BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 229/12 Verkündet am: 8. Oktober 2013 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2013 durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Strohn als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats d es Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 10. Juli 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Rechtsvorgängeri n der Klägerin war Initiatorin und Gründungsgesel l- . KG einer Publikumsgesellschaft, deren Zw eck die Vermietung einer von ihr erwo r- benen Immobilie ist. Der Beklagte ist an der KG seit 1993 als Kommanditist b e- teiligt. Nach Gründung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunächst Ve r- lustzuweisungen und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhängige A u s- schüttungen. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren Kommanditi s- 1 - 3 - ten in Höhe der jeweils erhaltenen Ausschüttungen wegen Darlehenszinsve r- bindlichkeiten der KG in Anspruch. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte der KG ursprünglich für d en Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200 Mio. DM. Da die Immobilie sich ab September 2003 nicht mehr in der gewünschten Weise vermieten ließ, geriet die KG in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte das Darlehen nicht länger bedienen. Die Klägerin gewährte der KG zur Vermeidung der Insolvenz mit Vertrag vom 22. März/15. Juni 2004 ein Folgedarlehen in H ö- he von e- hen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs - und Zinsraten stundete die Klägerin immer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu forderte die KG ihre Kommand i- tisten auf, die erhaltenen Aussch üttungen zurückzuzahlen, um die wirtschaftl i- che Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin erhaltenen Auszahlungen. Der Beklagte kam der Aufforderung nicht nach. Nach der Behauptung der Klägerin besteht eine Verbindlichkeit der KG in a- rungen ausgenommene Darlehenszinsen für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011. Von dem Beklagten werde ein letztstelliger Teilbetrag der im August 2011 aufgelaufenen Zinsen verlangt. Die auf Zahlung von 8.883,70 Klage blieb in beiden Insta n- z en erfolglos . Mit der vom Berufungsgericht zugelassene n Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter . 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe : Die Revision der Klägerin hat E rfolg. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob die Klägerin nachvollziehbar dargelegt habe, dass ihr gegen die KG eine fällige Forderung zustehe, die nicht bereits durch Zahlungen anderer Kommanditisten erfüll t worden sei. Der Beklagte könne die Klägerin jedenfalls darauf verweisen, in erster Linie die KG in Anspruch zu nehmen. Kommanditisten hafteten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus sogenannten Drittgeschäften mit Gesellschaftern lediglich subsidiär. Bei der Klägerin sei die Pflicht, gegenüber den Anlegern Rücksicht zu nehmen, au f- grund ihrer Stellung als Initiatorin und Gründungsgesellschafterin sogar beso n- ders ausgeprägt. Dass eine Inanspruchnahme der KG aussichtslos wäre, sei nicht ersichtlich. Die KG sei zur Leistung des von der Stundung ausgenomm e- nen Zinsanteils in der Lage, aber nicht bereit. Damit könne die subsidiäre Ha f- tung der Gesellschafter nicht begründet werden. II. Das Urteil des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nac h- p rüfu ng nicht stand. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, zunächst die KG in A n- spruch zu nehmen, bevor sie ihre Drittgläubigerforderung gegen die Kommand i- tisten geltend macht. Im Schrifttum wird teilweise vertreten, dass persönlich haftende Gesel l- schafter un d damit auch Kommanditisten, die Ausschüttungen im Sinne des § 172 Abs. 4 HGB erhalten haben, einem Gesellschafter - Gläubiger lediglich subsidiär haften und sich der Gläubiger zunächst an die Gesellschaft halten muss. Der Gesellschafter - Gläubiger werde zwar grundsätzlich wie jeder dritte Gläubiger behandelt, wenn es sich um ein Drittgeschäft handele. Die unb e- schränkte Haftung werde aber von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht 5 6 7 8 9 - 5 - überlagert, die gebiete, dass der Mitgesellschafter - in der Regel - nur dann in Anspruch genommen werden dürfe, wenn eine Befriedigung aus dem Gesel l- schaftsvermögen nicht zu erwarten sei (vgl. Habersack in Staub, Großkomme n- tar HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 13, 26; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 10; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 128 Rn. 24; Steitz in Henssler/Strohn, GesellschaftsR, § 128 HGB Rn. 10; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 49 I 2, S. 1412; K. Schmidt in Schlegelberger , HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 12, 20; MünchKommHGB/K. Sc hmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 12, 20; Boesche in Oetker, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 21; Walter , JZ 1983, 258, 260; a.A. MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 203, 220; Wester mann in Erman , BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 