ECLI:DE:BGH:2017:051017UIZR229.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 229/16 Verkündet am: 5. Oktober 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh an d- lung vom 5. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, den Richter Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter F eddersen und die Richterin Dr. Marx für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zi vilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. August 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist als Im mobilienmakler tätig. Am 31. Januar 2015 ließ er in der Tageszeitung " N . W . " die im Tenor des angegriffenen Urteils abgebildete Werbeanzeige für die Vermietung einer Wohnung veröffentlichen. Die Kläger in ist in d ie beim Bundesamt für Justiz geführte Liste qualif i- zierter Einrichtungen im Sinne des § 4 UKlaG eingetragen. Sie verfolgt nach ihrer Satzung den Zweck, den Natur - und Umweltschutz sowie die aufklärende Verbraucherberatung zu fördern. Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte hätte in seiner Anzeige gemäß § 16a der Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und energiesp a- 1 2 3 - 3 - rende Anlagentechnik bei Gebäuden (EnEV) die Art des Energieausweises und das Baujahr des Gebäudes angeben müssen, was nicht geschehen sei. Sie nimmt den Beklagten nach erfolgloser Abmahnung auf Unterlassung und Ersatz ihrer Abmahnkosten in Anspruch. Sie hat beantragt, 1. den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu ve r- urteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbe werbs in Zeitungen Anzeigen für Mietwohnungen vor deren Vermi e- tung zu veröffentlichen ohne sicherzu s tellen, dass die Immobilienanzeige n die gemäß § 16a EnEV erforderlichen Pflichtangaben - zur Art des Energieausweises - zum im Energieausweis genannten Baujahr enthalten, wenn dies gesc hieht wie in der Immobilienanzei ge des Beklagten in der " N . W . " vom 31. Januar 2015 , die wie folgt wiederge - geben wird: (Es folgt die im Klageantrag eingefügte Werbeanzeige) . 2. d en Beklagten zu verurteilen, an die K lägerin 245 von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Juli 2015 zu zahlen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Bielefeld, GRUR - RS 2016, 05164) . Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts auf die Berufung der Klägerin abgeändert und den Beklagten antragsgemäß verurteilt ( OLG Hamm, GRUR - RS 2016, 18637 = WRP 2017, 750). Mit seiner vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bea n- tragt, erstrebt der Beklagte die Wieder herstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§ 8, 3, 5a Abs. 2 und § 12 Abs. 1 S atz 2 UWG begründet angesehen. Dazu hat es ausge führt: Es könne dahinstehen, ob die Klage unter dem Gesich tspunkt des Rechtsbruchs begründet sei. Zwar normiere § 16a EnEV Pflichtangaben für Immob i lienanzeigen in kommerziellen Medien im Hinblick auf einen vorhand e- 4 5 6 - 4 - nen Energieausweis. Adressaten dieser Verpflichtung seien jedoch lediglich Verkäufer, Vermieter, Ve rpächter und Leasinggeber. Im Streitfall könne die Frage offen bleiben, ob die Informationsverpflichtung bei richtlinienkonformer Auslegung im Hinblick auf Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden (ABl. L 153/13 vom 18. Juni 2010, S. 13) auch auf Immobilienmakler zu erstrecken sei. Jedenfalls stellten die Pflichtangaben mit näheren Informationen zur Art des Energieausweises und über das im Energieausweis genannte Baujahr wesentliche Informationen im Sinne des § 5 a Abs. 2 UWG dar. Der Verbraucher habe ein erhe bliches Int e- resse , sich anhand dieser Kriterien möglichst frühzeitig einen Eindruck von der energetischen Qualität des Gebäudes zu machen. Damit erhalte er zugleich die Möglichkeit zu einem überschlägigen Verg leich der Kosten für Heizwärme mit anderen Immobilienangeboten. Das Informationsinteresse des Verbrauchers gehe dem Interesse des Beklagten , die Information nicht zu erteilen, vor. Der Beklagte enthalte dem Verbraucher die benötigten Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG vor. Das Vorenthalten der Informationen sei geschäftlich rel e- vant, weil die hier in Rede stehenden Informationen erhebliche Bedeutung für die Entscheidung des Verbrauchers h ätten . II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision f ührt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. Dieses ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass d er Klägerin kein Unterlassungsanspruch nach § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG wegen eines Verstoßes gegen § 16a EnEV zu steht (dazu unter II 1). Auf der Grundl a- ge der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht a b- schließend beurteilt werden, ob die Ansprüche gegen den Beklagten aus § 5a Abs. 2 UWG begründet sind (dazu unter II 2). 