BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 229/02Verkündet am: 22. September 2003BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja GmbHG §§ 30, 31 Abs. 2, 3a)Die Erstattung von gemäß § 30 GmbHG verbotenen Auszahlungen ist i.S.von § 31 Abs. 2, 3 GmbHG zur Gläubigerbefriedigung erforderlich, wenn undsoweit die GmbH nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz (beiAnsatz von Liquidationswerten) überschuldet ist, wobei auch Rückstellungenfür ungewisse Verbindlichkeiten (§ 249 Abs. 1 HGB) zu berücksichtigen sind.b)Bei der - auf den Betrag der Stammkapitalziffer begrenzten - Ausfallhaftungeines GmbH-Gesellschafters gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG ist dessen eigenerAnteil am Stammkapital nicht abzuziehen (Ergänzung zum Sen.Urt. v.25. Februar 2002 - II ZR 196/00, BGHZ 150, 61).BGH, Urteil vom 22. September 2003 - II ZR 229/02 -KG BerlinLG Berlin - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 30. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhrichtund die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Münke und Dr. Graffür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenbur-gischen Oberlandesgerichts vom 11. Juni 2002 wird auf Kostendes Beklagten zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin ist Verwalterin in dem im April 1997 eröffneten Gesamtvoll-streckungsverfahren über das Vermögen der B.-GmbH (im folgenden:Schuldnerin). Ihr Stammkapital von 350.000,00 DM hielten der Beklagte, derzugleich Geschäftsführer war, und seine vier Mitgesellschafter zu gleichen Tei-len. In den Jahren 1990/1991 exportierte die im Gebiet der ehemaligen DDRansässige Schuldnerin Waren, zumeist Computer aus westlicher Produktion, indie ehemalige Sowjetunion und nahm dafür das sog. Transferrubelverfahren inAnspruch. Aus der Konvertierung dieser Verrechnungseinheit erhielt sie von derD. A.bank einen Betrag von knapp 56 Mio. DM. Im Jahr1994 kündigte ihr die K. (im folgenden: K.) dieRückforderung der ausbezahlten Beträge an, weil die Voraussetzungen für die - 3 -Teilnahme am Transferrubelverfahren mit Rücksicht auf die Herkunft der expor-tierten Waren nicht vorgelegen hätten. Mit Schreiben vom 13. Januar 1995verlangte die K. von der Schuldnerin Rückzahlung von 36.024.882,03 DM bisspätestens 13. Februar 1995. Nachdem die K. im Jahr 1996 Klage gegen dieSchuldnerin auf Zahlung eines Teilbetrages von 5 Mio. DM erhoben und dasLandgericht Berlin deren Erfolg in der mündlichen Verhandlung vom23. September 1996 in Aussicht gestellt hatte, bildete die Schuldnerin erstmalsin ihrer am 16. Oktober 1996 erstellten Bilanz für das Geschäftsjahr 1995 eineRückstellung für das Prozeßrisiko in Höhe von (nur) 50.000,00 DM. Am28. Oktober 1996 wurde die Schuldnerin antragsgemäß zur Rückzahlung von5 Mio. DM verurteilt. Sie hat dagegen Berufung eingelegt, über die wegen Un-terbrechung dieses Verfahrens infolge Eröffnung des Gesamtvollstreckungs-verfahrens (im April 1997) noch nicht entschieden ist.Die Gesellschafter der Schuldnerin hatten am 15. Dezember 1994 eineGewinnvorabausschüttung für das Geschäftsjahr 1994 in Höhe von975.000,00 DM netto bzw. 1,3 Mio. DM brutto beschlossen, wovon die Schuld-nerin 195.000,00 DM an den Beklagten und hierauf entfallende Kapitalertrags-steuer von 65.000,00 DM an das Finanzamt zahlte. Am 21. November 1995wurde eine weitere Ausschüttung für 1994 in Höhe von 25.000,00 DM bruttobeschlossen, wovon die Schuldnerin an den Beklagten unter Verrechnung miteiner Gegenforderung von 3.043,26 DM den verbleibenden Betrag von612,99 DM und