I ZR 229/15 - I. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:210716UIZR229.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 229/15 Verkündet am: 21. Juli 2016 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB §§ 89b, 383 Abs. 1, § 384 Abs. 2, § 392 Abs. 1 und 2, § 396 a) Ein Vertrag ist als Kommissionsagenturvertrag zu qualifizieren, wenn ein Unternehmer einen anderen gegen Zahlung einer Provision damit beauftragt, ständig von ihm geliefe r- te, jedoch dem Beauftragten nicht übereignete Ware im eig enen Namen auf Rechnung des Unternehmers zu veräußern, und eine Abtretung der Forderungen aus der Veräuß e- rung der Waren an den Unternehmer vereinbart ist. b) Dem Kommissionsagenten steht bei Beendigung des Kommissionsagenturvertrags in entsprechender Anwe ndung von § 89b HGB ein Ausgleichsanspruch gegen den Kommi t- tenten zu, wenn er in dessen Absatzorganisation eingebunden ist und ihm bei Beend i- gung des Vertragsverhältnisses den Kundenstamm zu überlassen hat. c) Im weitgehend anonymen Massengeschäft in einem stationären Sonderpostenmarkt benötigt der Kommittent für eine Übernahme des Kundenstamms nicht in gleicher Weise wie beim Verkauf hochwertiger Wirtschaftsgüter den Zugang zu vollständigen Kundend a- ten. Betreibt der Kommissionsagent in von dem Kommittenten angemieteten Räumen e i- nen filialähnlich organisierten Markt und hat der Kommittent über ein von ihm vorinsta l- lie r tes Kassensystem ständigen Zugriff auf Informationen zu allen Verkaufsvorgängen und auf sämtliche von den Kunden im Rahmen des Bezahlvorgangs mitgeteilten pers o- nenbezogenen Daten, ist von einer faktischen Kontinuität des Kundenstamms auszug e- hen, wenn der Kommittent nach Beendigung des Kommissionsagenturverhältnisses den Markt unter derselben Geschäftsbezeichnung in denselben Geschäftsräumen weit erfü h- ren kann. BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 229/15 - OLG Oldenburg LG Osnabrück - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver - handlung vom 21. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Oldenburg vom 27. Oktober 2015 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Re chts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt bundesweit von ihr angemietete Sonderposte n- märkte unter der Bezeichnung "T . P . ". Diese Märkte werden von selbständigen Marktleitern auf Provisionsbasis geführt. Die Klägerin war zunächst au fgrun d eines Vertrag s vom 11. Oktober 2004 als Marktleiterin für die Beklagte in einem Sonderpostenmarkt in V . tätig , den sie bis zum 31. Januar 2013 betrieb . Aufgrund einer Vereinbarung der Parteien vom 15. November 2012 führte die Klägerin ab dem 14. März 2013 einen Sonderpostenmarkt in B . . 1 2 - 3 - In diesem Vertrag sind folgende Regelungen getroffen: Präambel P . hat unter dem Namen "T . P . " ein Konzept zum Betrieb einer Kette von Sonderposteneinzelhandelsmärkten einschließlich der dafür erforderlichen Infr a- struktur entwickelt und zur Marktgeltung in der Bundesrepublik Deutschland gebracht. Das "T . P . " - System ist ein umfassendes Marketing - und Vertriebssystem für den Sonderposten - Einzelhandel. Es besteht insbesondere a us: - dem Namen und der Geschäftsbezeichnung "T . P . "; § 1 Vertragsgegenstand 1. P . gewährt dem Unternehmer das Recht, einen T . P . - Markt in zu betreiben. Dieses Recht wird dem Unternehmer persönlich gewährt. Es darf ohne vorher i- ge schriftliche Zustimmung von P . weder ganz noch teilweise, weder di - rekt noch indirekt, auf Dritte übertragen werden. Der Unternehmer führt den Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr als sel b- ständiger Kaufmann. Er ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung von P . , die für jeden Einzelfall erteilt werden muß, nicht berechtigt, Erklärungen mit Wirkung für und/oder gegen P . abzugeben und/oder entgegenzuneh - men. 2. Während der Dauer des Vertrages ist der Unternehmer be rechtigt und verpflic h- tet, für diesen Geschäftsbetrieb den Firme nnamen von P . 4. Das Geschäftslokal und der Geschäftsbetrieb des Unternehmers werden unter der Firmenbezeichnung "T . P . " geführt. § 4 Betrieb des T . - P . - Marktes - Pflichten von P . 1. Vertragliche Hauptpflicht von P . ist die Einräumung der in der Präambel genannten Rechte für den Betrieb des Unternehmers. Insbesondere ist P . verpflichtet, dem Unternehmer die in dem Markt zum V erkauf gelangenden Waren zu liefern. ... 3 - 4 - § 5 Betrieb des Marktes - Pflichten des Unternehmers 3. Der Unternehmer ist verpflichtet, die ihm in diesem Vertrag eingeräumten Rec h- te mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns persönlich unter Einsatz se i- ner gesamten Arbeitskraft in vollem Umfang auszuüben und zu nutzen, insb e- sondere die Förderung des Absatzes der Waren nach besten Kräften zu betre i- ben. 4. . nicht auf eigene § 6 Allgemeine Verkaufsbedingungen und Provision 2. Provision Der Unternehmer erhält von P . eine Verkaufsprovision von 9 % vom Net - to - Umsatz. Zusätzlich können bei außergewöhnlich guter Führung des Marktes Prämien von 0 - 2 % vom Netto - Um satz gewährt werden. ... Mit dieser Verkaufsprovision sind alle Aufwendungen des Unternehmers, die dieser durch den Betrieb des Marktes hat, abgegolten. Insbesondere trägt der Unternehmer hiervon alle beweglichen und beeinflußb a- ren Kosten, wie z.B. Löhn e, Kleinreparaturen zur Aufrechterhaltung der G e- schäftsfähigkeit, sämtliche Inventurkosten und die Betriebskosten des Marktes. s- werbung und für die Miete trägt P . . ... 5. Der Un ternehmer ist verpflichtet, über die Kasseneinnahmen täglich abzurec h- der Kassenbestand täglic h nach Geschäft s- schluß bei einer von P . zu benennenden Bank einzuzahlen. Forderungen gegen Kunden aus dem Verkauf von War en gelten im Verhältnis zwischen P . und dem Unternehmer oder dessen Gläubigern als Forde - rungen von P . . Der Unternehmer tritt bereits jetzt alle Forderungen aus dem Verkauf aller Waren in Höhe des Faktura - Endbetrages (einschließlich Mehrwerts teuer) an P . ab. P . nimmt die Abtretung an. § 7 Haftung von P . 2. Der Unternehmer betreibt den Betrieb nach diesem Vertrag auf eigene Rec h- nung und Gefahr. P . haftet daher, soweit nichts anderes vereinbart ist, - 5 - nicht für Sach - und Rechtsmängel gleich welcher Art, insbesondere auch nicht für die Aufrechterhaltung und die Rentabilität des Betriebes, er hat diesbezü g- lich keinerlei Zusagen gemacht. ... Die Beklagte kündigte diesen Vertrag zum 30. Juni 2014. Die Klägerin ver folgt im vorliegenden Verfahren gegen die Beklagte - soweit noch von Interesse - einen Anspruch auf Handelsvertreterausgleich. Das Landgericht hat der auf Zahlung eines Betrags in Höhe von stattgegeben. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Ber u- fungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Betrags in Höhe von nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen (OLG Oldenburg, MDR 2016, 536) . Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Vertragsverhältnis der Parteien sei als Kommissionsagenturverhältnis anzusehen. Auf dieses Verhäl t- nis sei die für Handelsvertreter geltende Vorschrift des § 89b HGB entspr e- chend anzuwen den. Der der Klägerin zustehende Ausgleichsanspruch bestehe in der zugesprochenen Höhe. 4 5 6 7 8 - 6 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Die Parteien haben einen Kom missionsagenturvertrag geschlo s- sen (dazu II 1). Auf diesen Vertrag ist die Vorschrift des § 89b HGB entspr e- chend anzuwenden (dazu II 2). Der danach der Klägerin zustehende Anspruch auf Handelsvertreterausgleich besteht in der vom Berufungsgericht zugespr o- chenen Höhe (dazu II 3). 1. Das Berufungsgeri cht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien um ein Kommissionsagenturverhältnis im Sinne der §§ 383 ff. HGB handelt. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe die Kläg e- rin aufgrund der zwisch en den Parteien geschlossenen Vereinbarung mit einer ständigen Tätigkeit betraut. Die vertraglichen Vereinbarungen ließen keinen Zweifel daran, dass die Kläger in für Rechnung der Beklagten handeln sollte . D ie Klägerin sei bei den Warenverkäufen wie ein Kom missionär im eigenen Namen und nicht wie ein Handelsvertreter im Namen der Beklagten aufgetr e- ten. Nach § 1 Nr. 1 der Vereinbarung der Parteien sei die Klägerin nicht berec h- tigt gewesen, ohne vorherige und für jeden Einzelfall zu erteilende schriftliche Zus timmung der Bek lagten Erklärungen mit Wirkung für und gegen diese abz u- geben. Außerdem sei in § 6 Nr. 5 des Vertrags vereinbart, dass Forderungen gegen Kunden aus dem Verkauf von Waren im Verhältnis der Parteien als Fo r- derungen der Beklagten gälten und dass die Klägerin bereits jetzt alle Ford e- rungen aus dem Verkauf aller Waren an die Beklagte abtrete. Eine solche R e- gelung wäre nicht notwendig, wenn der Warenverkauf ohnehin im Namen der Beklagten erfolgen sollte. Nichts anderes ergebe sich aus der Art und We ise, wie die Parteien den zwischen ihnen geschlossenen Vertrag in der Praxis durchgeführt hätten. Zwar w ürden auf den von der Klägerin erstellten Kasse n- bons lediglich die Bezeichnung "T . P . Sonderposten" und Steuer - 9 10 11 - 7 - nummern der Beklagten genannt , der Name der Klägerin erscheine nicht. Z u- dem werde in den von der Beklagten verteilten Prospekten nur deren Firma und Sitz genannt. Dennoch stelle sich die Situation für den einkaufenden Kunden nicht so dar, dass die Beklagte ihr Vertragspartner werde. A n der Eingangstür des Marktes habe ein Schild auf die Klägerin als Inhaberin hingewiesen. Das Vertragsverhältnis der Parteien sei auch nicht nach den Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission (ABl. Nr. C 130/1 vom 19. Mai 2010) al s Handelsvertretervertrag einzuordnen. Diese kartellrechtliche Leitlinie könne keinen Zweifel daran begründen, dass der Abschluss von Verträgen im eigenen Namen keine Handelsvertretertä tigkeit im Sinne von § 84 Abs. 1 HGB und Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 8 6/653/EWG zur Koordinierung der Rechtsvo r- schriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter sei. Dies hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. b) Nach dem Leitbild der §§ 383 ff. HGB führt der Kommissionä r die G e- schäfte in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten (vgl. § 383 Abs. 1, § 384 Abs. 2 HGB), wobei er für seine Tätigkeit typischerweise eine Provision (§ 396 HGB) und im Falle der Verkaufskommission die abzusetzende Ware nicht zu Eigentum, sondern zur Verwahrung und zum Verkauf erhält. Will der Kommittent Rechte aus den von dem Kommissionär geschlossenen G e- schäften geltend machen, müssen die Ansprüche abgetreten werden (§ 392 Abs. 1 HGB). Der Kommissionär wird nach der gesetzgeberischen Konz eption immer nur im Einzelfall eingeschaltet; der Kommissionsagent, der wie ein Kommissionär im eigenen Namen und für fremde Rechnung verkauft, ist wie ein Handelsvertreter "ständig betraut" (BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 225/00, NJW - RR 2003, 1056, 1058; Martinek in Martinek/Semler/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl., § 3 Rn. 11; Löwisch in Ebenroth/ Boujong/ Joost / Strohn , HGB, 3. Aufl., § 84 Rn. 138; BeckOK. HGB /Lehmann, § 84 Rn. 74 , Stand 1. August 2016 ; Karsten Schmidt, JuS 2008, 665, 6 67). Der 12 - 8 - Handelsvertreter wird demgegenüber in fremdem Namen und für fremde Rec h- nung tätig (Martinek in Martinek/Semler/Flohr aaO § 3 Rn. 13) und ist ständig mit der Vermittlung von Geschäften für den Prinzipal betraut (§ 84 Abs. 1 Satz 1 HGB). Anders als für den Handelsvertreter und den Kommissionär fehlt für den Kommissionsagenten eine eigenständige gesetzliche Regelung (Löwisch in Ebenrot h/ Boujong/Joost/Strohn aaO § 84 Rn. 138). Grundsätzlich findet für den Kommissionsagenten das Kommissionsrecht Anwendu ng (BGH, NJW - RR 2003, 1056, 1058). c) Danach ist die Vereinbarung der Parteien als Kommissionsagenturve r- trag anzusehen (vgl. BGH, NJW - RR 2003, 1056; BGH, Urteil vom 1. März 2007 - I ZR 79/04, NJW - RR 2007, 1177 Rn. 16). aa) So sieht § 4 Abs. 1 Sat z 2 der Vereinbarung der Parteien vor, dass die Beklagte die abzusetzenden Waren der Klägerin zwar liefert, nicht aber an sie übereignet; diese hat nach § 6 Nr. 5 de s Vertrags über den Verkaufserlös täglich abzurechnen und ihn noch am selben Tag bei einer von der Beklagten benannte n Bank einzuzahlen. Nach § 6 Nr. 2 de s Vertrags steht der Klägerin für ihre Tätigkeit in dem Vertriebssystem der Beklagten eine Provision zu; eine G e- bühr für die Einbindung in dieses System hat sie dagegen nicht zu entrichten. Die se Bestimmungen stellen deutliche Hinweise dafür dar, dass die Klägerin die ihr gelieferten Waren nach den mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen im Rahmen eines Kommissionsverhältnisses abzusetzen hatte (BGH, NJW - RR 2003, 1056, 1058). bb) Das Be rufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin auf Rechnung der Beklagten tätig werden sollte. Der Umstand, dass die Kläg e- rin nach § 1 Nr. 1 und § 7 Nr. 2 des Vertr ags der Parteien den Betrieb de s So n- derpostenmarkts auf eigene Rechnung und Gef ahr zu führen hat te , steht dem 13 14 15 - 9 - nicht entgegen. Die genannten Bestimmungen regeln damit lediglich, dass die Klägerin generell für die Aufwendungen für den Betrieb des Sonderposte n- markts verantwortlich ist, die gemäß § 6 Nr. 2 mit der ihr zustehenden Ve r- kauf sprovision abgegolten sind. Die für die vorzunehmende Beurteilung letztlich entscheidenden Regelungen in § 5 Nr. 4 sowie § 6 Nr. 2 und Nr. 5 des Vertr a- ges, wonach die Klägerin die Verkaufsgeschäfte auf Rechnung der Beklagten führt und an ihrem wirtschaftli chen Erfolg allein in Form der vereinbarten festen Provision teilhat, bleiben von diesen Bestimmungen unberührt (vgl. BGH, NJW - RR 2003, 1056, 1058). Aus diesem Grund ist die Klägerin nicht als Franchis e- nehmerin der Beklagten anzusehen. Ein Franchisenehmer handelt, wenn er als Eigenhändler tätig wird, auf eigene Rechnung, weil er die Ware entgeltlich e r- wirbt, den Erlös der Ware behält und dem Franchisegeber für dessen Leistu n- gen eine Gebühr zahlt (BGH, NJW - RR 2003, 1056, 1058). So liegt der Streitfall nicht. cc) Zudem ist die in § 6 Nr. 5 des Vertrags vorgesehene Zession aller Forderungen an die Beklagte maßgebliches Indiz für ein Kommissionsverhäl t- nis. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass der Kommittent Fo r- derungen aus einem Geschäft, das der Kommissionär abgeschlossen hat, erst nach der Abtretung geltend machen kann (§ 392 Abs. 1 HGB). dd) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass d ie Klägerin nach den vertraglichen Regelungen gehalten war , die von der Beklagten geli e- ferte Ware in eigenem Namen zu veräußern. (1) Hierfür spricht zunächst die Regelung in § 1 Nr. 1 des Vertrags der Parteien, nach der die Klägerin nicht berechtigt sein sollte, Erklärungen mit Wi r- kung für und gegen die Beklagte abzugeben und entgegenzunehmen. Zwa r schließt diese Regelung an die Bestimmung an , nach der die Klägerin den B e- 16 17 18 - 10 - trieb des Sonderpostenmarkts auf eigene Rechnung betreibt. Sie bezieht sich jedoch nicht allein auf von der Klägerin abzuschließende Arbeitsverträge, Au f- träge zur Durchführung von Kleinreparaturen, Inventurkosten und Betriebsko s- ten, sondern soll ersichtlich allgemein und für von der Klägerin mit den Kunde n des Sonderpostenmarkts abzuschließende Verträge gelten. (2) Für eine Verpflichtung der Klägerin, gegenüber den Kunden des S o n- derpostenmarkts im eigenen Namen aufzutreten, sprechen zudem die Reg e- lungen in § 6 Nr. 5 des Vertrags. Danach gelten Forderungen gegen Kunden aus dem Verkauf von Waren im Verhältnis der Parteien als Forderungen der Beklagten. Die Vereinbarung einer solch en Fiktion wäre für den Fall eines Ha n- delns der Klägerin im Namen der Beklagten überflüssig. Dasselbe gilt für die Vereinbarung, dass die Klägerin bereits jetzt alle Forderungen aus dem Verkauf aller Waren an die Beklagte abtritt . (3) Dafür, dass die Klägerin nach den Vereinbarungen der Parteien nicht im Namen der Beklagten auftreten sollte, spricht zudem, dass eine wirksame Verpflichtung, die Beklagte zu vertreten, nicht allein ein Handeln in deren N a- men, sondern eine entsprechende Vollmacht der Bekla gten voraussetzen wü r- de (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB) und sich eine solche Vollmacht dem Vertrag der Parteien nicht entnehmen lässt. ee) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, das Berufung s- gericht habe das Vertragsverhältnis der Parteien als H andelsvertretervertrag ansehen müssen. Das Berufungsgericht habe zu Unrecht dem beispielhaft für die generelle Handhabung im Markt der Klägerin vorgelegten Kassenbon keine entscheidende Bedeutung beigemessen und maßgeblich auf den Hinweis an der Eingangstü r des Marktes abgestellt . 19 20 21 - 11 - (1) Der Umstand, ob die Klägerin gegenüber den Kunden de s Sonde r- pos tenmarkts im eigenen oder im fremden Namen aufgetreten ist, ist für die Frage, welche Rechtsnatur die vertragliche Vereinbarung der Parteien hat, grundsätzl ich ohne Bedeutung. Maßgeblich ist deren vertragliche Be ziehung zueinander. Der Kommiss ionsvertrag regelt das Rechtsverhältnis des Kommi t- tenten zum Kommissionär, der Handelsvertretervertrag dasjenige zwischen Handelsvertreter und Prinzipal. Hiervon ist das Ausführungsgeschäft zu unte r- scheiden, das der Kommissionär oder Handelsvertreter in Ausführung des Kommissionsvertrag s mit einem Dritten schließt (vgl. Flohr/Pohl in Martinek/ Semler/Flohr aaO § 34 Rn. 5). (2) Die Ausgestaltung der Vertragsbeziehunge n der Klägerin zu den Kunden des von ihr geleiteten Sonderpostenmarkts lässt nur mittelbar Rüc k- schlüsse auf die Auslegung und die rechtliche Qualifikation des Vertrags der Parteien zu . Entgegen der Annahme der Revisionserwiderung kann der Gesta l- tung der im von der Klägerin geführten Sonderpostenmarkt ausgegebenen Kassenbons kein Hinweis darauf entnommen werden, dass die Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten in deren Namen auftreten sollte. Soweit sich aus dem im Rechtsstreit vorge legten Kassenbon ergibt, dass er von einem "T . - P . Sonderposten" ausgegeben ist, entspricht dies der in § 1 Nr. 2 und Nr. 4 des Vertrags der Parteien vorgesehenen Verpflichtung der Klägerin, für den Geschäftsbetrieb den Firmennamen "T . P . " zu führen. Wie die Revisionserwiderung selbst einräumt , handelt es sich bei der Verwendung der Angabe "T . P . Sonderposten" durch die Klägerin nicht um den Hinweis auf das Unternehmen der Beklagten, sondern um die Umsetzung der Verpflichtung der Klägerin, zu dem einheitlic hen Markenauftritt aller T . - P . - Sonderpost en märkte beizutragen. 22 23 - 12 - (3) Ohne Bedeutung für die Frage, ob das Vertragsverhältnis der Parte i- en als Kommissionsagentur - oder Handelsvertretervertrag anzusehen ist, ist das Verständnis der in dem Sonderpostenmarkt einkaufenden Kunden. Wie die Revisionserwiderung selbst zugesteht, werden sich die Kunden eines Verbra u- chermarktes wie dem von der Klägerin betriebenen Sonderpostenmarkt beim Kauf in der Regel keine Gedanken übe r die Person ihres Vertragspartners m a- chen, so dass es für sie ohne Bedeutung ist, ob der Inhaber des Sonderpo s- tenmarktes im eigenen oder im fremden Namen handelt. Bei einem derartigen Geschäft für den, den es angeht, ist die Offenlegung des Vertreterwille ns nicht erforderlich, das Geschäft kommt mit demjenigen zustande, den es angeht (BGH, Urteil vom 13. März 1991 - XII ZR 53/90, NJW 1991, 2283, 2285). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Hinweis auf die Klägerin als Inhaberin des von ihr betriebenen S onderpostenmarktes an dessen Eingangstür für die Kunden einen Hinweis auf ihren Vertragspartner darstellt oder nicht. d) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat , dass der Abschluss von Verträgen im eigenen Namen sowohl gemäß § 84 Abs. 1 HGB als auc h nach Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 86/653/EWG keine Handelsvertretertätigkeit darstellt (vgl. EuGH, Beschluss vom 10. Febru ar 2004 - C - 85/03, Slg. 2004, I ­ 1578 Rn. 21) , sind Rechtsfehler nicht erkennbar . Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen. 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, auf Kommissionsagenturverträge sei die Vorschrift des § 89b HGB entsprechend anzuwenden . a) Das Berufungsgericht hat angenommen, d ie Klägerin sei gemäß § 5 Nr. 3 des von den Par teien geschlossenen Vertrag s verpflichtet, ihre gesamte Arbeitskraft zur Förderung des Warenabsatzes einzusetzen. Darüber hinaus 24 25 26 27 - 13 - enthalte die Vereinbarung zahlreiche Vorgaben, wie die Klägerin den Sonde r- postenmarkt zu führen habe. Deshalb sei sie ni cht anders als ein Handelsve r- treter in die Absatzorganisation der Beklagten eingebunden. Zwar enthalte der Vertrag der Parteien keine ausdrückliche Verp flicht ung der Klägerin zur Übe r- lassung des von ihr geworbenen Kundenstamms an die Beklagte. Hierzu sei d ie Klägerin als Kommissionsagentin jedoch bereits aufgrund der gesetzlichen R e- gelung des § 384 Abs. 2 HGB verpflichtet. Im Streitfall treffe die Klägerin zudem die Pflicht, das vorinstallierte Kassensystem zu nutzen, durch das die Beklagte ständigen Zugrif f auf sämtliche von den Kunden im Rahmen des Bezahlvo r- gangs mitgeteilten personenbezogenen Daten gehabt habe. Damit sei die for t- laufende Überlassung der aufgrund der Bezahlvorgänge mitgeteilten Kunde n- d a ten verbunden. Es könne offen bleiben, ob für die anal oge Anwendung des § 89b HGB spreche, dass aufgrund der Fortführung des Sonderpostenmarkts unter derselben Geschäftsbezeichnung in den von der Beklagten gemieteten Geschäftsräumen eine tatsächliche Kontinuität des Kundenstamms vorliege, die eine ausdrücklic he Pflicht zur Übertragung des Kundenstamms entbehrlich e r- schei nen lasse. Die von der Revision gegen diese Beurteilung erhobenen R ü- gen greifen nicht durch. b) Grundsätzlich kann § 89b HGB auf andere im Vertrieb tätige Personen entsprechend anwendbar s ein (vgl. zur entsprechenden Anwendung des § 89b HGB auf Markenlizenzverträge BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 3/09, GRUR 2010, 1107 Rn. 24 = WRP 2010, 1512 - JOOP!). aa) Dies gilt insbesondere für Vertragshändler, die im eigenen Namen und auf ei gene Rechnung kontrahieren ( Großkomm. HGB /Emde , 5. Aufl., § 84 Rn. 54) und mit dem Hersteller einen Bezugsvertrag mit einer Bindung ähnlich einem Handelsvertretervertrag abschließen ( Großkomm. HGB /Emde aa O Vor § 84 Rn. 295). Die auf Handelsvertreter zugeschn ittene Bestimmung des § 89b 28 29 - 14 - HGB ist auf Vertragshändler entsprechend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverhältnis zwischen dem Vertragshändler und dem Hersteller oder Lief e- ranten nicht in einer bloßen Käufer - Verkäufer - Beziehung erschöpft, sondern der Vertrag shändler in der Weise in die Absatzorganisation des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hat, und der Ve r- tragshändler außerdem verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1958 - II ZR 73/57, BGHZ 29, 83 ; Urteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, NJW - RR 2010, 1263 Rn. 15 mwN; BGH, GRUR 2010, 1107 Rn. 24 ­ JOOP!; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 209/07, NJW 2011, 848 Rn. 17; Ur teil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 210/07, NJW - RR 2011, 389 Rn. 18; Urteil vom 5. Februar 2015 - VII ZR 109/13, BGHZ 204, 166 Rn. 14). Dabei muss sich die Verpflichtung des Vertragshändlers zur Übertragung des Kundenstamms nicht ausdrücklich und unmittelbar aus dem schriftlichen Händlervertrag ergeben; sie kann auch aus anderen, dem Vertragshändler auferlegten Pflichten folgen (BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, BGHZ 135, 14, 17 mwN; Urteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413). bb) Eine bloß faktische Kontinuität des Kundenstamms recht fertigt, wie der Bundesgerichtshof in Auseinandersetzung mit einer im Schrifttum (vgl. die Nachweise im Urteil vom 17. April 1996 - VIII ZR 5/95, NJW 1996, 2159, 2160) verbreiteten Ansicht entschieden hat, eine entsprechende Anwendung des § 89b HGB im Vert ragshändlerverhältnis dagegen nicht (BGH, NJW 1996, 2159, 2160; BGH, Urteil vom 26. November 1997 - VIII ZR 283/96, NJW - RR 1998, 390, 391; BGHZ 204, 166 Rn. 15; vgl. ferner BGH , Urteil vom 16. Februar 1961 - VII ZR 244/59, VersR 1961, 401, 402). 30 - 15 - cc) D eshalb ist bei Franchiseverträgen, die ein im Wesentlichen anon y- mes Massengeschäft betreffen, eine entsprechende Anwendung der auf Ha n- delsvertreter zugeschnittenen Bestimmung des § 89b HGB nicht gerechtfertigt. Insoweit besteht keine hinreichende Ähnlichke it der Interessenlage (BGHZ 204, 166 Rn. 17). Der Franchisenehmer, der im eigenen Namen und für eigene Rechnung handelt, besorgt - anders als der Handelsvertreter - mit der Werbung eines Kundenstamms primär ein eigenes, kein fremdes Geschäft. Daran ändert nichts, dass Franchisenehmer im Außenverhältnis gegenüber den Kunden meist nicht unter eigenem Kennzeichen, sondern unter dem des Franchisesy s- tems in Erscheinung treten. Ein vom Franchisenehmer geworbener, im Wesen t- lichen anonymer Kundenstamm ist nach Vert ragsbeendigung nicht ohne weit e- res für den Franchisegeber nutzbar. Die tatsächliche Möglichkeit für den Fra n- chisegeber, einen solchen Kundenstamm nach Vertragsende zu nutzen, ist in s- besondere dann eingeschränkt, wenn der Franchisenehmer am selben Standort unter eigenem Kennzeichen weiterhin ein Geschäft betreiben kann und von dieser Möglichkeit Gebrauch macht (BGHZ 204, 166 Rn. 18). c) Der Bundesgerichtshof hat bisher die Frage offen gelassen, ob § 89b HGB auf das