7 - 5 - 1. E in e Haftung des Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Recht s- bruchs nach § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG in Verbindung mit § 16a EnEV kommt nicht in Betracht . a) Da die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ha t, ist ihre Klage nur begründet, wenn das b e- anstandete Verhalten des Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revision s- instanz rechtswidrig ist (st . Rspr . ; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Ma i 2015 I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 31 = WRP 2015, 1464 Der Zauber des Nordens; Urteil vom 4. Februar 2016 I ZR 181/14, GRUR 2016, 954 Rn. 10 = WRP 2016, 1100 Energieeffizienzklasse I; Urteil vom 15. Dezember 2016 I ZR 213/15, GRUR 2017, 288 Rn. 17 = WRP 2017, 309 Energieverbrauch s- kennzeichnung ). aa) In der Zeit zwischen der b eanstandeten Verhaltensweise des Bekl a g- ten am 31. Januar 2015 und der Verkündung des vorliegenden Revisionsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb du rch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, 2158) mit Wirkung vom 10. Dezember 2015 novelliert worden. Eine für die B e- urteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus j e- doch nicht . Der seit dem 10. Dezember 2015 geltende § 3a UWG entspricht der bis dahin in § 4 Nr. 11 UWG aF enthaltenen Regelung des Rechtsbruchtatb e- stands. Das zuvor in § 3 Abs. 1 UWG aF bestimmte Spürbarkeitserfordernis ist nunmehr im Tatbestand des § 3a UWG unmitt elbar enthalten. Damit führt diese Vorschrift die zuvor an unterschiedlichen Stellen im Gesetz geregelten Vorau s- setzungen des Rechtsbruchtatbestands an einer Stelle zusammen. Dies dient allein der einfacheren Rechtsanw endung (vgl. BGH, Urteil vom 14. Janua r 2016 I ZR 61/14, GRUR 2016, 516 Rn. 11 = WRP 2016, 581 Wir helfen im Traue r- 8 9 10 - 6 - fall; BGH, GRUR 2016, 954 Rn. 11 Energieeffizienzklasse I; GRUR 2017, 288 Rn. 18 Energieverbrauchskennzeichnung). bb) Die Bestimmung de s § 16a EnEV regelt die Pflichta ngaben in Imm o- bilienanzeigen und ist seit ihrem Inkrafttreten am 1 . Mai 201 4 n icht geändert worden. Nach § 16a Abs. 1 EnEV hat ein Verkäufer eines bebauten Grun d- stücks vor dem Verkauf bei Aufgabe einer Immobilienanzeige in kommerziellen Medien sicherzustel len, dass die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 5 genannten Pflichtangaben enthalten sind, wenn zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vorliegt. Als Pflichtangaben gelten die Art des Energieausweises (Energieb e- darfs - oder Energieverbrauchsausweis), der im En ergieausweis genannte Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs für Gebäude, die im Ene r- gieausweis genannten wesentlichen Energieträger für die Heizung des Gebä u- des, bei Wohngebäuden das genannte Baujahr und die genannte Energieeff i- zienzklasse. Die Vorschrift des § 16a Abs. 1 EnEV ist entsprechend anzuwe n- den auf den Vermieter, Verpächter und Leasinggeber bei Immobilienanzeigen zur Vermietung, Verpachtung oder zum Leasing eines Gebäudes, einer Wo h- nung oder einer sonstigen selbständigen Nutzungsein heit (§ 16a Abs. 2 EnEV) . b) Die Bestimmung des § 16a EnEV stellt eine dem Schutz der Verbra u- cher dienende Marktverhaltensre gelung im Sinne v on § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) dar. Die dort ge troffene Regelung soll gewährleisten, dass die Ve r- braucher über die Energieeffizienz der beworbenen Immobilie informiert werden und ihre Entscheidung, ob sie diese erwerben oder mieten, in voller Sachkenn t- nis treffen können (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010, GRUR 2010, 852 Rn. 16 = WRP 2010, 1143 - Gallardo Spyder; BGH, GRUR 2017, 288 Rn. 26 Energieverbrauchskennzeichnung ; Urteil vom 15. Dezember 2016 I ZR 221/15, GRUR 201 7, 292 Rn. 24 = WRP 2017, 313 Energieverbrauchs - kennzeichnung im Internet ) . c) Der Immobilienmakler ist allerdings nicht Adressat dieser Bestimmung. 