BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 228/12 vom 18. Dezember 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Dezember 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch, Dr. Löff ler und die Richterin Dr. Schwonke beschlossen: Die Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 18. September 2014 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Gründe : Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anh ö- rungsrüge der B eklagten ist nicht begründet. Zu Unrecht meint die Anhörung s- rüge, das Senatsurteil stelle sich als eine das rechtliche Gehör der Beklagten verletzende Überraschungsentscheidung dar. I. Der Anspr uch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährleiste t das Recht der Verfahrensbeteiligten, vor einer gerichtlichen Entscheidung, die ihre Rechte betrifft, zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (BVerfGE 84, 188, 190). Auf einen Gesicht s- punkt, mit dem ein gewissen hafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht, darf das Gericht ohne vo r- herigen Hinweis oder Erörterung mit den Parteien nicht abstellen (BVerfGE 86, 133, 144; BVerfGE 98, 218, 263). Das Gericht ist nach Art. 103 Abs. 1 GG a l- lerdings grundsätzlich nicht verpflichtet, vor einer Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen (BVerfGE 74, 1, 6; 84, 188, 190). Die Partei hat 1 2 - 3 - auch keinen Anspruch darauf, dass das Gericht sich in dem von ihr für richtig er achteten Sinn mit ihrem Vorbringen befasst (BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - I ZR 237/12, MarkenR 2014, 343 Rn. 2 - BAVARIA). II. Eine Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtl i- chen Gehörs liegt nicht vor. 1. Entgegen der Meinung der Anhörungsrüge liegt keine das rechtliche Gehör der Beklagten verletzende Überraschungsentscheidung darin, dass der Senat zu der Auffassung gelangt ist, eine gesteigerte Kennzeichnungskraft einer abstrakten Farbmarke sei nicht notwendige Voraussetzung für die A n- nahme einer markenmäßigen Verwendung des angegriffenen Farbtons. Für einen gewissenhaften und kundigen Prozessbeteiligten war erkennbar, dass es sich bei der Frage der markenmäßigen Verwendung um eine der zentralen Rechtsfragen des Verfahrens han delte. Hierzu haben sich die Parteien im g e- samten Rechtsstreit umfassend geäußert. Der Senat war deshalb nicht geha l- ten, die Beklagte auf diesen Gesichtspunkt und die Bedeutung einer normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke für die Annahme einer markenm äßigen Benutzung der beanstandeten Benutzungsformen ausdrücklich hinzuweisen. a) Das Berufungsgericht hat die Farbmarke Gelb der Klägerin als jede n- falls normal kennzeichnungskräftig angesehen. Auf der Grundlage normaler Kennzeichnungskraft der Klagemark e hat es eine markenmäßige Verwendung der gelben Farbe in den angegriffenen Verwendungsformen der Beklagten b e- jaht. Dabei hat es maßgeblich auf die Verkehrsauffassung abgestellt, die durch die Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Markt der Sprachlernprodukte und die Verwendung des gelben Farbtons durch die B e- klagte in Art einer Hausfarbe bestimmt wird. Dem Umstand, dass es keine g e- steigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke festgestellt hat, hat das Ber u- 3 4 5 - 4 - fungsgericht dagegen keine streitents cheidende Bedeutung beigemessen. D a- nach musste die Beklagte im Revisionsverfahren von sich aus in die Beurte i- lung einbeziehen, dass auch ohne gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klag e- marke eine markenmäßige Verwendung der angegriffenen Benutzungsformen in Betracht kam. Für dieses Ergebnis spricht weiter, dass die Frage der Ma ß- geblichkeit der Verkehrsauffassung und der sie beeinflussenden Kennzeic h- nungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Markt für die Beurteilung der markenmäßigen Verwendung aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Senats zu den maßgeblichen Grundsätzen gehört (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Januar 2007 C48/05, GRUR 2007, 318 Rn. 23 = WRP 2007, 299 Opel/Autec; vgl. zu Art. 3 Abs. 3 auch EuGH, Urteil vom 6 . Mai 2003 C104/01, Slg. 2003, I3793 = GRUR 2003, 604 Rn. 62 Libertel; BGH, Urteil vom 4. September 2003 I ZR 23/01, BGHZ 156, 126, 136 f. Farbmarkenverletzung I), die die Beteiligten eines Rechtsstreits