BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 229/09 Verk374ndet am: 22. M344rz 2011 Stoll Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG 247 245 Nr. 1, 247 327a Abs. 1 a) Der Aktion344r, der sich mit der Beschlussm344ngelklage gegen einen 334bertragungs-beschluss wendet, ist auch dann klagebefugt, wenn die Aktien vor der Zustellung der Klage durch Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister auf den Hauptaktion344r 374bergegangen sind. b) Ein 334bertragungsverlangen ist nur wirksam, wenn dem Hauptaktion344r Aktien in H366he von 95 vom Hundert des Grundkapitals in dem Zeitpunkt geh366ren, in dem das Verlangen dem Vorstand der Gesellschaft zugeht. BGH, Urteil vom 22. M344rz 2011 - II ZR 229/09 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger zu 2 und 6 wird das Urteil des 18. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 27. August 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil ent-schieden worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: In der Hauptversammlung der Beklagten, die damals noch eine Aktien-gesellschaft war, vom 21. Dezember 2007 wurde beschlossen, die Aktien der Minderheitsaktion344re auf die Hauptaktion344rin, die H. Holding GmbH, zu 374ber- 1 - 3 - tragen. Dagegen haben die Kl344ger Klagen erhoben, die zwischen dem 17. und 21. Januar 2008 beim Landgericht K366ln eingegangen sind und die dem Auf-sichtsrat am 28. Februar 2008 sowie dem Vorstand am 3. M344rz 2008 zugestellt wurden. Auf den Antrag der Beklagten vom 11. Februar 2008 wurde der 334ber-tragungsbeschluss am 27. Februar 2008 in das Handelsregister eingetragen. Das Landgericht hat den 334bertragungsbeschluss auf die Klagen der Kl344-ger zu 1 bis 3, 5 und 6 f374r nichtig erkl344rt und die Klage der Kl344gerin zu 4 man-gels Nachweis der Aktion344rsstellung abgewiesen. Auf die Berufung der Beklag-ten hat das Berufungsgericht auch die Klagen der Kl344ger zu 1 bis 3, 5 und 6 abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revi-sion der Kl344ger zu 2 und 6. 2 Entscheidungsgr374nde 3 Die Revision der Kl344ger zu 2 und 6 hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 4 I. Das Berufungsgericht (OLG K366ln, ZIP 2010, 584) hat ausgef374hrt, die Klagen seien bereits bei Zustellung unbegr374ndet gewesen, weil die Kl344ger zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Aktion344re der Beklagten gewesen seien. Infolge der Eintragung des 334bertragungsbeschlusses in das Handelsregister seien ihre Aktien vor der Zustellung der Klagen auf die Hauptaktion344rin 374bergegangen. II. Das Berufungsurteil h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die Kl344ger zu 2 und 6 haben ihre Anfechtungsbefugnis durch die Eintra-gung des 334bertragungsbeschlusses in das Handelsregister nicht verloren. Der Aktion344r, der sich mit der Beschlussm344ngelklage gegen einen 334bertragungsbe- 5 - 4 - schluss wendet, ist auch dann klagebefugt, wenn die Aktien vor der Zustellung der Klage durch Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister auf den Hauptaktion344r 374bergegangen sind. 1. Mit der Eintragung des 334bertragungsbeschlusses verliert ein Minder-heitsaktion344r zwar grunds344tzlich seine Befugnis, Anfechtungs- oder Nichtig-keitsklage gegen Hauptversammlungsbeschl374sse zu erheben. Er muss zum Zeitpunkt der Klageerhebung (247 261 ZPO) durch Zustellung einer Beschluss-m344ngelklage (247 253 Abs. 1 ZPO) noch Aktion344r sein (H374ffer, AktG, 9. Aufl., 247 245 Rn. 7; M374nchKommAktG/H374ffer, 3. Aufl., 247 245 Rn. 26; K. Schmidt in Gro337komm. AktG, 4. Aufl., 247 245 Rn. 17). Die Anfechtungsklage nach 247 245 Nr. 1 bis 3 AktG kann ebenso wie die aktienrechtliche Nichtigkeitsklage (247 249 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 AktG) nur von einem Aktion344r erhoben werden. Mit der Ein-tragung des 334bertragungsbeschlusses in das Handelsregister verliert ein Min-derheitsaktion344r seine Stellung als Aktion344r, weil die Aktien auf den Hauptaktio-n344r 374bergehen (247 327e Abs. 3 Satz 1 AktG). 