11 12 13 - 7 - aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Auslegung von § 16a EnEV wie bei jeder Auslegung einer Vorschrift vom Wortlaut der Norm auszugehen ist. Nach dem Wortlaut sind Immobilienmakler nicht Adressat der in Rede stehenden Informationsverpflichtung. Der Verpflic h- tung nach Absatz 1 unterliegen Verkäufer. Die Pflicht zur Information gilt nach Absatz 2 entsprechend für den dort genannten Personenkreis (Vermieter, Ve r- pächter und Leasinggeber). bb) Zu keinem an deren Ergebnis führt die systematische Auslegung. Die Pflicht zur Vorlage des Energieausweises im Falle des Verkaufs oder der Ve r- mietung trifft nur die in § 16 EnEV aufgeführten Adressaten der Bestimmung. Eine Ausdehnung der Vorlagepflicht auf Immobilienma kler ist dort nicht vorg e- sehen. Verpflichtet ist nur der Inhaber des veräußerten Rechts oder des O b- jekts (Danner, Energierecht, 2007, § 16 B 3 EnSp VIII Rn. 20; Klemm, CuR 2014/2015, 148, 150). cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass aus der En t- stehungsgeschichte sich ebenfalls kein Hinweis auf eine Ausdehnung der Ve r- pflichtung auf Immobilienmakler ergibt. Gemäß § 16 Abs. 2 EnEV in der Fa s- sung vom 24. Juli 2007 hat der Verkäufer eines bebauten Grundstücks, eines grundstücksgleichen Rechts an einem bebauten Grundstück oder Wohn oder Teileigentums dem potentiellen Käufer einen näher beschriebenen Energi e- ausweis vorzulegen, spätestens unverzüglich nachdem der potentielle Käufer dies verlangt hat. Diese Verpflichtung gilt entsprechend für Eige ntümer, Vermi e- ter, Verpächter und Leasinggeber. Die Vorschrift des § 16 Abs. 2 und 3 EnEV wurde durch die Zweite Ve r- ordnung zur Änderung der Energieeinsparverordnung vom 18. November 2013 neu gefasst. Mit der ab dem 1. Mai 2014 geltenden Fassung wurde d ie Vorl a- gepflicht näher ausgestaltet. Danach hat der Verkäufer den Energieausweis oder eine Kopie spätestens bei der Besichtigung dem potentiellen Käufer vorz u- 14 15 16 17 - 8 - legen. Findet keine Besichtigung statt, hat der Verkäufer den Energieausweis oder eine Kopie dem potentiellen Käufer unverzüglich vorzulegen, spätestens unverzüglich, wenn der potentielle Käufer ihn hierzu auffordert (§ 16 Abs. 2 Satz 1 und 2 EnEV). Ebenfalls mit Wirkung zum 1. Mai 2014 hat der Veror d- nungsgeber die Pflichtangaben in Immobilienanzeigen in § 16a EnEV näher geregelt. Der nationale Verordnungsgeber hat aber bewusst davon abgesehen, Immobilienmakler in den Kreis der nach § 16a EnEV Verpflichteten aufzune h- men (vgl. BR - Dr uck s. 113/13, S. 97). Nach dem Inhalt der M aterial i en zur Änd e- rung der E nergieeinsparverordnung ist es Aufgabe des Verkäufers , die Au f- nahme der Pflichtangaben sicherzustellen. Im Fall der Beauftragung eines Ma k- lerbüros hat er Sorge zu tragen, dass die erforderlichen Pflichtangaben in der Immobilienanzeige gemacht werden. d d ) Bei der Auslegung des § 16a EnEV ist ferner zu beachten, dass di e- se Regelung der Umsetzung von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU dient. Danach muss bei Verkauf oder Vermietung von Gebäuden, Gebäudeteilen in einem Gebäude un d Gebäudeteilen, für di e ein Ausweis über die Gesamtene r- gieeffizienz vorliegt, in den Verkaufs - und Vermietungsanzeigen in kommerzie l- len Medien der im Ausweis an gegebene Indikator genannt w erden . Die B e- stimmung des § 16a EnEV genügt den Vorgaben des Art. 12 Abs. 4 der Richtl i- nie 2010/31/EU nicht, soweit der Kreis der Verpflichteten geregelt ist . Das nationale Gericht hat die Auslegung des nationalen Rechts soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszur ichten (EuGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 C - 428/11, GRUR 2 012, 1269 Rn. 41 = WRP 2012, 1269 Purely Creative). Dazu sind anerkannte Grundsätze der Gesetzesausl e- gung und der Gesetzesfortbildung, einschließlich der teleologischen Reduktion