an das Finanzamt Kapitalertragssteuer von 1.250,00 DM sowieSolidaritätszuschlag von 93,75 DM zahlte. Schließlich beschlossen die Gesell-schafter am 4. Dezember 1995 die Auszahlung einer Bardividende von insge-samt 620.000,00 DM brutto, wovon der Beklagte 95.325,00 DM erhielt und31.000,00 DM Kapitalertragssteuer sowie Solidaritätszuschlag von 2.325,00 DMan das Finanzamt bezahlt wurden. Die Ausschüttungsbeschlüsse sind Gegen- - 4 -stand eines Vorprozesses zwischen der (jetzigen) Klägerin als Gesamtvoll-streckungsverwalterin und der Schuldnerin gewesen, in dem rechtskräftig fest-gestellt worden ist, daß die Beschlüsse entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtigsind, weil die Schuldnerin unter Berücksichtigung einer gemäß § 249 Abs. 1HGB gebotenen Rückstellung für die streitige Rückzahlungsforderung der K.überschuldet gewesen sei und daher keinen ausschüttungsfähigen Gewinnaufgewiesen habe.Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten aufRückzahlung der an ihn geflossenen Gewinnausschüttungen nebst der hieraufvon der Schuldnerin gezahlten Steuern in Höhe eines Gesamtbetrages von393.650,00 DM aus § 31 GmbHG in Anspruch. Zusätzlich begehrt sie die Fest-stellung, daß der Beklagte für den Fall der Uneinbringlichkeit entsprechenderRückzahlungsforderungen aus § 31 GmbHG gegenüber seinen Mitgesell-schaftern gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG verpflichtet sei, 25 % des jeweils nicht zuerlangenden Betrages - höchstens jedoch pro Ausfall 87.500,00 DM - an dieKlägerin zu zahlen. Weiter verlangt sie von dem Beklagten Rückzahlung desvon ihm für März bis Oktober 1996 bezogenen Geschäftsführergehalts von28.115,24 DM, das er der Schuldnerin unstreitig zunächst zinslos gestundet,jedoch am 12. November 1996 ausgezahlt erhalten hatte. Zu diesem Zeitpunktsei die Schuldnerin auf jeden Fall überschuldet gewesen, weshalb der Beklagteinsoweit Rückzahlung nach § 64 Abs. 2 GmbHG schulde.Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sichdie - zugelassene - Revision des Beklagten. - 5 -Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet.I. Entgegen der Ansicht der Revision schuldet der Beklagte der Klägerinteils gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG, teils gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGBRückzahlung der an ihn ausgeschütteten Gewinne nebst der hierauf gezahltenSteuern.1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Schuldnerinbei ordnungsgemäßer Bilanzierung zu den jeweiligen Auszahlungszeitpunktenbilanziell überschuldet war, weil sie wegen der von der K. geltend gemachtenForderung auf Rückzahlung der aus dem Transferrubelverfahren (hierzu BGHZ131, 149; 133, 117) erlangten DM-Beträge gemäß § 249 Abs. 1 HGB eineRückstellung für diese ungewisse Verbindlichkeit in Höhe von zumindest5 Mio. DM hätte bilden müssen, durch die das in der Bilanz per 31. Dezember1994 (noch) ausgewiesene Eigenkapital von knapp 1,5 Mio. DM bei weitemaufgezehrt worden wäre. Eine Rückstellungspflicht gemäß § 249 Abs. 1 HGBbesteht gerade auch bei dem Grunde nach ungewissen Verbindlichkeiten je-denfalls dann, wenn ernsthaft mit ihrem Bestand gerechnet werden muß (vgl.Claussen/Korth in: Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl. § 249 HGB Rdn. 6; Kleindiekin: Ulmer, HGB-Bilanzrecht § 249 Rdn. 28 m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit, obder Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu zie-henden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verneinen durfte (vgl.Sen.Urt. v. 5. Juni 1989 - II ZR 172/88, ZIP 