zwischen einem Kommission s agenten und e inem Kommittenten bestehende Rechtsverhältnis entsprechend anzuwenden sein kann (BGH, VersR 1961, 401; Urteil vom 1. Juni 1964 - VII ZR 235/62, BB 1964, 823; Urteil vom 12. März 2003 - VIII ZR 221/02, NJW - RR 2003, 894, 895). Vom Schrifttum wird diese Frage bejaht (Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 89b Rn. 10; Großkomm. HGB /Emde aaO § 89b Rn. 43; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 84 Rn. 19; Thume in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 84 Rn. 41; Löwisch in Ebenroth/ Boujong/ Joost/ Strohn aaO § 84 Rn. 138; Busche in Oetker, HGB, 4. Aufl., § 89b Rn. 68; Wank in Martinek/ S emler/Flohr aaO § 16 Rn. 6; MünchKomm.HGB/von Hoyningen - Huene, 31 32 - 16 - 4. Aufl., § 89b Rn. 25). Begründet wird diese Auffassung im Wesentlichen d a- m it, dass die analoge Anwendung des § 89b HGB beim Kommissionsagenten noch eher geboten sei als beim Vertragshändler (Sonnenschein/Weitemeyer aaO § 89b Rn. 10; Hopt in Baumbach/Hopt aaO § 84 Rn. 19). d) Im Streitfall sind die Voraussetzungen für eine an aloge Anwendung des § 89b HGB gegeben. aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin - ebenso wie ein Handelsvertreter - in die Absatzorganisation der Beklagten eingebunden. Die Revision nimmt dies hin. bb) Die Klägerin wurd e zudem als Kommissionsagentin für Rechnung der Beklagten tätig. Insofern sind ihre Interessen denjenigen eines Handelsve r- treters eher vergleichbar , als dies die Interessen von Vertragshändlern und Franchisenehmern sind, die mit der Werbung eines Kundensta mms primär ein eigenes, kein fremdes Geschäft besorgen. cc) Außerdem bestand auf Seiten der Klägerin eine Verpflichtung, der Beklagten ihren Kundenstamm zu überlassen. Gegen diese Annahme des B e- rufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg. (1) Die Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstamms ergibt sich aus § 384 Abs. 2 HGB. Danach hat der Kommissionär dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen (§ 384 Abs. 2 Halbsatz 1 HGB), wobei zu der Ausführungsanzeige die Benennung des Namens des Dritten g e- hört, an den der Kommissionär die Kommissionsware veräußert hat (vgl. Gro ß- komm. HGB /Koller aaO § 384 Rn. 65 ff.). Weiter ist der Kommissionär verpflic h- 33 34 35 36 37 - 17 - tet, d em Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erhalten hat (§ 384 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB). Da es Aufgabe des Kommissionsagenten ist, ähnlich wie ein Handelsvertreter für den Unter nehmer einen Kundenstamm zu werben, liegt in dem Kundenstamm dasjenige, was er bei der Geschäftsbeso r- gung erlangt hat. Beim Kommissionsagenten fällt damit wie beim Handelsve r- treter der Kundenstamm bei Vertragsende schon kraft der gesetzlichen Ausg e- staltung des Vertragsverhältnisses dem Lieferanten zu, ohne dass es einer b e- sonderen vertraglichen Verpflichtung zu seiner Überlassung bedarf ( vgl. BGH, BB 1964, 823). (2) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass die in § 384 Abs. 2 HGB normierte Pfli cht zur Namhaftmachung des Dritten, mit dem der Kommi s- sionär kontrahiert hat, modifiziert oder abbedungen werden kann (Münc h- Komm.HGB /Häuser , 3. Aufl., § 384 Rn. 42; Hopt in Baumbach/Hopt aaO § 384 Rn. 7; diff erenzierend Großkomm. HGB /Koller aaO § 384 Rn. 66 ) , und dass dies im Streitfall geschehen sei. Die Namhaftmachung der Person des Kunden g e- hört zur Verpflichtung des Kommissionärs zur Ausführungsanzeige (§ 384 Abs. 2 Halbsatz 1 HGB). Die Verpflichtung des Kommissionärs zur Übertragung des Kundenstamms ist hiervon unabhängig und ergibt sich aus § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB; hiernach hat er den Kundenstamm als dasjenige, was er durch die Geschäftsführung erlangt hat, an den Kommittenten herauszugeben. (3) Die Revision zeigt keine Umstände auf, die im Str eitfall die Annahme rechtfertigen würden, dass die Parteien die Pflicht zur Übertragung des Ku n- denstamms abbedungen hätten. Insbesondere kann der Umstand, dass der Betrieb eines Sonderpostenmarkts ein anonymes Massengeschäft ist, nicht den Schluss auf eine konkludente Abbedingung der Pflicht des Kommissionsage n- ten zur Überlassung des Kundenstamms nach Vertragsende rechtfertigen. 38 39 - 18 - (4) Da eine gesetzliche Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten und damit zur Herausgabe des Kundenstamm s besteht und dies e Pflicht im Streitfall in dem von der Beklagten verwendeten Vertrag nicht abbedungen ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Pflicht zur Überlassung des Kundenstamms für eine analoge Anwendung des § 89b HGB bei Kommissionsagenturverträgen ebenso wie be i Vertragshändlern überhaupt erforderlich ist oder ob für derartige Vertragsverhältnisse diese Voraussetzung zu modifizieren ist (vgl. hierzu Gro ß- komm.HGB /Emde aaO § 89b Rn. 36 ff.). dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, tatsächlich sei keine Üb e r- tragung eines individualisier baren Kundenstamms erfolgt. Dabei kann zugun s- ten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass die Klägerin der Beklagten nic h t die Namen und Anschriften aller im Sonderpostenma rkt einkaufenden Kunden übermittelt hat. Dies ist im Streitfall für eine analoge Anwendung des § 89b HGB nicht erforderlich. Es reicht aus, dass die Beklagte während der T ä- tigkeit der Klägerin alle Daten erhalten hat, die die Beklagte für eine Übernahme des von der Klägerin geworbenen Kundenstamms benöti gt. (1) Allerdings ist Voraussetzung für die analoge Anwendung des § 89b HGB auf Vertragshändler nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs die Verpflichtung des Vertragshändlers, dem Hersteller oder Liefera n- ten seinen Kundenstamm durch Ü bermittlung der Kundendaten so zu übertr a- gen, dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (BGHZ 29, 83, 87 ff.; BGH, Urteil vom 17. April 1996 - VIII ZR 5/95, WM 1996, 1555 unter II 1; Urteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, WM 2000, 877 unter II 1 a, jeweils mwN; Urteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 350/04, NJW - RR 2006, 1692 Rn. 11 mwN). 