6 7 2. Durch den 334bergang der Aktien verliert der Aktion344r aber nicht die Be-fugnis, gegen den 334bertragungsbeschluss selbst vorzugehen (Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., 247 245 Rn. 28; Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 247 327e Rn. 10; Heidel, AktG, 3. Aufl., 247 245 Rn. 6; aA H374ffer, AktG, 9. Aufl., 247 245 Rn. 7; Schnorbus in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., 247 327f Rn. 3; M374nchKommAktG/Grunewald, 3. Aufl., 247 327e Rn. 14; Goette, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 469, 474). Um den Minderheitsaktion344r nicht rechtlos ge-gen die zwangsweise 334bertragung seiner Aktien zu stellen, ist seine Mitglied-schaft in der beklagten Aktiengesellschaft, deren Erhaltung letztlich das Ziel der Klage ist, f374r diese Klage als fortbestehend anzusehen. - 5 - a) Eine solche Auslegung von 247 245 Nr. 1 bis 3, 247 249 Abs. 1 AktG ist er-forderlich, um der vom Gesetzgeber vorgesehenen, verfassungsrechtlich gebo-tenen Rechtsschutzm366glichkeit gegen den von der Hauptversammlung gefass-ten 334bertragungsbeschluss Geltung zu verschaffen (BVerfG, ZIP 2010, 571 Rn. 25). Es w344re widerspr374chlich, dem Minderheitsaktion344r einerseits das mitglied-schaftliche Recht einzur344umen, geltend zu machen, dass die Grundlage f374r die 334bertragung der Aktien auf den Hauptaktion344r fehlt, weil der 334bertragungsbe-schluss nichtig oder auf Anfechtungsklage hin f374r nichtig zu erkl344ren ist (vgl. 247 327f Satz 1 AktG), und ihm andererseits entgegenzuhalten, dass der - unter-stellt - nichtige Beschluss vollzogen, er aus der Gesellschaft ausgeschieden und zur Geltendmachung von Mitgliedsrechten nicht mehr befugt sei. Aus die-sem Grund hat der Senat auch die Anfechtungsbefugnis des Minderheitsgesell-schafters einer GmbH gegen seine Ausschlie337ung und die Einziehung seines Gesch344ftsanteils durch einen Gesellschafterbeschluss bejaht, selbst wenn bei-des nach der Satzung sofort wirksam wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1977 - II ZR 11/76, NJW 1977, 2316). 8 9 b) Mit dem Rechtsschutz gegen den 334bertragungsbeschluss kann die Mitgliedschaft erhalten werden. Durch die 334bertragung der Aktien ist das mit der Anfechtungsklage verfolgte Ziel nicht unerreichbar und der Erhalt der Mit-gliedschaft nicht auf Dauer unm366glich geworden. Dabei kann offenbleiben, ob und inwieweit die Feststellung der Nichtigkeit (247 241 Nr. 1 bis 4 AktG) oder die Nichtigerkl344rung des 334bertragungsbeschlusses (247 241 Nr. 5 AktG) zu einem automatischen R374ckfall der Aktien auf die Minderheitsaktion344re und von selbst zum Wiederaufleben der mitgliedschaftlichen Rechte f374hren. Auch wenn mit R374cksicht auf den Schutz von Dritten im Hinblick auf die im Handelsregister verlautbarte Rechtslage ein automatischer R374ckfall ausscheidet, haben die Minderheitsaktion344re bei einem Erfolg ihrer Klagen einen Anspruch auf Wieder- - 6 - einr344umung ihrer Mitgliedschaftsrechte und R374ck374bertragung der Aktien durch den Hauptaktion344r (Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., 247 372e Rn. 8; Schnorbus in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., 247 327e Rn. 33; Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 247 327e Rn. 11; Fleischer in Gro337komm. AktG, 4. Aufl., 247 327f Rn. 23; aA Goette, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 