BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 229/11 Verkündet am: 19. November 2013 Stoll J ustiz hauptsekretärin als U rkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 64; InsO § 19 Hat der Insolvenzverwalter durch Vorlage einer Handelsbilanz und den Vortrag, dass keine stillen Reserven sowie aus der Bilanz nicht ersic htlichen Verm ö- genswerte vo r handen sind, die Überschuldung einer GmbH dargelegt, genügt der wegen Zahlungen nach Insolvenzreife in Anspruch genommene Geschäft s- führer seiner sekundären Darlegungslast nicht, wenn er lediglich von der Ha n- delsbilanz abweichende Werte behauptet. Der in Anspruch genommene G e- schäftsführer hat vielmehr substant i iert zu etwaigen stillen Reserven oder in der Bilanz nicht abgebildeten Werten vorz u tragen. BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 229/11 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der I I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2013 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. September 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an da s Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 25. März 2009 über das Vermögen der a . GmbH eröffneten Insolvenzverfahren. Die Schuldnerin b e- trieb in E . eine Modeboutique. D ie Beklagte war Geschäftsführerin der Schuldnerin. Die Bilanz der Schuldnerin wies seit Ende des Jahres 2004 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens stets einen durch Eigenkapital nicht gedec k- ten Fehlbetrag aus. Nachdem die Schuldnerin erstmals im August 2005 ihre Miete nicht mehr bezahlen konnte, erhöhten sich bis August 2008 die unbezah l- ten Mietverbindlichkeiten der Schuldnerin auf ca. 30.000 1 - 3 - kündigte das Mietverhältnis zum 26. September 2008 fristlos. Die Beklagte füh r- te den Geschäft sbetrieb bis 17. Dezember 2008 fort. Der Kläger behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit 31. Dezember 2007 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen. Gestützt auf § 64 Abs. 2 GmbHG aF verlangt er von der Beklagten in Höhe von 91.038,90 e- g en Zahlungen im Jahr 2008. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 88.842,09 aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. H iergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung begehrt. Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Ents cheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Verfahren des ersten Rechtszugs leide an einem wesentlichen Fehler, auf dem das Urteil beruhe. Dem Verfahren mangele es insbesondere an der D urchführung der notwend i- gen Beweiserhebung und einer vollständigen Berücksichtigung des von der B e- klagten vorgebrachten Sachvortrags. Aus der Handelsbilanz der Schuldnerin ergebe sich zwar zum 31. Dezember 2007 ein durch Eigenkapital nicht gedec k- ter Fehlbe trag in Höhe von 47.806,99 r- schuldung. Der Kläger habe auch zunächst seiner Darlegungslast dadurch g e- nügt, dass er vorgetragen habe, es seien keine stillen Reserven und auch keine sonstigen aus der Handelsbilanz nicht ersic htlichen Veräußerungswerte bei der 2 3 4 - 4 - Schuldnerin vorhanden gewesen. Das Landgericht sei aber unzutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte der ihr obliegenden sekundären Darlegung s- last nicht genügt habe. Das habe zur Folge, dass der Kläger nunmehr hätte beweisen müssen, dass keine stillen Reserven bei der Schuldnerin vorhanden gewesen seien. Diesen Beweis habe der Kläger nicht geführt, da das Landg e- richt keine Feststellungen zu der Höhe des Liquiditätswerts der stillen Reserven getroffen habe. Darin sei e in Verfahrensverstoß des erstinstanzlichen Gerichts zu sehen, da von einer rechnerischen Überschuldung nur ausgegangen werden könne, wenn der Insolvenzverwalter beweise, dass stille Reserven oder sonst i- ge daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte nicht v orhanden gewesen se i- en. Das Urteil stelle sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Der E r- stattungsanspruch könne derzeit nicht darauf gestützt werden, dass zum ma ß- geblichen Zeitpunkt eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bestanden hätte. Die B eklagte habe behauptet, dass am 31. Dezember 2007 keine Verbindlic h- keiten der Schuldnerin fällig gewesen seien und durch die von der Schuldnerin monatlich erzielten Umsätze in Höhe von 22.000 innerhalb von drei Wochen hätten b eglichen werden können. Diesen Vortrag habe das Landgericht übergangen, da es keine Feststellungen hierzu getroffen habe. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das Ber u- fungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft gemäß § 53 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen. Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach dieser Vorschrift an das erstinstanzliche Gericht sind in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt. 5 6 - 5 - 1. Die Voraussetzungen einer Zurückverweisung l iegen schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht zu Unrecht einen Verfahrensfehler des Landgerichts angenommen hat. a) Eine Zurückverweisung an das Erstgericht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt nur dann in Betracht, wenn das erstinstanzl iche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine die I n- stanz beendende Entscheidung sein kann. Ob ein wesentlicher Verfahrensfe h- ler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell - rechtlichen Standpunkts des Erstg e- richts zu beurteilen, auch wenn das Berufungsgericht ihn für verfehlt erachtet (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 11 mwN). b) Nach diesen - vom Berufungsgericht verkannten - Grundsätzen liegt kein Verfahrensfehler des Erstgericht s vor. Das Berufungsgericht hat dies zu Unrecht angenommen, weil es die Frage, ob dem Erstgericht ein wesentlicher Verfahrensfehler unterlaufen ist, rechtsfehlerhaft nicht aufgrund des allein ma ß- geblichen materiell - rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts beantwortet, so n- dern dieser Beurteilung seinen eigenen materiell - rechtlichen Rechtsstandpunkt zugrunde gelegt hat. Das Berufungsgericht sieht den Fehler des Landgerichts in dessen Annahme, die Beklagte habe - mangels hinreichender Substantiierung ihres Vor trags - ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Es hält demg e- genüber das Vorbringen für ausreichend substantiiert und sieht darin, dass das Landgericht deshalb eine noch nicht spruchreife Sachentscheidung getroffen hat, eine Verletzung des rechtliche n Gehörs. Dadurch, dass das Landgericht andere Anforderungen an den Grad der Substantiierung gestellt hat, hat es jedoch nicht im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verfahrensfehlerhaft gehandelt. Bewertet das Berufungsg e- richt - wie hier - das Par teivorbringen materiell - rechtlich anders als das Erstg e- 7 8 9 10 - 6 - richt, indem es z.B. an die Schlüssigkeit oder die Substantiierungslast andere Anforderungen als das Erstgericht stellt, liegt ein zur Aufhebung und Zurüc k- verweisung berechtigender wesentlicher Verfahr ensmangel des Erstgerichts auch dann nicht vor, wenn infolge der abweichenden Beurteilung eine Bewei s- aufnahme erforderlich wird (BGH, Urteil vom 14. März 1988 - II ZR 302/87, ZIP 1988, 1000, 1001; Urteil vom 7. Juni 1993 - II ZR 141/92, NJW 1993, 2318; Urt eil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 14 mwN; Urteil vom 14. Mai 2013 - II ZR 76/12, ZIP 2013, 1642 Rn. 10). Das Landgericht hat auch nicht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG). Der Sachvortrag der Beklagten zu den angeblichen stillen Rese r- ven blieb nicht unbeachtet, sondern wurde zur Kenntnis genommen und als nicht ausreichend substantiiert angesehen. 2. Die Zurückverweisung durch das Berufungsgericht leidet an einem weiteren Mangel. Es fehl t an einer hinreichenden Begründung im Berufungsu r- teil, weshalb das Berufungsgericht die nach seiner Auffassung erforderliche Beweisaufnahme nicht selbst durchgeführt, sondern die Sache an das Landg e- richt zurückverwiesen hat. a) Voraussetzung der Zurüc kverweisung ist, dass aufgrund des Verfa h- rensmangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - II ZR 76/12, ZIP 2013, 1642 Rn. 9). Das Berufungsgericht ist gehalten, n ac h- prüfbar darzulegen, inwieweit eine noch ausstehende Beweisaufnahme so au f- wändig oder umfangreich ist, dass sie eine Zurückverweisung rechtfertigt. D a- bei hat es eine Abwägung zwischen der mit einer Zurückverweisung verbund e- nen Verzögerung und Verteuerung des Verfahrens auf der einen und dem Int e- resse an der Wahrung des vollen Instanzenzuges auf der anderen Seite vorz u- 11 12 - 7 - nehmen (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 16; Urteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 291/10, VersR 2011, 1392 Rn. 23). b) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Beweisaufnahme wäre umfangreich und würde zu einer mit der Neukonzeption des Berufungsverfa h- rens unvereinbaren, erstmaligen Beweisaufnahme an Stelle der ersten Instanz führen. Eine hinreichende Darlegun g des Berufungsgerichts, warum die nach seiner Auffassung erforderliche Beweisaufnahme umfangreich sein werde, s o- wie eine darauf gestützte Abwägung fehlen jedoch. Eine Beweisaufnahme kann aufgrund der Zahl der Zeugen oder Sachverständigen oder des Umfangs der Fragen umfangreich sein (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 15). Allein der Umstand, dass nach Auffassung des Berufung s- gerichts ein Sachverständigengutachten einzuholen ist, rechtfertigt die Anna h- me einer umfangreichen oder a ufwändigen Beweisaufnahme nicht (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, ZIP 2010, 776 Rn. 16). Eine Beweisaufnahme auf der Grundlage der Würdigung des Berufung s- gerichts, die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen, und eines n ach einem Hinweis auf die insoweit gegenüber dem Landgericht geänderte Einschätzung gegebenenfalls ergänzten und unter Beweis gestellten Vorbringens des Klägers zum Fehlen stiller Reserven beträfe allein die Bewe r- tung von zwei Bilanzposten, nämlich der Lad eneinrichtung und des Warenb e- stands, dessen Einkaufswert bekannt ist. Es ist nicht ersichtlich, dass der Liqu i- dationswert dieser Vermögensgegenstände sich bei dieser Ausgangslage durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht leicht klären ließ e, so n- dern insoweit eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich würde. 13 14 - 8 - III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache wird zur neuen Verhan d- lung und Entscheid ung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Da das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner fehlerhaften Rechtsauffassung folgerichtig keine tatrichterlichen Feststellungen zu den Ta t- bestandsvoraussetzungen des § 64 Abs. 2 GmbHG aF getroffen hat, wird es dies nachzuholen haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Fo l- gendes hin: 1. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts im Rahmen der Überschuldungsprüfung rechtfertigen nicht die Annahme, die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen. a) Im Ausgangspunkt richtig hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass bei der Prüfung, ob eine Überschuldung nach § 19 InsO gegeben ist, einer vom Insolvenzverwalter vorgelegten Handelsbilanz lediglic h indizielle Bede u- tung zukommt. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze diese r Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Ve r- mögenswerte vorhanden sind. Dabei muss er nicht jede denkbare Möglichkeit ausschließen, sondern nur nahelieg ende Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die von dem Geschäftsführer insoweit au f- gestellten Behauptungen widerlegen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 10; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9; Beschluss vom 26. April 2010 - II ZR 60/09, ZIP 2010, 1443 Rn. 11; Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 33; Beschluss vom 31. Mai 2011 - II ZR 106/10, ZIP 2011, 1410 Rn. 4). Nach der 15 16 17 - 9 - Feststellung des Berufungsgerichts weist die vom Kläger vorgelegte Handelsb i- lanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2007 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 47.806,99 in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon aus, dass der Kl ä- ger seiner Darlegung s last durch den Vortrag genügt habe, es seien keine stillen Reserven und auch keine sonstigen aus der Handelsbilanz nicht ersichtlichen Vermögenswerte bei der Schuldnerin vorhanden gewesen. b) In dieser Situation ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Ra hmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 10; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9; Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 33; Beschluss vom 31. Mai 2011 - II ZR 106/10, ZIP 2011, 1410 Rn. 4). Hierzu reicht es indes nicht aus, lediglich von d er Handelsbilanz abweichende Werte zu behaupten. Der in Anspruch genommene Geschäftsfü h- rer hat vielmehr substantiiert zu stillen Reserven oder sonstigen in der Ha n- delsbilanz nicht abgebildeten Werten vorzutr a gen. Die bisherigen Feststellungen des Beruf ungsgerichts lassen ausreichend substantiierten Vortrag der Beklagten nicht erkennen. Das Berufungsgericht hat es ausreichen lassen, dass die Beklagte behauptet hat, den aus der Handelsb i- lanz ersichtlichen Verbindlichkeiten in Höhe von 28.555,06 aren (Kleidungsstücke) in einem Gesamteinkaufswert in Höhe von 38.816,44 e- genübergestanden. Der bilanzierte Einkaufswert der Ware lag indes bei 34.026,30 l- dung unerhebliche Differenz von 4.790,44 an dieser Stelle - was sich seiner Begründung nicht entnehmen lässt - den von 18 19 - 10 - der Revisionserwiderung aufgezeigten Vortrag der Beklagten im Blick gehabt haben, der wahre Wert der Kleidungsstücke habe bei 83.364 es näherer Erläuterung bedurft, wie ein der allgemeinen Lebenserfahrung w i- dersprechender Aufschlag von 145 % auf den bilanzierten Wareneinkauf swert als Liquidationswert hätte realisiert werden sollen. Soweit das Berufungsgericht die Behauptung der Beklagten, hinsichtlich des Werts der Ladeneinrichtung h a- be eine weitere stille Reserve in Höhe von 20.000 substantiiert angesehen hat, ist dies nicht nachvollziehbar. Insbesondere ang e- sichts des Umstands, dass die Einrichtungsgegenstände unter Verantwortung der Beklagten letztlich für 500 zu deren Zeitwert erforderlich gewesen. Der Beklagten wird Gelegenheit geg e- ben werden müssen, hierzu ergänzend vorzutragen. 2. Sollte das Berufungsgericht eine Überschuldung verneinen, wird es sich mit den Ausführungen der Parteien in der Revisionsinstanz zur Zahlung s- unfähigkeit auseinander zusetzen haben. Der Senat weist vorsorglich auf Fo l- gendes hin: Nachdem die Schuldnerin erstmals im August 2005 ihre Miete nicht mehr hat bezahlen können, waren bis August 2008 offene Mietverbindlichkeiten in Höhe von 30.000 ng dieser Außenstände wird g e- gebenenfalls Beachtung zu schenken sein, da die Anwendung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO in Betracht kommen kann. Danach ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Dafür re icht ein nach außen hervortretendes Verhalten, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlung s- pflichten zu erfüllen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeite n reicht für eine Zahlungseinstellung aus, auch wenn noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen 20 21 - 11 - Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Sogar die Nichtza h- lung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlu ngseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden sind, is t regelmäßig von einer Zahlungseinstellung auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2012 - II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 Rn. 24; Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015 Rn. 9). Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 07.01.2011 - 9 O 924/10 - OLG Jena, Entscheidung vom 22.09.2011 - 1 U 41/11 -
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