1989, 1324 f.). Auch ein faktischerLeistungszwang kann genügen (vgl. dazu Sen.Urt. v. 28. Januar 1991- II ZR 20/90, ZIP 1991, 442, 443 f.). Diese Grundsätze widersprechen- entgegen der Ansicht der Revision - nicht der Rechtsprechung des Bundesfi- - 6 -nanzhofs, wonach die Verbindlichkeit mit einiger Wahrscheinlichkeit bestehenmuß, was dann der Fall ist, wenn mehr Gründe für als gegen das Bestehen unddie künftige Inanspruchnahme der Verbindlichkeit sprechen (BFH, Urt. v.2. Oktober 1992 - III R 54/91, DB 1993, 204; Urt. v. 30. Januar 2002 - I R 68/00,DB 2002, 871).a) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht daraufhingewiesen, daß die von der K. im Jahr 1994 angekündigte und in derenSchreiben an die Schuldnerin vom 13. Januar 1995 erhobene Rückzahlungs-forderung auf einer sowohl im Schrifttum als auch mehrfach von Land- undOberlandesgerichten vertretenen Rechtsauffassung beruhte. Insbesondere dasKammergericht in Berlin hatte bereits in einem (in KG-R Berlin 1994, 196 ver-öffentlichten) Urteil vom 5. Oktober 1993 (14 U 56/92) die Auffassung vertreten,daß das Transferrubelverfahren systemimmanent ausschließlich dem Handelmit innerhalb der RGW-Staaten hergestellten Waren vorbehalten gewesen seiund den Re-Export von zu diesem Zweck eingeführten Waren aus westlicherProduktion nicht miterfaßt habe (ebenso KG, Urt. v. 7. November 1994, KG-RBerlin 1995, 128; vgl. auch KG, Urt. v. 12. Dezember 1997 - 9 U 8359/94 mitNichtannahmebeschl. des BGH v. 1. Dezember 1998 - XI ZR 82/98; Brandt,WM 1992, 1745; a.A. Budde/Flüh, ZIP 1992, 369; dieselben EWiR, § 330ZGB 1/92, 711). Entgegen der Behauptung der Revision war und ist dieseRechtsprechung für den vorliegenden Fall durchaus einschlägig und hatte sichin den Jahren 1994 und 1995 schon so weit verfestigt, daß die Rückzahlungs-forderung der K. gegenüber der Schuldnerin damals jedenfalls nicht als "ab-wegig", sondern ihr Bestehen eher als wahrscheinlich einzustufen war. Ob dieSchuldnerin diese Rechtsprechung kannte, ist für ihre Rückstellungspflicht un-erheblich, weil diese nach objektiven Kriterien zu bestimmen ist (Sen.Urt. v.28. Januar 1991 aaO, S. 444). - 7 -b) Entgegen der Ansicht der Revision durfte die Schuldnerin (B.-GmbH) das Rückzahlungsverlangen der K. nicht mit Rücksicht auf die ihr an-geblich erteilten staatlichen Genehmigungen für die Teilnahme am Transferru-belverfahren als offensichtlich haltlos betrachten und daher von der Rückstel-lung absehen. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, daß der An-trag der Schuldnerin an das Wirtschaftsministerium der DDR vom 14. Mai 1990auf Genehmigung einer "Außenhandelstätigkeit für Büroausstattungen" keinenHinweis auf den beabsichtigten Re-Export von Westwaren enthalte. Infolgedes-sen konnte die Schuldnerin aus dem allgemein gehaltenen Antwortschreibendes Ministerrats vom 17. Mai 1990 ("keine Einwände") keinen Vertrauenstatbe-stand hinsichtlich einer staatlichen Zulassung zur Teilnahme am Transferrubel-verfahren (zu diesem Erfordernis vgl. BGHZ 133, 117, 123 ff.) für die durchge-führten Geschäfte herleiten. Soweit die Revision geltend macht, die einzelnenExportaufträge der Schuldnerin seien im Wege der Trockensiegelung durch dasWirtschaftsministerium der DDR genehmigt worden, verhilft auch das der Revi-sion nicht zum Erfolg. Der dazu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senatbeispielhaft vorgelegte Exportauftrag mit der Endnummer 00025 wird- abgesehen von seiner revisionsrechtlichen Unverwertbarkeit - in dem andereExportaufträge der Schuldnerin betreffenden