469, 483; Paschos/Johannsen-Roth, NZG 2006, 327, 331; K. Schmidt, AG 2004, 299, 303). Wie sich im Umkehrschluss aus 247 327e Abs. 2, 247 319 Abs. 6 Satz 11 AktG ergibt, lassen M344ngel des 334bertragungsbe-schlusses au337erhalb eines Freigabeverfahrens seine Durchf374hrung nicht unbe-r374hrt und steht die Eintragung der Beseitigung ihrer unter anderem in der 334ber-tragung liegenden Wirkungen nicht entgegen (Habersack in Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., 247 327e Rn. 8; Schnorbus in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., 247 327e Rn. 33; Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 247 327e Rn. 11). 10 c) Das Rechtsschutzinteresse f374r eine Anfechtungsklage ist auch nicht entfallen, wenn infolge des Formwechsels der Aktiengesellschaft die R374ck374ber-tragung der Aktien mittlerweile unm366glich geworden sein sollte. Wie sich im Umkehrschluss aus 247 319 Abs. 6 Satz 10 und 11 AktG ergibt, gen374gt es f374r den Fortbestand des rechtlichen Interesses an der Anfechtung des 334bertragungs-beschlusses, dass der Erfolg der Klage Grundlage eines Schadensersatzan-spruchs sein kann. Ein Erfolg der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage bildet ent-sprechend 247 327e Abs. 2 AktG, 247 319 Abs. 6 Satz 8 AktG (i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur 304nderung des Umwandlungsgesetzes vom 19. April 2004, BGBl. I S. 542, jetzt 247 319 Abs. 6 Satz 10 AktG) die Grundlage f374r einen Schadenser-satzanspruch jedenfalls gegen die Beklagte. Die Gesellschaft hat klagenden Minderheitsaktion344ren den Schaden zu ersetzen, der aus der Eintragung ent-standen ist, wenn sich die Beschlussm344ngelklage nach einer Eintragung auf- - 7 - grund eines Beschlusses im Freigabeverfahren als begr374ndet erweist (247 319 Abs. 6 Satz 8 AktG i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur 304nderung des Umwand-lungsgesetzes vom 19. April 2004, BGBl. I S. 542). Ein solcher Anspruch be-steht erst recht, wenn der 334bertragungsbeschluss ohne vorangegangenes Frei-gabeverfahren eingetragen wurde und die R374ckabwicklung der 334bertragung nicht mehr m366glich ist. Es kann daher offenbleiben, ob und wann bei fehlendem 204Bestandsschutz223 durch ein Freigabeverfahren (247 319 Abs. 6 Satz 11 AktG) dar-374ber hinaus auch ein Anspruch gegen den Hauptaktion344r auf Wiederherstellung der Rechtsform einer Aktiengesellschaft in Betracht kommt, um die R374ck374ber-tragung der Aktien zu erm366glichen. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist auch nicht aus anderen Gr374nden richtig (247 561 ZPO). Den Kl344gern zu 2 und 6 fehlt die Anfechtungsbe-fugnis nicht aus weiteren Gr374nden, wie das Landgericht, von der Berufung un-beanstandet, festgestellt hat. Sie haben nachgewiesen, dass sie bereits vor der Bekanntmachung der Einladung zur Hauptversammlung der Beklagten am 9. November 2007 Aktion344re waren und ihre Aktien noch bis M344rz 2008 in ei-nem Bankdepot f374r sie verwahrt wurden. Ausweislich des Protokolls der Haupt-versammlung hat der Kl344ger zu 2 f374r sich und den Kl344ger zu 6 Widerspruch ge-gen den 334bertragungsbeschluss eingelegt. Ihre Klagen wurden innerhalb der Anfechtungsfrist von einem Monat (247 246 Abs. 1 AktG) eingereicht und 204dem-n344chst223 im Sinn von 247 167 ZPO - ohne durch sie verursachte Verz366gerungen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 51 - Kirch/Deutsche Bank) - dem Vorstand und dem Aufsichtsrat zugestellt. 