (vgl. ferner Ouart, StoffR 2012, 57, 75). c) Es ist weder ersichtlic h noch im Übrigen auch konkret vorgetragen, dass die vorstehende Sichtweise zu einer Beschränkung der Warenverkehr s- freiheit gemäß Art. 3 4 AEUV führt. Zumindest aber wäre eine solche Beschrä n- kung zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren und Pflanzen gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt (vgl. Ouart, StoffR 2012, 57, 76; vgl. weiter Garçon in Fluck/Fischer/von Hahn aaO Rn. 92 f.). Soweit die Revis i- on geltend macht, dass allenfalls ein vereinfachtes Zulassungsverfahren für das streitgegenständ liche Pflanzenschutzmittel nach seinem von der Beklagten b e- haupteten Reimport unionsrechtskonform wäre, lässt sie unberücksichtigt, dass dieses Mittel aufgrund der Entfernung seiner Primärverpackung nach den oben unter Randnummer 11 angestellten Erwägungen nicht mehr als zugelassenes Mittel anzusehen ist. d) Die nach den Bestimmungen, die im Zeitpunkt der beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten gegolten haben, des Weiteren erforderlichen Voraussetzungen der Klageansprüche sind ebenfalls erfüllt (vgl. BGH, GRUR 2012, 945 Rn. 29 und 31 Tribenuronmethyl, mwN). Das Verhalten der Bekla g- ten war auch - anders als ihr Verhalten in dem der Senatsentscheidung Delan zugrundeliegenden Fall (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 117/10, GRUR 2012, 407 Rn . 37 = WRP 2012, 456) als fahrlässig und daher schul d- haft im Sinne des § 9 UWG anzusehen; denn die Beklagte hat sich dabei e r- kennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt , in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilu ng der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens jedenfalls in Betracht ziehen musste. Dies reicht für die Annahme eines zumindest fahrlässigen Verhaltens aus (st. Rspr.; vgl. 12 13 - 8 - nur BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 Rn. 34 = WRP 2009, 803 - , mwN). 2. Soweit das Berufungsurteil auf ein Unterlassen gerichtet ist, kann es nur Bestand haben, wenn das beanstandete Verhalten auch zum Zeitpunkt der Entscheidung noch zu untersagen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Auch auf der Grundlage des heute geltenden Rechts ( §§ 8, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG 2008 i .V.m. Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 ) als begründet dar. a) Nach der heute geltenden Rechtslage bedarf die Beklagte - wie schon im alten Recht - für das Inverkehrbringe n des in Rede stehenden Produkts im Inland grundsätzlich einer Zulassung nach Art. 28 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 (§ 28 Abs. 1 PflSchG 2012), über die sie unstreitig nicht verfügt. Eine solche Zulassung ist vorliegend nicht entbehrlich. Dies w äre nur dann der Fall, wenn die Beklagte sich auf eine für den Parallelhandel erteilte Genehm i- gung nach Art. 52 der Verordnung stützen könnte (dazu aa) oder wenn es sich um einen Reimport handelte, für den es keiner gesonderten Zulassung bedürfte (dazu bb) . aa) Über eine Genehmigung nach Art. 52 der Verordnung verfügt die B e- klagte nicht. Die Voraussetzungen, die die Verordnung für die Erteilung einer solchen Genehmigung vorsieht, wären im Streitfall auch nicht erfüllt gewesen. Die für den Parallelhandel vorgesehene Erteilung der Genehmigung nach Art. 52 der Verordnung setzt voraus, dass das Pflanzenschutzmittel in einem EU - Mitgliedstaat (Ursprungsmitgliedstaat) zugelassen ist und in einem anderen Mitgliedstaat in Verkehr gebracht werden soll, in dem für e in identisches Mittel (Referenzmittel) bereits eine Zulassung besteht. Liegen diese Voraussetzungen vor, braucht lediglich noch die Identität des in Verkehr zu bringenden Mittels mit dem Referenzmittel festgestellt zu werden (Art. 52 Abs. 1 der Verordnung) . Die 14 15 16 - 9 - Beklagte hat sich nicht darauf berufen, dass das von ihr aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführte Pflanzenschutzmittel dort aufgrund einer Zulassung nach Art. 28 der Verordnung verkehrsfähig gewesen wäre. Sie hat vielmehr deutlich gemacht, dass ih r das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach Art. 52 der Verordnung deswegen nicht offenstand, weil sie sich nicht auf eine Zulassung und damit auf die Verkehrsfähigkeit im Ursprungsmitgliedstaat, also in dem Mitgliedstaat stützen konnte, aus dem das frag liche Pflanzenschutzmi t- tel nach Deutschland (wieder - ) eingeführt worden ist. bb) Auch ein Reimport, für den es keiner gesonderten Zulassung bedarf, liegt im Streitfall nicht vor. Die Beklagte beruft sich darauf, dass das Pflanzenschutzmittel, dessen Inverkehrbringen von der Klägerin beanstandet wird, in Deutschland erworben und in einen anderen Mitgliedstaat verbracht worden sei, bevor sie es umg e- packt, mit einem eigenen Etikett versehen und wieder nach Deutschland eing e- führt habe. Damit liegen die Voraussetzungen nicht vor, die das Gesetz an e i- nen