von sich aus in ihre Beurteilung einbezieh en müssen. Hiervon ausgehend haben die Pa r teien im Nichtzulassungsbeschwerde - und Revisionsverfahren zu der B e- deutung der Kennzeichnungskraft der abstrakten Farbmarke im Zusamme n- hang mit der Frage der markenmäßigen Verwendung des angegriffenen Far b- tons kon trovers vorgetragen. Die Beklagte konnte angesichts der bisherigen Rechtsprechung des Senats nicht sicher davon ausgehen, dass eine marke n- mäßige Verwendung der angegriffenen Farbe nur in Betracht kommt, wenn die Klagemarke über gesteigerte Kennzeichnungskr aft verfügt. b) Im Übrigen ist die Frage, ob die kennzeichenmäßige Verwendung der Farbe Gelb in den beanstandeten Verwendungsformen eine gesteigerte Ken n- zeichnungskraft voraussetzt, Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat g ewesen. Der Senatsvorsitzende hat bei der Ei n- führung in den Sach - und Streitstand in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Frage aufgeworfen, ob die Annahme einer markenmäßigen Verwe n- 6 - 5 - dung des angegriffenen gelben Farbtons zwingend voraussetzt, dass die Kl a- gemarke über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt, oder ob die tatsächl i- chen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Kennzeichnungsgewohnhe i- ten auf dem betroffenen Warensektor auch bei durchschnittlicher Kennzeic h- nungskraft die Annahme einer markenmäßigen Verwendung der Farbe Gelb auf Seiten der Beklagten rechtfertigen können. Dabei sind auch Gegenstand der Erörterung die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gewesen, die Verkehrsgewohnheiten bei zweisprachigen Wörterbüchern strah lten auf den Markt der Sprachlernsoftware aus und die Beklagte habe die Farbe Gelb als Wiedererkennungszeichen verwendet. Hierzu haben sich die Parteien in der mündlichen Verhandlung äußern können und haben dies auch getan. 2. Die Anhörungsrüge macht oh ne Erfolg geltend, auch die Entsche i- dung, das markenrechtliche Verletzungsverfahren nicht bis zum Abschluss des beim Senat anhän gigen Löschungsverfahrens (I ZB 61/13) auszusetzen, sei überraschend und verletze den An spruch der Beklagten auf Gewährung recht l i- chen Gehörs. a) Die mit dem Ziel der Fortführung des Verfahrens eingelegte Anh ö- rungsrüge kann mit dieser Begründung schon deshalb keinen Erfolg haben, weil damit eine Entscheidung des Senates herbei ge führ t werden soll , mit der da s vorliegende Verfahre n gemäß § 148 ZPO bis zur Erledigung des L ö- schungsverfahrens aus ge setzt wir d . Das Löschungsverfahren ist zwischenzei t- lich durch den die Rechtsbeschwerde der Beklagten zurückweisenden B e- schluss des Senates v om 23. Oktober 2014 (I ZB 61/13 Langenscheidt Ge lb) beendet worden . Damit fehlt es an einem anderen anhängigen Verfahren, das Voraussetzung für eine Aussetzungsanordnung im vorliegenden Rechtsstreit wäre. 7 8 - 6 - b) Im Übrigen liegt ein entscheidungserheblicher Gehörsverstoß nicht d a- rin, dass der Senat die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union "Sparkassen - Rot" (Urteil vom 19. Juni 2014 C217/13 und C218/13, GRUR 2014, 776 = WRP 2014, 940 Deutscher Sparkassen - und Giroverband/Banco Santander) nicht zum Anlass genommen hat, den vorliegenden Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Löschungsantrag auszusetzen. Voraussetzung für eine Verfahrensaussetzung nach § 148 ZPO ist, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Marke im registerrechtl i- chen Verfahren be steht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverz ö- gerung rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 2003 I ZR 257/00, BGHZ 156, 112, 119 Kinder I). Eine solche überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Löschungsentscheidung hat der Senat nicht feststellen können. Darauf, dass die Beklagte insoweit einen anderen Rechtsstandpunkt vertritt, kommt es nicht 9 10 - 7 - an. Das Verfahren der Anhörungsrüge nach § 321a ZPO dient nicht dazu, die Senatsentscheidung nochmals inhaltlich zur Überprüfung zu stellen oder einer Partei die Möglichkeit zu eröffnen, mit dem Senat nach dessen Entscheidung ihren gegenteiligen Rechtsstandpunkt zu diskutieren. Büscher Schaffert Koch Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 19.01.2012 - 31 O 352/11 - OLG K öln, Entscheidung vom 09.11.2012 - 6 U 38/12 -
Full & Egal Universal Law Academy