11 IV. Der Senat kann 374ber die von den Kl344gern zu 2 und 6 geltend ge-machten Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgr374nde nicht abschlie337end entscheiden. Dazu bedarf es noch tatrichterlicher Feststellungen, da das Berufungsgericht 12 - 8 - - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - sich mit den Anfechtungs- und Nichtigkeitsgr374nden nicht befasst hat, dem Urteil des Landgerichts nicht zu ent-nehmen ist, welche Anfechtungsgr374nde die Kl344ger zu 2 und 6 geltend gemacht haben und nicht s344mtliche geltend gemachten Anfechtungsgr374nde von vorne-herein unschl374ssig sind. 1. Zu entscheiden ist nur noch 374ber Nichtigkeitsgr374nde (247 249 Abs. 1 Satz 1 AktG, 247 241 Nr. 1 bis 4 AktG) oder 374ber die Anfechtungsgr374nde, die die Kl344ger zu 2 und 6 innerhalb der Monatsfrist f374r die Erhebung der Anfechtungs-klage (247 246 Abs. 1 AktG) geltend gemacht haben. Die Gr374nde, auf welche die Anfechtung gest374tzt wird, m374ssen in ihrem wesentlichen tats344chlichen Kern innerhalb der Anfechtungsfrist in den Rechtsstreit eingef374hrt werden. Geschieht das erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist, kommt dies einer versp344teten Klage gleich (BGH, Urteil vom 9. November 1992 - II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 157; Urteil vom 24. April 2006 - II ZR 30/05, BGHZ 167, 204, 211; Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 34 - Kirch/Deutsche Bank; Beschluss vom 7. Dezember 2009 - II ZR 63/08, ZIP 2010, 879 Rn. 3). 13 Auf die nur von den 374brigen Kl344gern, deren Klagen wegen des Fehlens der Anfechtungsbefugnis abgewiesen sind, geltend gemachten Anfechtungs-gr374nde k366nnen die Kl344ger zu 2 und 6 ihre Klage nicht st374tzen. Wenn ein Kl344ger aus dem Verfahren ausgeschieden ist, k366nnen die nur von ihm vorgetragenen Anfechtungsgr374nde den verbliebenen Kl344gern nicht mehr zugute kommen, weil dies auf ein Nachschieben von Anfechtungsgr374nden hinausliefe, das gerade verhindert werden soll (BGH, Urteil vom 27. M344rz 2009 - V ZR 196/08, NJW 2009, 2132 Rn. 22 zu 247 48 WEG). Einem anfechtungsbefugten Kl344ger kommt der rechtzeitig vorgetragene Anfechtungsgrund seines notwendigen Streitgenossen zwar zugute, soweit die Entscheidung aus prozessrechtlichen - 9 - Gr374nden (247 248 Abs. 1 AktG) f374r alle Aktion344re nur einheitlich ausfallen kann (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 17 und 55 - Kirch/Deutsche Bank; Urteil vom 16. M344rz 2009 - II ZR 302/06, BGHZ 180, 154 Rn. 20 - Wertpapierdarlehen; Urteil vom 5. April 1993 - II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 240). Ein gemeinsames Prozessrechtsverh344ltnis besteht aber nicht, wenn einzelnen Kl344gern die Anfechtungsbefugnis fehlt. Dann ist auch keine einheitliche Entscheidung erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 206/08, z.V.b.; Urteil vom 16. M344rz 2009 - II ZR 302/06, BGHZ 180, 154 Rn. 19 - Wertpapierdarlehen; Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 55 - Kirch/Deutsche Bank). Die 374brigen Kl344ger sind aus dem Verfahren ausgeschieden. Ihnen gegen374ber ist das klageabweisende Beru-fungsurteil, in dem ihre Anfechtungsbefugnis verneint wurde, rechtskr344ftig ge-worden. 14 2. Die Klage ist nicht unabh344ngig davon abweisungsreif, welche Anfech-tungsgr374nde die Kl344ger zu 2 und 6 innerhalb der Anfechtungsfrist geltend ge-macht haben. Die nach dem Urteil des Landgerichts vorgebrachten Beschluss-m344ngelgr374nde sind nicht alle unschl374ssig. 15 a) Allerdings bestehen die vom Landgericht angenommenen Gesetzes-verst366337e nicht bzw. kann die Anfechtung auf sie nicht mehr gest374tzt werden. aa) Entgegen der Auffassung des Landgerichts waren die nach 247 327c Abs. 3 Nr. 1 bis 4 AktG auszulegenden Unterlagen nicht am Satzungssitz (247 5 AktG) der Beklagten in K366ln auszulegen, sondern es gen374gte die Auslage ent-sprechend der Angabe in der Einberufung in den