61; Habermeier in Staudinger, BGB, Bearbeitu ng 2003, § 705 Rn. 43; Hadding/Kießling in Soergel , BGB, Stand 2011, § 705 Rn. 57; Prediger, BB 1971, 245, 248 f.). Das Reichsgericht hat stattdessen angenommen, dass der Gesellscha f- ter - Gläubiger einem Dritten vollständig gleichgestellt sei und sich des halb nicht zunächst an die Gesellschaft halten müsse. Es sei lediglich darauf zu achten, dass der Anteil abgezogen werde, der seiner eigenen Mithaftung entspreche. Anderenfalls erhalte der Gesellschafter - Gläubiger etwas, das er unter Umstä n- den zurückgewähr en müsse und was damit die dolo agit - Einrede begründe (RG, Urteil vom 16. Juni 1914 - III 37/13, RGZ 85, 157, 162 f.; Urteil vom 5. Januar 1937 - II 182/36, RGZ 153, 305, 313 f.; dem folgend BGH, Urteil vom 1. Dezember 1982 - VIII ZR 206/81, WM 1983, 30, 3 2; Urteil vom 15. Januar 1988 - V ZR 183/86, BGHZ 103, 72, 76). Der erkennende Senat hat die Frage in einer Entscheidung vom 10. November 1969 (II ZR 40/67, WM 1970, 280) offen gelassen. Sie ist im Si n- ne der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu entsche iden. Der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der eine Drittgläubigerforderung gegen einen 10 11 - 6 - persönlich haftenden Mitgesellschafter geltend macht, muss nicht zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen. Eine generell nur subsidiäre Haftung der Gesel lschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Drittgeschäften mit anderen Gesellschaftern lässt sich aus der Treuepflicht mangels Schutzbedür f- tigkeit der Mitgesellschafter nicht ableiten. Zwar ist anzuerkennen, dass ein G e- sellschaf ter, wenn möglich nicht sein eigenes Vermögen einsetzen soll, vie l- mehr Gesellschaftsschulden vor allem aus dem Gesellschaftsvermögen begl i- chen werden sollen. Der Mitgesellschafter, der von dem Gesellschafter - Gläubiger in Anspruch genommen wird, hat jedoch in der Regel nicht nur einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft gemäß § 110 HGB, wenn er die Gesellschaftsschuld begleicht. Er kann auch bereits aufgrund der dr o- henden Inanspruchnahme Freistellung verlangen (Goette in Ebenroth / Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Au fl., § 110 Rn. 33; MünchKom m- HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 35 mwN). Ist die Gesellschaft zur Zahlung bereit und in der Lage, sollte es somit gar nicht dazu kommen, dass der Mitg e- sellschafter auf sein privates Vermögen zurückgreifen muss, selbst wenn s ich der Gesellschafter - Gläubiger direkt an ihn wendet. Kann oder will die Gesel l- schaft ihre Schuld dagegen nicht tilgen, würde der Gesellschafter auch unter grundsätzlicher Annahme der Subsidiarität haften. Aus der Rechtsprechung des Senats zum Innenau sgleich zwischen G e- sellschaftern, nachdem ein Gesellschafter einen (dritten) Gesellschaftsgläubiger befriedigt hat, lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Diese Fallgestaltung ist mit der Geltendmachung einer Drittgläubigerforderung durch den Gesellsch after nicht vergleichbar. Obwohl der Aufwendungsersatzanspruch des leistenden Gesellschafters gegen die Gesellschaft aus § 110 HGB ein Sozialanspruch ist und Sozialansprüche während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich nicht gegen die Gesellschafte r geltend gemacht werden können, ist eine R e- gressmöglichkeit des leistenden Gesellschafters nach § 426 BGB bei Lei s- 12 - 7 - tungsunfähigkeit der Gesellschaft anerkannt. Diese Ausnahme ist geboten, da es mehr oder weniger vom Zufall abhängen kann, welcher Gesellscha fter von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wird. Insoweit reicht aber eine Haftung in den Fällen aus, in denen von der Gesellschaft keine Befried i- gung zu erlangen ist. Diese Besonderheit schlägt auf den gemäß § 426 Abs. 2 BGB übergehenden A nspruch durch (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1962 - II ZR 204/60, BGHZ 37, 299, 302 f.; Urteil vom 15. Januar 1988 - V ZR 183/86, BGHZ 103, 72, 76 ff.; Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, 396; Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 136/ 06, ZIP 2007, 2313, 2314 Rn. 17), so dass auch dieser nicht mit der hier vorliegenden Konstellation eines Anspruchs eines Gesellschafter - Gläubigers aus einem Drittgeschäft vergleic h- bar ist. III. E ine abschließende Sachentscheidung des Senats nach § 563 Abs. 3 ZPO ist nicht möglich, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und in welcher Höhe eine fällige Forderung der Klägerin gegen die KG besteht, für die der Beklagte in Hö he der erhaltenen Ausschüttungen einstehen muss. Ferner fehlen Fes t- ste l lungen zu dem vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinn. Die Sache ist daher 13 - 8 - zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen. Der Senat weist ergänzend auf seine Ausführungen in dem in einem Parallelverfahren am heutigen Tag ergange nen Urteil ( II ZR 310/12 , juris ) hin. Strohn Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Mosbach, Entscheidung vom 28.10.2011 - 1 O 19/11 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 10.07.2012 - 17 U 218/11 -
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