40 41 42 - 19 - (2) Zutreffend weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass das Erfo r- dernis der Verpflichtung des Vertragshändlers zur Übertragung des Kunde n- stamms im Bereich langlebiger Wirtschaftsgüter, insbesondere im Bereich des Automobilhandels , entwickelt worden ist und dass bei Verkäufen derartiger G ü- ter üblicherweise die Kundendaten vollständig erfasst werden . Der Hersteller oder Lieferant ist bei derartigen Wirtschaftsgütern auf komplette Kundendaten angewiesen, um sich den Kundenstamm nach Vertragsende sofort und ohne weiteres nutzbar machen zu können. Zudem ist beim Automobilhandel der Ve r- tragshändler Besit zer der Verkaufsräume und muss diese nicht nach Beend i- gung des Vertragshändlervertrags verlassen. Der Lieferant ist bei einer solchen Sachlage auf eine Weitergabe der Kundendaten angewiesen, um die vom Händler aufgebauten Kundenbeziehungen weiter nutzen zu können. Im Strei t- fall hat die Klägerin demgegenüber einen filialähnlich organisierten Sonderpo s- tenmarkt in von der Beklagten angemieteten Räumen betrieben. Diese Fal l- konstellation weist eher Ähnlichkeit mit dem Betrieb von Tankstellen durch Handelsvertret er auf, bei dem es für die Nutzbarkeit des Kundenstamms ma ß- geblich auf die Übergabe der Tankstelle an kommt (vgl. BGH, Urteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96 und VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 und NJW 1998, 71). Ähnlich liegt es im Streitfall . Das Berufun gs gericht hat festgestellt , dass der bisher von der Klägerin geleitete Sonderpostenmarkt unter derselben Geschäftsbezeichnung in den von der Beklagten gemieteten Geschäftsräume n weitergeführt wird . Bei einer derartigen Sachlage ist von einer faktischen Kon t i- nuität des Kundenstamms auszugehen. (3) Im weitgehend anonymen Massengeschäft in einem stationären So n- derpostenmarkt benötigt der Hersteller oder Lieferant zudem für eine Überna h- me des Kundenstamms nicht in gleicher Weise wie beim Verkauf hochwertig er Wirtschaftsgüter den Zugang zu vollständigen Kundendaten. Vielmehr sind in einem derartigen Fall in erster Linie Informationen über den Verkaufsvorgang 43 44 - 20 - an sich erheblich, um es dem Unternehmer zu ermöglichen abzuschätzen, we l- che Art von Waren am jeweili gen Standort in welchen Mengen nachgefragt wird. Welche Informationen die Beklagte über die Klägerin beziehen wollte, hat sie selbst festgelegt, indem sie die Klägerin verpflichtete, das vorinstallierte Kassensystem der Beklagten zu nutzen. Dadurch hatte d ie Beklagte ständigen Zugriff auf Informationen zu alle n Verkaufsvorgänge n und auf sämtliche von den Kunden im Rahmen des Bezahlvorgangs mitgeteilten personenbezogenen Daten. (4) Vergeblich macht die Revision demgegenüber geltend, die Beklagte habe si ch zu diesem vom Berufungsgericht als entscheidungserheblich ang e- sehenen Umstand im Berufungsverfahren nicht äußern können. Die Revision legt nicht dar, welchen Vortrag sie hierzu gehalten hätte, wenn ihr dazu Gel e- genheit gegeben worden wäre. 3. Das B erufungsgericht hat die Höhe des der Klägerin nach § 89b HGB zustehenden Anspruchs auf Handelsvertreterausgleich zutreffend bemessen . Die dagegen von der Revision erhobenen Rügen haben keinen Erfolg. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, Grundlage f ür die Berec h- nung des Ausgleichsanspruchs seien alle im letzten Vertragsjahr gezahlten Provisionen. Berücksichtigt werden könnten dabei nur die mit Stammkunden erzielten Umsätze, deren Anteil gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf 60% zu schätzen sei. Von diesem Stamm kundenumsatz sei ein Abschlag von 10% vorzunehmen, weil bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nur Provisionen für die Vermittlungs - und Abschlusstätigkeit zugrunde gelegt werden könnten, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde, verwa ltende Tätigkeiten. Zudem sei unter Billigkeitsgesichtspunkten ein Abzug von 20% im Hinblick auf in erhe b- lichem Umfang ersparte Betriebs - und Personalkosten der Klägerin vorzune h- 45 46 47 - 21 - men. Ein weiterer Abzug von 20% sei unter dem Gesichtspunkt der Sogwirkung der Marke der Beklagten vorzunehmen. Der Umstand, dass die Klägerin ledi g- lich in der Zeit von März 2013 bis Juni 2014 den Sonderpostenmarkt in B . geleitet habe , rechtfertige keinen weiteren Billigkeitsabzug, weil die Klägerin vorher über einen längeren Z eitraum als Marktleiterin in V . tätig gewesen sei. Ein Ausgleichsanspruch stehe der Klägerin für vier Jahre zu, wobei es a n- gemessen sei, für jedes Jahr eine Abwanderungsquote von jeweils 20% zu b e- rücksichtigen. Der dabei ermittelte Betrag sei mit e inem Zinssatz von 2% abz u- zinsen und die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen, so dass sich ein Ausgleichsa n- ermittelte Ausgleichsa n- spruch überschreite die Höchstgrenze nach § 89 b Abs. 2 HGB nicht. Mit ihren gegen di ese Beurteilung gerichteten Rügen kann die Revision nicht durchdri n- gen. b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die vom Berufungsgericht angenommene Berechnungsgrundlage . aa) Die Revision macht geltend, der Berechnung des Ausgleichsa n- spruchs seien nicht alle im Basisjahr verdienten Provisionen zugrunde zu legen. Bemessungsgrundlage seien nur Abschluss - und Vermittlungsprovisionen, Pr o- visionen für verwaltende Tätigkeiten seien nicht ausgleichsrelevant. Zudem knüpften Öffnungszeitprovisionen ni cht an den Abschluss von Geschäften an, sondern an die Umsetzung längerer Öffnungszeiten. Damit zeigt die Revision keine Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf. 48 49 - 22 - bb) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die Berechnung des A usgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB die z u- letzt erzielte Jahresprovision maßgebend ist. Dem liegt die nach der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs (Ur teil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496 unter 3 c) gemäß § 287 ZPO zulässige Schät zung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die die Klägerin g e- worben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisi onsverlusten, die die Klägerin infolge der Beendigung des Vertrag s- verhältnisses erleidet (BGH, Urteil vom 19. Januar 2011 - VIII ZR 149/09, IHR 2012, 78 Rn. 14). cc) Das Berufungsgericht hat der Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Klägerin die volls tändigen im Basisjahr verdienten Provisionen lediglich im Ausgangspunkt zugrunde gelegt. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur s olche Provisionen und Pr o- visionsanteile zu berücksichtigen sind, die der Handelsvertreter für seine ("we r- bende") Vermittlungs - und Abschlusstätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde ("verwaltende") Tätigkeiten (BGH, IHR 2012, 78 Rn . 