Gesch344ftsr344umen der Verwal-tung in Hamburg. Die Unterlagen k366nnen auch nur in einem Gesch344ftsraum an dem Ort, an dem sich die Verwaltung der Gesellschaft befindet, ausgelegt wer-den (H374ffer, AktG, 9. Aufl., 247 175 Rn. 5; Schnorbus in K. Schmidt/Lutter, AktG, 16 - 10 - 2. Aufl., 247 327c Rn. 26; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 247 293f Rn. 5; M374nchKommAktG/Grunewald, 3. Aufl., 247 327c Rn. 16; Fleischer in Gro337komm. AktG, 4. Aufl., 247 327c Rn. 54; Hasselbach in KK-Wp334G, 2. Aufl., 247 327c AktG Rn. 68; aA Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 247 327c Rn. 11; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., 247 293f Rn. 4). 247 327c Abs. 3 AktG und 344hnliche Vorschriften (247 52 Abs. 2 Satz 2, 247 175 Abs. 2 Satz 1, 247 179a Abs. 2 Satz 1, 247 293f Abs. 1, 247 319 Abs. 3 Satz 1, 247 320 Abs. 4 Satz 1 AktG) machen keine Vorgaben zum Ort des Gesch344ftsraums, an dem die Unterlagen auszulegen sind, insbesondere schreiben sie nicht vor, dass Unterlagen am rechtlichen Sitz (247 5 AktG) ausgelegt werden m374ssen. Dort muss die Gesellschaft auch keine Gesch344ftsr344ume unterhalten. Entscheidend ist, dass die Unterlagen an einem Ort ausliegen, der f374r die an einer Einsicht interessierten Aktion344re leicht zug344nglich ist. Dazu eignet sich in der Regel am besten der Sitz der Hauptverwaltung. 17 bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist es keine rechtlich un-zul344ssige Beschr344nkung der Gew344hrleistungserkl344rung der C. bank AG nach 247 327b Abs. 3 AktG, dass 204jeder Minderheitsaktion344r einen Zahlungsan-spruch 205 f374r den Fall, dass die Hauptaktion344rin die von ihr festgelegte Barab-findung nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt,223 erwirbt und dass die C. bank AG nur insoweit in Anspruch genommen werden kann, 204wie der Anspruch auf Barabfindung besteht und nicht verj344hrt ist.223 Allerdings darf dem Kreditinstitut nach der Gew344hrleistungserkl344rung nicht die Einrede der Vorausklage (247 771 BGB) oder ein vergleichbares Leis-tungsverweigerungsrecht zustehen, das zun344chst auf die Inanspruchnahme des Hauptaktion344rs verweist (Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 247 327b Rn. 11; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., 18 - 11 - 247 327b AktG Rn. 12; Schnorbus in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., 247 327b Rn. 31; Fleischer in Gro337komm. AktG, 4. Aufl., 247 327b Rn. 48; Krieger, BB 2002, 53, 58; aA M374nchKommAktG/Grunewald, 3. Aufl., 247 327b Rn. 17; Sieger/Hasselbach, ZGR 2002, 120, 151; Fuhrmann/Simon, WM 2002, 1211, 1216). Zwar ist nach dem Wortlaut von 247 327b Abs. 3 AktG nur die Zahlungs-verpflichtung des Hauptaktion344rs unverz374glich zu erf374llen. Ein Verweis darauf, erst den Hauptaktion344r in Anspruch zu nehmen, widerspricht aber dem Zweck der Vorschrift, den Minderheitsaktion344ren durch einen unmittelbaren Anspruch gegen ein Kreditinstitut aus einer 204Bankgarantie223 die Durchsetzung ihres An-spruchs gegen den Hauptaktion344r zu erleichtern (vgl. BT-Drucks. 14/7032 S. 72). Dar374ber hinaus ist andererseits eine abstrakte Bankgarantie oder eine B374rgschaft auf erstes Anfordern nicht erforderlich (Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 247 327b Rn. 11; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., 247 327b AktG Rn. 12; Schnorbus in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., 247 327b Rn. 31; Fleischer in Gro337komm. AktG, 4. Aufl., 247 327b Rn. 48; Krieger, BB 2002, 53, 58). Die mit der Gew344hrleis-tungserkl344rung begr374ndete Zahlungsverpflichtung des Kreditinstituts setzt vor-aus, dass ein Abfindungsanspruch besteht, und