Rei mport stellt, für den keine gesonderte Zulassung oder Genehmigung erforderlich ist. Zwar ergibt sich aus § 46 Abs. 1 Satz 2 PflSchG, dass ein R e- import keiner Genehmigung nach Art. 52 der Verordnung - und damit erst recht keiner (erneuten) Zulassung nach Ar t. 28 der Verordnung - bedarf. Ein Rei m- port liegt indessen nach § 2 Nr. 17 PflSchG 2012 nur dann vor, wenn ein in Deutschland zugelassenes Pflanzenschutzmittel in seiner für das Inverkeh r- bringen in Deutschland bestimmten Originalverpackung und Originaletik etti e- rung aus einem anderen Staat wieder eingeführt wird. b) Die deutsche Regelung, nach der die Verkehrsfähigkeit von reimpo r- tierten Pflanzenschutzmitteln davon abhängt, dass sie nicht umgepackt und nicht umetikettiert worden sind, ist mit dem Unionsre cht vereinbar. Dies wird 17 18 19 - 10 - aus der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 deutlich, die das vereinfachte Gene h- migungsverfahren des Art. 52 an ganz bestimmte, im Streitfall nicht gegebene Voraussetzungen knüpft (dazu oben Rn. 16). Hintergrund dieser Regelung ist, dass es mit der Warenverkehrsfreiheit des Art. 34 AEUV nicht in Einklang stü n- de, wenn die Einfuhr und das Inverkehrbringen eines im EU - Ausland verkehr s- fähigen Pflanzenschutzmittels, das mit einem im Inland zugelassenen Mittel (ursprungs - ) identisch ist, einer (erneuten) vollen Zulassung bedürfte. Der Un i- onsgesetzgeber hat daher für diese Konstellation das vereinfachte Genehm i- gungsverfahren vorgesehen, in dem lediglich die Identität des einzuführenden mit dem Referenzmittel geprüft wird. Der Streitfall zeichnet sich dadurch aus, dass das in Rede stehende Pr o- dukt nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringen der Beklagten aus Deutschland in einen anderen EU - Mitgliedstaat verbracht und von dort wi e- der nach Deutschland eingeführt worden ist, ohne dass es in diesem anderen Mitgliedstaat verkehrsfähig gewesen wäre. Es ist unionsrechtlich nicht nur u n- bedenklich, sondern sogar geboten, dass der nationale Gesetzgeber für eine solche Konstellation, in der das in der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 vorg e- sehene, auf eine Identitätsprüfung beschränkte Genehmigungsverfahren nicht zur Verfügung steht, eine Berufung auf die im Inland bestehende Zulassung auf die Fälle beschränkt, in denen das zu reimportierende Produkt sich noch in der Originalv erpackung befindet und noch mit dem Originaletikett versehen ist. Denn andernfalls fände keinerlei Überprüfung der (Ursprungs - ) Identität statt. Allein die Versicherung des (Re - )Importeurs, es handele sich um ein im Inland zugelassenes Pflanzenschutzmittel, kann für eine Verkehrsfähigkeit nicht au s- reichen. c ) Entgege n einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (vgl. Geesmann, Stof fR 2011, 134, 135 f.; Schink/Winkelmüller, StoffR 2012, 142, 146 f.) kann 20 21 - 11 - aus dem Umstand, dass nach Art. 31 Abs. 4 Buchst. i der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 die Größe und das Material der Verpackung des Pflanze n- schutzmittels in der für dieses Mittel ert eilten Zulassung festgelegt werden kann, nicht aber festgelegt werden muss, auch nicht geschlossen werden, dass Erwerber des Mittels, die - wie die Beklagte - dieses weitervertreiben wollen, es grundsätzlich auch in einer neuen primären Verpackung anbieten können. Die Gegenmeinung berücksichtigt nicht hinreichend , dass auch beim in Art. 52 der Verordnung geregelten Parallelhandel das einzuführende Pflanzenschutzmittel nur dann im Einfuhrmitgliedstaat verkehrsfähig ist, wenn die dort für die Erte i- lung der Ge nehmigung zuständige Behörde festgestellt hat, dass dieses Mittel mit dem im Einfuhrmitgliedstaat zugelassenen Referenzmittel identisch ist; die unversehrte Verpackung stellt dabei einen wichtigen Hinweis auf die Identität dar. 3. Nach den vorstehenden Ausführungen besteht auch kein Anlass, die von der Klägerin des Weiteren geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftse r- teilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zeitlich zu beschränken. 4 . Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäis chen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 11. September 2008 - C - 428 bis 434/06, Slg. 2008, I - 6747 = EuZW 2008, 758 Rn. 42 - UGT - Rioja u.a., mwN). Der Senat hält es nach den angestellten Erwägungen für ausgeschlossen , dass das Unionsrecht es in einer dem Streitfall entspreche n- den Konstellation gebietet, auch ohne Prüfung der (Ursprungs - )Identität von einer Verkehrsfähigkeit im Inland auszugehen. 22 23 - 12 - III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 9 7 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Kirchhoff Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 18.02.2010 - 81 O 161/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 19.11.2010 - 6 U 51/10 - 24
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