16 mwN). Das Berufungsgericht hat für verwaltende Tätigkeiten einen pauschalen Abzug von 10% vorgenommen. Gegen die Höhe dieses Abzugs hat die Revis i- on keine Einwendungen erhoben. dd) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die P rovisionen für längere Öffnungszeiten berücksichtigt. Grundsätzlich trägt der einen Ausgleichsa n- spruch geltend machende Kläger die Darlegungs - und Beweislast für dessen Voraussetzungen und damit auch dafür, dass der Berechnung des Ausgleich s- anspruchs nur solche Provisionsanteil e zugrunde liegen, die auf seine werbe n- 50 51 52 - 23 - de Tätigkeit entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499 mwN; Urteil vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, IHR 2010, 154 Rn. 18). Es kann nicht bezweifelt werden, dass verlängerte Öf fnungszeiten nicht der Verwaltung, sondern dem Abschluss von Geschäften dienen. c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den für den Ausgleichsa n- spruch entsprechend § 89b HGB maßgeblichen Stammkundenumsatz auf 60% geschätzt. aa) Das Berufungsg ericht hat angenommen, es könne nicht davon au s- gegangen werden, dass der von der Klägerin betriebene Sonderpostenmarkt keine Stammkunden habe. Dies stehe im Widerspruch zum eigenen Vortrag der Beklagten zur Bedeutung ihrer Marke und des von ihr entwickelte n Marketing - und Vertriebskonzepts, das zum Ziel habe, Kunden langfristig zu binden und sie zum regelmäßigen Besuch ihrer Sonderpostenmärkte zu bewegen. Es sei de s- halb davon auszugehen, dass Kunden, die die Märkte der Beklagten minde s- tens einmal im Monat a ufsuchten, Stammkunden seien. Der Anteil dieser Ku n- den könne angesichts des von der Klägerin vorgelegten Coaching - Briefs der Beklagten auf 60% geschätzt werden. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. bb) Grundsätzlich hat der Handelsvertreter da rzulegen und zu beweisen, welcher Anteil am Umsatz bzw. an den Provisionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte mit Mehrfachkunden entfiel (BGH, WM 2003, 499). Der Bundesgerichtshof hat dem Handelsvertreter im Hinblick auf die tatsä chlichen Schwierigkeiten, im anonymen Massengeschäft den Stam m- kundenumsatzanteil konkret zu ermitteln, die Darlegung und Beweisführung dadurch erleichtert, dass er eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zugelassen 53 54 55 - 24 - und zudem die Verwendung statistischen Mater ials gebilligt hat (BGH, Urteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, WRP 2007, 1480 Rn. 25). cc) Die Klägerin hat ihrer Darlegungslast durch Vorlage des von der B e- klagten erstellten Coaching - Briefs genügt. Aus diesem Brief ergibt sich, dass 79% al ler Kunden der T . - P . - Sonderpostenmärkte wenigstens ein - mal im Monat dort einkaufen. Der Umstand, dass dieser Prozentsatz nicht no t- wendigerweise dem Anteil der Stammkunden am Umsatz entspricht und dass dies nicht ohne weiteres auf den von der Klä gerin betriebenen Sonderposte n- markt übertragen werden kann, hat das Berufungsgericht durch einen erhebl i- chen Abschlag von knapp 20% berücksichtigt und ist von einem durch Stam m- kunden generierten Umsatz von 60% ausgegangen. Dies ist im Hinblick darauf, dass die Daten zur Kaufhäufigkeit in dem Coaching - Brief von der Beklagten selbst stammen und nicht für die Bewerbung der T . - P . - Sonder - postenmärkte in der Öffentlichkeit, sondern für die Leiter der Sonderposte n- märkte zur Steigerung der Kaufmotivation der Stammkunden bestimmt sind, nicht zu beanstanden. Es kann bei einem derartigen, zu Motivations - u nd Sch u- lungszwecken eingesetzten Material erwartet werden, dass es auf einer zutre f- fenden Grundlage beruht. Es obliegt der Beklagten, die sich darauf beruf t, die von ihr selbst beauftragte Befragung beruhe auf einer angesichts von lediglich 909 Befragten nicht repräsentativen Umfrage, näher darzulegen und zu bewe i- sen, dass der Anteil derjenigen Kunden, die mindestens einmal im Monat bei ihr einkaufen, nicht 79% beträgt, wie dort ausgewiesen, sondern geringer ist und dass der von diesen Kunden generierte Umsatz weniger als 60% beträgt. Dass die Beklagte in den Tatsacheninstanzen hierzu ausreichenden Vortrag gehalten hätte, zeigt die Revision nicht auf. dd ) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Schätzung des Ber u- fungsgerichts sei deshalb fehlerhaft, weil es nicht alle schätzungsrelevanten 56 57 - 25 - Umstände berücksichtigt habe. Das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, ha t ausgeführt, dass die Klägerin e i- nen neu eröffneten Sonderpostenmarkt in B . geleitet hat, so dass ihr im Grundsatz sämtliche Stammkunden zuzurechnen seien. Soweit die Revision geltend macht, die Beklagte betreibe mehrere Sonderpostenmärkte in B . , so dass davon auszugehen sei, dass nicht alle Kunden der Klägerin Neukunden gewesen seien, verweist sie insoweit nicht auf von der Beklagten in den Tats a- cheninstanzen gehaltenen Vortrag. Damit handelt es sich um neues Tats a- chenvorbringen in der Revisio nsinstanz, mit der die Beklagte gemäß § 559 ZPO ausgeschlossen ist. ee) Es trifft entgegen der Rüge der Revision nicht zu, dass das Ber u- fungsgericht den Umsatzanteil der Stammkunden mit dem von ihm geschätzten Stammkundenanteil gleichgesetzt habe. Das Landgericht hat in seinem Urteil, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, ausgeführt, die Bezeic h- nung eines Kunden als Stammkunden erfordere nicht ein gleichbleibendes So r- timent. Es sei anzunehmen, dass es Stammkunden gebe, die sich nicht nur für das Kernsortiment des Sonderpostenmark t s interessierten, die aber dennoch einen Sonderpostenmarkt aufsuchten, um nach Kaufgelegenheiten Ausschau zu halten. Das Berufungsgericht hat von dem in dem Coaching - Brief ausgewi e- sen en Anteil der Kunden von 79%, der mindestens einmal im Monat in den Sonderpostenmärkten der Beklagten einkauft und die deshalb als Stammku n- den anzusehen sind, einen erheblichen Abschlag vorgenommen und den von diesen Kunden generierten Umsatz auf 60% geschätzt. d) Vergeblich rügt die Revision, das Berufungsgericht habe wegen der besonders hohen Verwaltungskosten der Klägerin und den insofern nach Ve r- tragsbeendigung ersparten Kosten nicht lediglich einen Abzug in Höhe von 20% vornehmen dürfen, es habe nicht begründet, warum es keinen hö heren Abzug 58 59 - 26 - vorgenommen habe. Ausweislich