ist akzessorisch zum Barabfin-dungsanspruch. Dass nach der Gew344hrleistungserkl344rung jeder Minderheitsaktion344r da-nach einen Zahlungsanspruch gegen die C. bank f374r den Fall erwirbt, dass die Hauptaktion344rin die von ihr festgelegte Barabfindung nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt, verweist die Minderheitsaktion344re nicht darauf, den An-spruch zuerst gegen den Hauptaktion344r zu verfolgen. Einen solchen Verweis auf die Inanspruchnahme des Hauptaktion344rs ergeben weder der Wortlaut noch die Umst344nde der Erkl344rung, insbesondere nicht ein allgemeiner Erfahrungs-satz. Entgegen der Auffassung des Landgerichts gibt es keinen allgemeinen 19 - 12 - Erfahrungssatz, dass einer Zahlung 374blicherweise eine Zahlungsaufforderung vorauszugehen habe. Vielmehr sind Zahlungspflichten grunds344tzlich ohne Auf-forderung bei Eintritt der F344lligkeit zu erf374llen. Aber selbst wenn eine Zahlungs-aufforderung gegen374ber der Hauptaktion344rin notwendig w344re, l344sst sich daraus entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht folgern, dass gegen374ber dem Kre-ditinstitut der Nachweis erbracht werden muss, dass die Hauptaktion344rin nicht oder nicht rechtzeitig gezahlt hat. Dass der Zahlungsanspruch f374r den Fall er-worben wird, dass die Hauptaktion344rin nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt, be-deutet schon nach dem Wortlaut nicht mehr, als dass der Zahlungsanspruch gegen das Kreditinstitut erst entsteht, wenn der Barabfindungsanspruch seiner-seits f344llig geworden ist, und noch nicht durch eine Zahlung der Hauptaktion344rin erloschen sein darf. Da der Barabfindungsanspruch mit der Eintragung des 334bertragungsbeschlusses entsteht und f344llig wird (Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 247 327e Rn. 9; Fleischer in Gro337komm. AktG, 4. Aufl., 247 327b Rn. 21), wird damit auch der Zahlungsanspruch gegen die Hauptaktion344rin f344l-lig. Umst344nde, wonach ein Angeh366riger des mit der Erkl344rung angesprochenen Kreises der Aktion344re der Beklagten ein anderes Verst344ndnis haben musste, sind nicht vorgetragen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts wird die Gew344hrleistungserkl344-rung auch nicht dadurch beschr344nkt, dass die C. bank AG aus der Ga-rantie nur insoweit in Anspruch genommen werden kann, wie der Anspruch auf Barabfindung besteht und nicht verj344hrt ist. Da das Zahlungsversprechen des Kreditinstituts zum Abfindungsanspruch akzessorisch ist, besteht es nur, soweit der Anspruch auf Barabfindung besteht. Die Beschr344nkung auf nicht verj344hrte Barabfindungsanspr374che schr344nkt die Gew344hrleistung nicht ein, weil die Verj344h-rung des Barabfindungsanspruchs auch das nat374rliche Ende der Laufzeit der Gew344hrleistung ist (Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 247 327b Rn. 14; 20 - 13 - Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., 247 327b Rn. 12). cc) Die vom Landgericht angenommenen Informationsm344ngel - unzurei-chende Auskunft zur Auslage der Unterlagen in Hamburg und zum Zeitpunkt der 334bermittlung der Einladung zur Hauptversammlung an den Bundesanzeiger - k366nnen die Anfechtung des 334bertragungsbeschlusses nicht mehr begr374nden, weil die Beklagte am 17. September 2008 einen Best344tigungsbeschluss gefasst hat. Die Anfechtung kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn ein an-fechtbarer Beschluss durch einen neuen Beschluss best344tigt und dieser Be-schluss innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten ist (247 244 Satz 1 AktG). 