Rückforderungsschreiben der K.vom 13. Januar 1995 gar nicht erwähnt. Des weiteren übersieht die Revision,daß das - auf einem Betriebsprüfungsbericht der OFD Cottbus vom 12. März1993 fußende - Rückforderungsschreiben nicht auf das Fehlen trockengesie-gelter Exportaufträge und nicht allein auf die Herkunft der exportierten Waren,sondern auch auf verschiedene Unregelmäßigkeiten in der Abwicklung der Ge-schäfte gestützt ist, wie z.B. Fehlen von Herstellererklärungen, fehlende Über-einstimmung zwischen Genehmigungen und Lieferungen, nicht genehmigteVertragsänderungen sowie insbesondere Lieferungen nach Abschluß der Aus- - 8 -schlußfrist für das Transferrubelverfahren zum 31. Januar 1991. Allein der Wertdieser verspäteten und deshalb den Konvertierungsbedingungen nicht mehrentsprechenden Lieferungen (vgl. Bek. des Bundesamtes für Wirtschaft v.18. Oktober 1990 i.d.F. der Änderung v. 5. Dezember 1990 BAnz. Nr. 228 v.8. Dezember 1990, S. 6471, Abschn. D) belief sich nach dem Betriebsprü-fungsbericht auf 9,7 Mio. DM, so daß die Schuldnerin mit einer Rückzahlungs-verpflichtung zumindest in dieser Höhe - sei es aus § 330 oder aus § 356 ZGB -ernsthaft rechnen mußte. Dies sowie die erheblich weitergehende Zahlungsfor-derung der K. und die dafür in ihrem Rückforderungsschreiben angeführtenGründe hätten einen sorgfältigen Kaufmann in der Lage der Schuldnerin zu ei-ner Rückstellung von wenigstens 5 Mio. DM veranlaßt.c) Soweit die Revision meint, eine Rückstellungsverpflichtung besteheselbst bei Annahme eines Rückforderungsanspruchs der K. deshalb nicht,weil der Schuldnerin dann ein Gegenanspruch auf Erstattung der von der K.eingenommenen XTR-Rubel zustünde, geht dies fehl (vgl. BGHZ 131, 149, 156;BGHZ 133, 117, 126 f.).2. Nicht zu beanstanden ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts,daß die Schuldnerin die Rückstellung (von mindestens 5 Mio. DM) bereits in dieBilanz für das Geschäftsjahr 1994 hätte aufnehmen müssen. Dabei kann dahin-stehen, ob die entsprechende Verpflichtung schon durch die Ankündigung desRückforderungsanspruchs der K. im Jahr 1994 oder erst mit dessen Konkreti-sierung im Schreiben vom 13. Januar 1995 ausgelöst wurde. Denn nach § 252Abs. 1 Nr. 4 HGB sind bei der Bilanzierung auch wertaufhellende, bis zum Tagder Aufstellung des Jahresabschlusses bekannt gewordene Umstände, die sichauf Gegebenheiten im abgelaufenen Geschäftsjahr beziehen, zu berücksichti-gen (vgl. Sen.Urt. v. 28. Januar 1991 aaO, S. 444; BFH, Urt. v. 2. Oktober 1992 - 9 -aaO). Daß der Jahresabschluß der Schuldnerin für das Jahr 1994 am13. Januar 1995 noch nicht aufgestellt war, hat das Berufungsgericht von derRevision unbeanstandet festgestellt.3. a) Bestand sonach eine Rückstellungspflicht der Schuldnerin in Höhevon zumindest 5 Mio. DM spätestens ab Erhalt des Schreibens der K. vom13. Januar 1995, so wies sie jedenfalls von da an (bei einem bilanzierten Ei-genkapital von ca. 1,5 Mio. DM im Jahresabschluß 1994) eine Unterbilanz undeine darüber hinausgehende Überschuldung erheblichen Umfangs auf, mit derFolge, daß die nachfolgenden Ausschüttungen an den Beklagten (und seineMitgesellschafter) gegen § 30 GmbHG verstießen und daher der Rückforderunggemäß § 31 Abs. 1 GmbHG unterliegen.b) Die Ausschüttung vom 15. Dezember 1994 (260.000,00 DM) hat derBeklagte - entgegen der Ansicht der Revision - schon deshalb zurückzuzahlen,weil es sich nach den tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Ur-teils um eine Vorabausschüttung handelte und diese nach einhelliger Ansichtunter dem Vorbehalt der Rückforderung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB fürden Fall eines der Ausschüttung nicht entsprechenden Jahresergebnisses steht(vgl. z.B. Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 29 Rdn. 61), das Jahresergeb-nis der Schuldnerin wegen der erforderlichen Rückstellung aber negativ war. Eskommt deshalb insoweit (anders als im Rahmen des § 30 GmbHG; vgl. dazuSen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 118/98, WM 2000, 1445 f.) nicht darauf an, obzur Zeit der Vorabausschüttung eine Unterbilanz vorlag.4. Entgegen der Ansicht der Revision ist die (in dem Rechtsstreit zwi-schen der K. und der Klägerin als Gesamtvollstreckungsverwalterin derSchuldnerin) zu treffende Entscheidung über das Bestehen des Rückforde- - 10 -rungsanspruchs der K. für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreitnicht deshalb "vorgreiflich", weil bei rechtskräftiger Verneinung dieses An-spruchs die für ihn zu bildende Rückstellung aufzulösen wäre.a) Für Ansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG sind allein die bilanziellenVerhältnisse zum Zeitpunkt der Auszahlung maßgebend. Liegt danach ein Ver-stoß gegen § 30 GmbHG vor, so entfällt der Erstattungsanspruch nach § 31Abs. 1 GmbHG durch spätere Auffüllung des Stammkapitals nicht (vgl. Senat,BGHZ 144, 336). Im Fall einer bilanziellen Unterdeckung infolge einer Rück-stellung, die erst nach rechtskräftiger Abweisung des zugrundeliegenden An-spruchs mit Wirkung von da an aufzulösen ist (vgl. BFH, Urt. v. 30. Januar 2002aaO), gilt nichts anderes. Sie ist kein fiktives, sondern ein reguläres, im Rah-men des § 30 GmbHG zu berücksichtigendes Passivum. Die Rückstellung sollin Verbindung mit § 30 GmbHG sicherstellen, daß auch die zur Bedienung un-gewisser Verbindlichkeiten (mit einem gewissen Abschlag) ggf. erforderlichenMittel im Gesellschaftsvermögen verbleiben und nicht an Gesellschafter ausge-schüttet werden. Für eine bilanzielle Unterdeckung ist gleichgültig, ob diese aufRückstellungen oder auf (sonstigen) Verbindlichkeiten beruht, was sich regel-mäßig auch gar nicht monokausal verifizieren läßt. Es würde der sofortigen Fäl-ligkeit des Anspruchs aus § 31 GmbHG widersprechen, wenn die Gesellschaftmit dessen Realisierung im Fall einer ungewissen, in eine Rückstellung einge-gangenen Verbindlichkeit zuwarten müßte, bis der Streit darüber rechtskräftigentschieden oder sonstwie zu ihren Gunsten beigelegt ist. In der Insolvenz derGesellschaft - wie hier - gilt nichts anderes.b) Der Rückforderungsvorbehalt im Fall einer Vorabausschüttung vonGewinn (wie hier diejenige vom 15. Dezember 1994) ist an das Ergebnis deslaufenden Geschäftsjahres gekoppelt und entfällt ebenfalls nicht bei einer Bi- - 11 -lanzverbesserung in späteren Jahren, solange die Gesellschafter nicht eine er-neute Gewinnausschüttung unter Verrechnung mit der Rückforderung beschlie-ßen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spielt es keine Rolle, ob derVorabausschüttungsbetrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benö-tigt wird.5. Soweit die Rückforderungsansprüche der Klägerin aus § 31 GmbHGresultieren (Ausschüttungen vom 21. November und 4. Dezember 1995),scheitern sie auch nicht, wie die Revision meint, an § 31 Abs. 2 GmbHG.Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Beklagte späte-stens nach Erhalt des Schreibens der K. vom 13. Januar 1995 nicht mehrgutgläubig im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG. Die Revision hält dem den vorin-stanzlichen Vortrag des Beklagten entgegen, wonach die von der Schuldnerinbeauftragten Anwälte und Wirtschaftsprüfer die Forderung der K. für völligunbegründet erachtet hätten. Abgesehen davon, daß der Beklagte für seineGutgläubigkeit im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG beweispflichtig wäre und dieRevision keinen Beweisantritt dafür aufzeigt, kommt es darauf nicht an, weil dieKlagesumme im Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG zur Befriedigung der Gesell-schaftsgläubiger erforderlich ist. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die Ge-sellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Auch in diesem Rahmen ist- entgegen der Ansicht der Revision - nicht zu entscheiden, ob die in einerRückstellung berücksichtigte Verbindlichkeit effektiv besteht, was in demRechtsstreit über den Anspruch aus § 31 Abs. 2 GmbHG auch gar nicht mitRechtskraftwirkung gegenüber einem oder u.U. zahlreichen Forderungspräten-denten geschehen könnte. Maßgeblich ist vielmehr auch insoweit eine bilanzi-elle Betrachtungsweise, und zwar - jedenfalls im hier gegebenen Fall der Insol-venz der Gesellschaft - nach den Grundsätzen einer Überschuldungsbilanz - 12 -(§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO), die das Schuldendeckungspotential der Gesellschaftnach Liquidationswerten zeigt, wobei es für § 31 Abs. 2 GmbHG - anders alsdie Revision offenbar meint - nicht auf den Vermögensstatus zum Zeitpunkt derverbotenen Auszahlung, sondern denjenigen der tatrichterlichen Verhandlungüber den Anspruch aus § 31 Abs. 2 GmbHG ankommt (vgl.Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 23). Feststellungen dazu hatdas Berufungsgericht zwar nicht getroffen. Das ist aber hier unschädlich, weilRückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten, solange bis ihre Erledigungfeststeht, aus den dargelegten Gründen auch in einer Überschuldungsbilanz(mit Ansatz von Liquidationswerten) zu berücksichtigen sind (vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO, Rdn. 13, 25; Kirchhof in: Heidelberger Komm. zurInsO, § 19 Rdn. 24). Da die Schuldnerin nach den auf ihrer Geschäftsbilanz (beiAnsatz von Fortführungswerten) beruhenden Feststellungen des Berufungsge-richts unter Berücksichtigung der Rückstellung bereits Ende 1994 in einem dieAusschüttungen an den Beklagten und seine Mitgesellschafter erheblich über-steigenden Umfang (bilanziell) überschuldet war und nennenswerte stille Re-serven weder von der Revision geltend gemacht noch ersichtlich sind, kann voneiner zumindest gleich hohen (tatsächlichen) Überschuldung (nach Liquidati-onswerten) im gegebenen Fall unbedenklich ausgegangen werden.6. Dahinstehen kann, ob die in dem Rechtsstreit zwischen der Klägerin inihrer Funktion als Gesamtvollstreckungsverwalterin und der Schuldnerin rechts-kräftig festgestellte Nichtigkeit der Ausschüttungsbeschlüsse entsprechend§§ 248 Abs. 1, 249 Abs. 1 AktG auch gegenüber dem Beklagten wirkt (zur An-fechtungs- oder Nichtigkeitsklage eines Insolvenzverwalters vgl. Hüffer, AktG4. Aufl. § 245 Rdn. 29; K. Schmidt in: Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 245Rdn. 37) und die Klägerin ihre Ansprüche daher auch schon auf § 812 Abs. 1Satz 1 BGB stützen kann, wie das Berufungsgericht in einer - von der Revisi- - 13 -onserwiderung favorisierten - Hilfsbegründung angenommen hat. Jedenfallswerden die speziellen Regelungen der §§ 30 bis 32 GmbHG auch bei Nichtig-keit eines Ausschüttungsbeschlusses durch § 812 BGB nicht verdrängt (vgl.Scholz/Westermann aaO, § 32 Rdn. 5), wovon auch der Senat in BGHZ 144,336 implizit ausgegangen ist.7. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Beklagten auch zur Erstattungder von der Schuldnerin für ihn abgeführten Kapitalertragssteuer verurteilt.Steuerschuldner ist insoweit der Beklagte (vgl. § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG). DieSchuldnerin hatte den Abzug gemäß § 44 EStG für seine Rechnung vorzuneh-men (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 29 Rdn. 92). Daß Lei-stungen der Gesellschaft an einen Dritten für Rechnung eines Gesellschaftersunter § 30 GmbHG fallen können, ist anerkannten Rechts (vgl.Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 30 Rdn. 17 m.N.). Die Rückabwicklung desSteuerrechtsverhältnisses hat im Verhältnis zwischen dem Beklagten und demFinanzamt zu erfolgen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt.II. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter die Ausfallhaftung des Be-klagten gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG für den Fall der Uneinbringlichkeit der vonder Klägerin gegenüber den Mitgesellschaftern des Beklagten geltend ge-machten Erstattungsansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG festgestellt.1. Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 ZPO zulässig, was auch dieRevision nicht bezweifelt. Das festzustellende Rechtsverhältnis steht zwar untereiner doppelten Bedingung sowohl des Bestehens der Ansprüche der Klägerinaus § 31 GmbHG gegenüber den Mitgesellschaftern des Beklagten als auchder Uneinbringlichkeit dieser Ansprüche. Jedoch kann Gegenstand einer Fest-stellungsklage gemäß § 256 ZPO auch ein bedingtes Rechtsverhältnis sein - 14 -(vgl. BGHZ 4, 134, st. Rspr.). Das Feststellungsinteresse ergibt sich schon ausder drohenden Verjährung (§ 31 Abs. 5 GmbHG).2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Entgegen der Ansicht derRevision hatte das Berufungsgericht auch im Hinblick auf die in § 31 Abs. 3GmbHG vorausgesetzte Erforderlichkeit des Erstattungsbetrages zur Befriedi-gung der Gesellschaftsgläubiger nicht zu entscheiden, ob die in einer Rück-stellung der Schuldnerin zu berücksichtigende Verbindlichkeit gegenüber derK. effektiv besteht. Vielmehr gelten insoweit die obigen Ausführungen (zu 5)entsprechend. Maßgebend ist hier, daß die Überschuldung der in der Insolvenzbefindlichen Schuldnerin unter Mitberücksichtigung der streitigen Rückstellungerheblich höher ist als der von dem Beklagten höchstens zu leistende Erstat-tungsbetrag (unter Einschluß seiner Eigenhaftung gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG).a) Die Höhe der von dem Berufungsgericht ausgeurteilten Ausfallhaf-tungsquote des Beklagten beanstandet die Revision nicht. Die antragsgemäßeBeschränkung der Ausfallhaftung des Beklagten auf 25 % des von dem jeweili-gen Mitgesellschafter nicht zu erlangenden Betrages trägt der paritätischenBeteiligung der fünf Gesellschafter am Stammkapital der Schuldnerin (von350.000,00 DM) und der anteiligen Haftung des Beklagten bei Ausfall eines vonihnen gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 GmbHG Rechnung, berücksichtigt allerdingsnicht die höhere Haftungsquote des Beklagten bei Ausfall mehrerer Mitgesell-schafter, was aber den Beklagten nicht beschwert. Die zusätzliche Begrenzungdes Feststellungsantrags auf einen vom Beklagten zu zahlenden Höchstbetragvon 87.500,00 DM pro Ausfall, bei Ausfall seiner sämtlichen vier Mitgesell-schafter also auf den Betrag des Stammkapitals der Schuldnerin von350.000,00 DM, entspricht dem Senatsurteil vom 25. Februar 2002(II ZR 196/00, ZIP 2002, 848) insofern, als danach die Ausfallhaftung des § 31 - 15 -Abs. 3 GmbHG nicht den gesamten durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehl-betrag erfaßt, sondern jedenfalls nach oben hin auf den Betrag der Stammka-pitalziffer beschränkt ist. Für eine weitergehende Beschränkung auf denStammeinlagebetrag des jeweiligen Mitgesellschafters (hier 70.000,00 DM) inParallele zu § 24 GmbHG (so K. Schmidt, BB 1995, 529, 530 f.; derselbe Ge-sellschaftsrecht, 3. Aufl. § 37 III 2 b) besteht wegen des gegenüber § 24GmbHG ungleich höheren Fehlbetrags in den von § 31 Abs. 3 GmbHG miter-faßten Überschuldungsfällen (dazu Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89,ZIP 1990, 451) kein Anlaß (Ulmer, Festschrift 100 Jahre GmbHG, S. 363, 372;offengelassen im Sen.Urt. v. 25. Februar 2002 aaO). Ebensowenig besteht- wiederum wegen der unterschiedlichen Verhältnisse gegenüber § 24GmbHG - Anlaß, die Solidarhaftung des Mitgesellschafters auf das Stammka-pital abzüglich seiner eigenen Einlage zu beschränken (so aber Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 21). Das gilt erst recht dann, wenn er- wie hier der Beklagte - neben seiner Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3GmbHG selber die Rückzahlung von seinen Anteil am Stammkapital erreichen-den oder übersteigenden Zahlungen gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG schuldet.Denn seine Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG würde selbst dann biszur Höhe der gesamten Stammkapitalziffer reichen, wenn er selber keine nach§ 30 GmbHG verbotene Leistung empfangen hätte. Er kann hinsichtlich seinerAusfallhaftung nicht deshalb besser stehen, weil er seinerseits solche verbote-nen Leistungen ebenfalls empfangen hat und deshalb zurückzahlen muß.b) Davon abgesehen haftet der Beklagte als Geschäftsführer derSchuldnerin gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1, 3 GmbHG für sämtliche gegen § 30GmbHG verstoßenden Ausschüttungen. Von einem Verschulden des Beklagtenist in Anbetracht seiner von dem Berufungsgericht festgestellten Bösgläubigkeitim Sinne von § 31 Abs. 2 GmbHG (vgl. oben I. 5.) sowie deshalb auszugehen, - 16 -weil fehlendes Verschulden nicht bewiesen ist (vgl. Sen.Urt. v. 4. November2002 - II ZR 224/00, ZIP 2002, 2314). Die von dem Berufungsgericht festge-stellte Ausfallhaftung bleibt hinter dieser umfassenden Haftung des Beklagtenzurück.III. Zu Recht hat schließlich das Berufungsgericht den Beklagten zurRückerstattung der von ihm zunächst der Schuldnerin gestundeten und am12. November 1996 ausbezahlten Geschäftsführergehälter für März bis Oktober1996 in Höhe von 28.115,24 DM aus § 64 Abs. 2 GmbHG sowie unter dem Ge-sichtspunkt des Eigenkapitalersatzes verurteilt. Die Schuldnerin war schon auf-grund der in dem Jahresabschluß 1994 gebotenen Rückstellung, erst recht abernach der von dem Gesellschafter Be. am 4. Dezember 1996 festgestell-ten Überschuldung von ca. 200.000,00 DM (ohne Rückstellung) und vollendsnach Ankündigung und Erlaß des landgerichtlichen Urteils auf Rückzahlung von5 Mio. DM an die K. für einen außenstehenden Gläubiger nicht mehr kredit-würdig, so daß die "stehengelassenen" Geschäftsführergehälter in Eigenkapi-talersatz umqualifiziert wurden und daher dem Auszahlungsverbot des § 30GmbHG in entsprechender Anwendung unterlagen (vgl. BGHZ 90, 370, 378 ff.). - 17 -Zudem war die Schuldnerin spätestens nach Erlaß des landgerichtlichen (vor-läufig vollstreckbaren) Urteils konkursreif überschuldet, so daß die Gehaltsaus-zahlung auch gegen § 64 Abs. 2 GmbHG verstieß.RöhrichtKurzwellyKraemerMünkeGraf
Full & Egal Universal Law Academy