der vorgelegten betriebswirtschaftlichen Au s- wertungen habe der Betriebskostenanteil rund 74% betragen. aa) In die Berechnung des Ausgleichsanspruchs ist nicht nur der Verg ü- tungsanteil einzubeziehen, der dem Han delsvertreter nach Abzug seiner g e- samten Betriebs - und Personalkosten als Gewinn verbleibt. In dem Verhältnis zwischen Handelsvertreter und Unternehmer, auf das es in § 89b HGB a n- kommt, ist nicht auf die Nettoeinnahme des Handelsvertreters abzustellen, die sich aus der Gesamtpr ovision nach Abzug der K osten ergibt, sondern auf de s- sen Bruttoprovision (BGHZ 29, 83, 92). Nur ausnahmsweise können besonders hohe, den Verdienst schmälernde Betriebskosten, die der Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung erspart, z u einer Kürzung seines Ausgleichsa n- spruchs unter Billigkeitsgesichtspunkten führen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, NJW - RR 2003, 821, 825 mwN). Dabei ist allerdings auch im Rahmen der Billigkeitserwägungen nicht auf den Reinverdienst des Ha n- delsvertreters etwa in der Weise abzustellen, dass alle Betriebskosten abzuse t- zen wären (BGH, NJW - RR 2003, 821, 825 f. mwN). bb) Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat insbesondere berücksichtigt, dass ein Billigkeitsabzug nicht dazu führen darf, dass der A n- spruchsberechtigte lediglich auf einen Ausgleich seines Reingewinns verwiesen wird. Es hat deshalb bei seiner Entscheidung, den Ausgleichsanspruch der Kl ä- gerin ausnahmsweise zugunsten der Beklagten unter Billigkeitsgesichtspunkten z u kürzen, berücksichtigt, dass für die Führung eines Sonderpostenmarkts mit der erforderlichen Lagerhaltung sowie der Regalpflege und angesichts der la n- gen Öffnungszeiten ein beträchtlicher Personalaufwand erforderlich ist, den die Klägerin zu übernehmen h atte. Es hat umgekehrt ebenso berücksichtigt, dass die Klägerin nicht die vollen Kosten der Ladenmiete zu tragen hatte, sondern nur die Nebenkosten. Die Revision legt nicht dar, dass das Berufungsgericht 60 61 - 27 - maßgebliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hätte. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar. e) Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, der Prognosezeitraum sei auf vier Jahre zu bemessen. aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Prognosezeitraum von vier Jahren und eine Abwanderungsquote von 20% seien angemessen. bb) Dagegen erhebt die Revision keine erheblichen Rügen. (1) Maßgeblich für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs ist, inwi e- weit der Unternehmer aus den Geschäftsverbindungen mit de n vom Handel s- vertreter geworbenen Kunden auch nach Beendigung des Vertragsverhältni s- ses erhebliche Vorteile hat und inwieweit der Anspruchsberechtigte infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Provisionseinnahmen verliert, die er bei dessen Fortsetz ung aus Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden e r- zielt hätte. Dabei ist die Entwicklung der vom Handelsvertreter hergestellten Geschäftsbeziehungen in den Blick zu nehmen und festzustellen, wie lange und in welchem Umfang die Geschäfte zwischen Unter nehmer und Neukunden v o- raussichtlich fortgesetzt werden. Zu berücksichtigen sind die Besonderheiten der jeweiligen Branche, die Marktgegebenheiten, Wettbewerbsbedingungen, Kundenfluktuation und die Art der Tätigkeit (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - I Z R 173/91, NJW - RR 1993, 221). Für die Annahme einer Geschäftsverbi n- dung mit V orteilen für den Unternehmer ist die Zeitspanne maßgebend, inne r- halb derer normalerweise noch mit Folgeaufträgen der vom Handelsvertreter neu geworbenen Kunden gerechnet werden kan n. Im Falle des Vertriebs von Waren bestimmt sich dieser Zeitraum unter anderem danach, wie häufig sich ein Neubedarf einstellt. Lassen die vertriebenen Artikel aufgrund ihrer Zwec k- bestimmung und ihrer Langlebigkeit in der Regel nur eine einmalige Anscha f- 62 63 64 65 - 28 - f ung erwarten, so kann von einer - für den Geschäftsherrn in absehbarer Zeit - weiterhin nutzbaren Geschäftsverbindung nicht gesprochen werden. Andere r- seits steht der Entstehung einer Geschäftsverbindung mit V orteilen für den U n- ternehmer aber nicht von vorn herein entgegen, dass Nachbestellungen infolge der Lebensdauer eines Erzeugnisses erst nach einer längeren, auch mehrjähr i- gen Zeitspanne in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1984 - I ZR 104/82, NJW 1985, 859 mwN). (2) Im Ergebnis hält nach d iesen Maßstäben die von dem Berufungsg e- richt vorgenommene Bemessung des Prognosezeitraums und der Abwand e- rungsquote einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Klägerin hat vo r- getragen, dass in den Sonderpostenmärkten unter anderem Lebensmittel, G e- tr änke, Süßwaren, Waschmittel, Seifen, Kosmetika sowie Gebrauchsgüter überwiegend für Haus und Garten wie Gartenmöbel, Werkzeuge, Pflanzen, Textilwaren und Haushaltsgeräte verkauft werden. Dabei handelt es sich um Waren mit unterschiedlicher Lebensdauer, so dass das Berufungsgericht bei seiner Annahme, der Prognosezeitraum betrage vier Jahre, ersichtlich sowohl lang - als auch kurzlebige Waren berücksichtigt hat. Das ist nicht zu beansta n- den. Soweit die Revision demgegenüber auf den pauschalen Vortrag der B e- klagten verweist, der Prognosezeitraum betrage im Regelfall zwei bis drei Ja h- re, eine längere Dauer sei nur bei langlebigen Gütern gerechtfertigt, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf, sondern ersetzt die ta t- richterliche Würdigung des Berufungsgerichts in revisionsrechtlich unzulässiger Weise durch ihre eigene. f) Gegen die weiteren Überlegungen des Berufungsgerichts zur Beme s- sung des Ausgleichsanspruchs erhebt die Revision keine Rügen. Re ch tsfehler sind insoweit auch nicht ersic htlich. 66 67 - 29 - g) Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich für die Zeit vor Rechtshä n- gigkeit aus § 353 Satz 1, § 352 Abs. 1 Satz 1 HGB, für die Zeit danach aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 2 , § 291 BGB. III. Nach alledem ist die Revision mi t der Kostenfolg e des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Büscher Koch Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG Osnabrück, Entscheidung vom 24.04.2015 - 13 O 425/14 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 27.10.2015 - 13 U 40/15 - 68 69

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