21 Dass die Minderheitsaktion344re den Best344tigungsbeschluss nicht anfech-ten konnten, weil sie nach der Eintragung des 334bertragungsbeschlusses keine Aktion344re mehr waren, steht der Wirksamkeit des Best344tigungsbeschlusses nicht entgegen. Der Best344tigungsbeschluss muss nicht von denselben Aktion344-ren gefasst werden, die den Ausgangsbeschluss gefasst haben, sondern ist von der Hauptversammlung der Gesellschaft in der jeweiligen Zusammensetzung zu fassen. 22 Die Beschlussm344ngelklage gegen den 334bertragungsbeschluss f374hrt auch nicht dazu, dass die Minderheitsaktion344re in Bezug auf den Best344tigungs-beschluss noch als Aktion344re zu behandeln sind. Die 334bertragung ist aufgrund der Eintragung des Beschlusses jedenfalls zun344chst wirksam. Sie m374ssen hin-sichtlich des Best344tigungsbeschlusses auch nicht als Aktion344re behandelt wer-den, um der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzm366glichkeit gegen den von der Hauptversammlung gefassten 334bertragungsbeschluss Geltung zu verschaffen. Die Minderheitsaktion344re k366nnen aufgrund des Best344tigungsbe- 23 - 14 - schlusses nur zur Anfechtung f374hrende Verfahrensfehler des 334bertragungsbe-schlusses nicht mehr erfolgreich geltend machen. Inhaltliche M344ngel des 334ber-tragungsbeschlusses k366nnen durch einen Best344tigungsbeschluss nicht geheilt werden (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 141/01, BGHZ 157, 206, 210; Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 253/03, ZIP 2006, 227 Rn. 18; Beschluss vom 21. Juli 2008 - II ZR 1/07, ZIP 2009, 913 Rn. 10). Die M366glich-keit der Heilung von Verfahrensfehlern beeintr344chtigt die Rechtsschutzm366glich-keiten nicht unzumutbar. Die Hauptversammlungsmehrheit kann der auf die R374ge von Verfahrensm344ngeln gest374tzten Anfechtung immer, unabh344ngig von der 334bertragung der Aktien, durch einen fehlerfreien Best344tigungsbeschluss die Grundlage entziehen (247 244 Satz 1 AktG), soweit es sich um behebbare M344ngel handelt. Weiter, als dass diese Fehler beseitigt werden, kann das Interesse des Aktion344rs nicht gehen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 211). 24 Der Wirksamkeit des Best344tigungsbeschlusses steht es auch nicht ent-gegen, wenn die Hauptaktion344rin - wie von den Kl344gern behauptet - unzurei-chende Mitteilungen nach 247247 21 ff. WpHG gemacht hat, deshalb gem344337 247 28 Satz 1 WpHG kein Stimmrecht hatte und dies auch zum Zeitpunkt des Best344ti-gungsbeschlusses noch der Fall gewesen sein sollte. Ein Hauptversammlungs-beschluss, der unter Mitwirkung eines nicht stimmberechtigten Aktion344rs ge-fasst worden ist, ist nicht nichtig, sondern lediglich wegen Gesetzesverletzung nach 247 243 Abs. 1 AktG anfechtbar (BGH, Urteil vom 24. April 2006 - II ZR 30/05, BGHZ 167, 204 Rn. 26). b) Jedenfalls ist mit der Behauptung der Kl344ger, der H. Holding GmbH h344tten im Zeitpunkt des 334bertragungsverlangens am 9. November 2007 nicht 25 - 15 - wie erforderlich Aktien in H366he von 95 vom Hundert des Grundkapitals geh366rt, schl374ssig ein Beschlussmangel vorgetragen. aa) Ein 334bertragungsverlangen ist nur wirksam, wenn dem Hauptaktio-n344r Aktien in H366he von 95 vom Hundert des Grundkapitals in dem Zeitpunkt geh366ren, in dem das Verlangen dem Vorstand der Gesellschaft zugeht (OLG D374sseldorf, NZG 2004, 328, 331; OLG K366ln, Der Konzern 2004, 30, 32; OLG D374sseldorf, AG 2009, 535, 536; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., 247 327a AktG Rn. 18; Hasselbach in KK-Wp334G, 2. Aufl., 247 327a AktG Rn. 58; Holzborn/M374ller in B374rgers/K366rber, AktG, 247 327a Rn. 12; Grzimek in Geibel/S374337mann, Wp334G, 2. Aufl., 247 327a AktG Rn. 50; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., 247 327a Rn. 11). Es gen374gt nicht, wenn der erforderliche Aktienbesitz erst alsbald danach bei der Einberufung (so Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 247 327a AktG Rn. 18) oder bei der Be-schlussfassung der Hauptversammlung (so M374nchKommAktG/Grunewald, 3. Aufl., 247 327a Rn. 10) erreicht ist. Nach dem Wortlaut von 247 327a Abs. 1 Satz 1 AktG m374ssen dem Hauptaktion344r in dem Zeitpunkt, in dem das Verlangen wirksam wird (247 78 Abs. 2 Satz 2 AktG), Aktien in H366he von 95 vom Hundert geh366ren. Auch dem Zweck der Vorschrift gen374gt es nicht, wenn erst am Tag der Hauptversammlung der erforderliche Aktienbesitz vorliegt. Der Vorstand ist nur nach dem 334bertragungsverlangen eines Aktion344rs, dem die erforderliche Anzahl Aktien geh366rt, zur Einberufung der Hauptversammlung verpflichtet. Wenn er bereits bei einem Verlangen eines Aktion344rs, der nur angibt, bis zur Hauptversammlung die erforderliche Mehrheit zu erreichen, die Hauptversamm-lung einberufen m374sste, k366nnte sich das als 374berfl374ssig erweisen, wenn die erstrebte Kapitalmehrheit nicht erworben werden kann. Seiner Pflicht, vor Ein-berufung das 334bertragungsverlangen darauf zu 374berpr374fen, ob die Vorausset-zungen der 334bertragung auch hinsichtlich der notwendigen Kapitalmehrheit vor- 26 - 16 - liegen (Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., 247 327a Rn. 19), k366nnte er ebenfalls nicht sachgerecht nachkommen. Zu einer 334berpr374fung der Kapitalmehrheit erst in der Hauptversammlung steht dort unter Umst344nden nicht gen374gend Zeit zur Verf374gung. Schlie337lich k366nnte ein den gesetzlichen Anforderungen gen374gender Bericht des Hauptaktion344rs zu den Voraussetzungen der 334bertragung, zu de-nen die erforderliche Kapitalmehrheit geh366rt (247 327c Abs. 2 Satz 1 AktG), nicht mit der Einberufung ausgelegt werden (247 327c Abs. 3 Nr. 3 AktG), wenn noch ungewiss ist, ob die notwendige Zahl von Aktien erworben werden kann. bb) Ein im Fehlen der erforderlichen Kapitalmehrheit begr374ndeter Mangel des Beschlusses konnte durch den am 17. September 2008 gefassten Best344ti-gungsbeschluss nicht geheilt werden. Dabei kann offenbleiben, ob das Fehlen der erforderlichen Kapitalmehrheit zur Nichtigkeit des 334bertragungsbeschlusses nach 247 241 Nr. 3 AktG (KG, AG 2010, 166, 168; OLG M374nchen, NZG 2004, 781, 782; OLG M374nchen, NZG 2007, 192, 193; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., 247 327a Rn. 13; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., 247 327f Rn. 3; Schnorbus in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., 247 327f Rn. 4 m.w.N.) oder nur zur Anfechtbarkeit f374hrt (M374nchKommAktG/Grunewald, 3. Aufl., 247 327a Rn. 13), weil jedenfalls ein In-haltsmangel vorliegt. Ein Beschluss, der an einem Inhaltsmangel leidet, kann nicht wirksam best344tigt werden. Voraussetzung f374r die Best344tigungswirkung nach 247 244 Satz 1 AktG ist, dass der Best344tigungsbeschluss die behaupteten oder tats344chlich bestehenden M344ngel des Ursprungsbeschlusses beseitigt und seinerseits nicht an M344ngeln leidet (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210; Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 253/03, ZIP 2006, 227 Rn. 18; Beschluss vom 21. Juli 2008 - II ZR 1/07, ZIP 2009, 913 Rn. 10). Erst recht k366nnen nichtige Beschl374sse nicht best344tigt werden. Wie schon der Wortlaut von 247 244 Satz 1 AktG zeigt, k366nnen nur an- 27 - 17 - fechtbare Beschl374sse best344tigt werden (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 212; Urteil vom 20. September 2004 - II ZR 288/02, BGHZ 160, 253, 256). Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 17.10.2008 - 82 O 5/08 - OLG K366ln, Entscheidung vom 27.08.2009 - 18 U 177/08 -
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