und der verfassu ngskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung heranzuzi e- hen, um ein Ergebnis zu erreichen, dass den Vorgaben der Richtlinie entspricht (vgl. BGH , Urteil vom 26. November 2008 VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 18 19 - 9 - Rn. 21; Urteil vom 28. Oktober 2015 VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 37 ) . Der Wortlaut der nationalen Regel ung bildet dabei keine Grenze. Die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisc h Erlaubten ( BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47; BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76 /11, BGHZ 201, 101 Rn. 20). Die Entscheidung darüber, ob im Rahmen des nationalen Rechts ein Spielraum für eine richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung b e- steht, obliegt den Gerichten der Mitgliedstaaten (BVerfG , NJW 2012, 669 Rn. 47 f.). Eine r ichtlinienkonforme Auslegung darf nicht dazu führen, dass das Regelungsziel des Gesetzgebers in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird (vgl. BVerfGE 119, 247, 274; BVerfGE 138, 64 Rn. 86, jeweils zur verfassungskonformen Auslegung), oder da zu, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der no r- mative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird (vgl. BVerfGE 118, 212, 234 zur verfassungskonformen Auslegung). Richterliche Rechtsfortbildung berec htigt den Richter nicht dazu, seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorste l- lung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu setzen (BVerfG , NJW 2012, 669 Rn. 45). Demgemäß kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nur in B e- tracht, wenn eine Norm tatsächlic h unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck - und Zielse t- zung entspricht (vgl. Gebauer in Ge bauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europä i- schem Einfluss , 2. Aufl. , Kap. 4 Rn. 41, 43; Höpfner, Die systemkon forme Au s- legung , 2008 , S. 272 f.). Der Grundsatz unions rechtskonformer Auslegung und Rechtsfortbildung darf nicht zu einer Auslegung des nationalen Rechts contra legem führen ( EuGH, Urteil vom 24. Januar 2012 C - 282/10, NJW 2012, 509 Rn. 25 - Dominguez; B VerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47; BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rn. 50; Gebauer aaO Rn. 43). Der Verordnungsgeber hat bewusst davon abgesehen, den Adressate n- kreis der Informationsverpflichtung in Immobilienanzeigen auch auf Immob il i- 20 - 10 - enmakler zu erstrecken. Im Rahmen des von ihm gewählten Umsetzungsko n- zepts hat er eine ausdrückliche Pflicht für Verkäufer, Vermieter, Verpächter und Leasinggeber geschaffen, vor dem Verkauf in einer Anzeige in kommerziellen Medien aufzuklären. Den Mate rialien zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Energieeinsparverordnung lässt sich entgegen der Auffassung der Revision s- erwiderung eindeutig entnehmen, dass der nationale Verordnungsgeber b e- wusst davon abgesehen hat, Immobilienmakler in den Adressatenkrei s der nach § 16a Abs. 1 und 2 EnEV Verpflichteten aufzunehmen (vgl. BR - Drucks. 113/13, S. 97). Diese klar zum Ausdruck gebrachte Entscheidung des Veror d- nungsgebers ist bindend und kann auch nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung oder Rechtsfortbi ldung geändert werden. Angesichts der eindeut i- gen Regelung fehlt es an einer planwidrigen Unvollständigkeit der Verordnung. d) Ist der Beklagte als Immobilienmakler danach nicht Adressat des § 16a EnEV, hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, da ss eine t ä- terschaftliche Haftung ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 I ZR 145/05, BGHZ 177, 150 Rn. 13 Kommunalversicherer; Urteil vom 12. März 2015 I ZR 84/14, GRUR 2015, 1025 Rn. 15 = WRP 2015, 1085 TV - Wartezimmer). Entgegen der Ansich t der Revisionserwiderung kommt im Strei t- fall auch keine Haftung des Beklagten als Teilnehmer an einem fremden Wet t- bewerbsverstoß in Betracht. Diese setzt allerdings nicht voraus, dass der I m- mobilienmakler selbst Normadressat der Informationsverpflichtung ist. Als Tei l- nehmer haftet auf Unterlassung, wer zumindest bedingt vorsätzlich den Wettbewerbsverstoß eines anderen fördert (vgl. BGHZ 177, 150 Rn. 14 f. Kommunalversicherer; BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 47 = WRP 201 3, 491 Solarinitiative). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu einer Haupttat getroffen, zu der der Beklagte Beihilfe geleistet haben könnte. Die Immobilienanzeige, in der allein der Beklagte als Ansprechpartner verzeichnet ist, hat er selbst aufgegeben. 21 - 11 - 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen ein Anspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 3 , § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG nicht bejaht werden. a) Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG in de r seit dem 10. Dezember 2015 ge l tenden Fassung handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksicht i- gung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftlic he Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu e i- ner geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht g e- troffen hätte (Nr. 2). Als Vorenthalten gilt nach § 5a Abs. 2 Satz 2 UWG auch das Verheimlichen we sentlicher Informationen (Nr. 1), die Bereitstellung w e- sentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise (Nr. 2) und die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen (Nr. 3). b) Diese Bestimmungen dienen der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 I ZR 17/13, GRUR 2014, 584 Rn. 11 = WRP 2014, 686 Typenbezeichnung; Urteil vom 10. November 2016 I ZR 29/15, GRUR 201 7, 286 Rn. 15 = WRP 2017, 296 Hörgeräteausstellung). Durch die Neufassung des § 5a Abs. 2 UWG mit Wirkung ab 10. Dezember 2015, die nunmehr mit den Vorschriften der Richtlinie 2005/29/EG nahezu wörtlich übereinstimmt, ist keine für den Streitfall erhebli che Änderung der Rechtslage eingetreten (BGH, Urteil vom 4. Februar 2016 I ZR 194/14, GRUR 2016, 403 Rn. 28 = WRP 2016, 450 Fressnapf). c) Nach der Annahme des Berufungsgerichts gehören die in Rede st e- henden Angaben zur Art des Energieausweises und zum im Energieausweis genannten Baujahr eines Gebäudes zu den als wesentlich anzusehenden I n- formationen, die dem Verbraucher in Immobilienanzeigen von Maklern nicht 22 23 24 25 - 12 - vorenthalten werden dürfen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erke n- nen. aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Immobilienmakler Adressat der Informationsverpflichtung aus § 5a Abs. 2 UWG ist. (1) Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich im Sinne des Absa t- zes 2 Informationen, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Veror d- nungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtl i- nien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. Zu den Informationspflichten im Sinne des § 5a Abs. 4 UWG zählen die in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU vorg e- sehenen Angaben. Nach dieser Bestimmung verlangen die Mitgliedstaaten, dass bei Verkauf oder Vermietung von Gebäuden oder Gebäudeteilen in einem Gebäude, für die ein Ausweis über die Energieeffizienz vorliegt, in Verkaufs und Vermietungsanzeigen in kommerziellen Medien der in dem Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz des Gebäudes oder Gebäudeteils angegebene I n- dikator der Gesamtenergieeffizienz genannt wird. Die Bestimmung nimmt von dieser Verpflichtung keinen bestimmten Personenkreis aus. Von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU sind deshalb auch Verkaufs und Vermietungsanze i- gen erfasst, die ein Immobilienmakler aufgegeben hat. (2) Allerdings sieht § 16a EnEV, durch den Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU umgesetzt wird, eine entsprechende Pflicht des Immobilienmaklers nicht vor (dazu oben II 1 c). Das ist jedoch unschädlich, obwohl § 5a Abs. 4 UWG nicht auf die unionsrechtlichen Vorschriften, sondern auf die zu ihre r U m- setzung ergangenen Rechtsvorschriften abstellt. § 5a Abs. 4 UWG setzt Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG um. Nach dieser Vorschrift sind die im Union s- recht festgelegten Informationsanforderungen maßgeblich. Eine unzureichende Umsetzung einer Richt linienbestimmung im Sinne von Art. 7 Abs. 5 der Richtl i- 26 27 28 - 13 - nie 2005/29/EG in deutsches Recht hier § 16a EnEV steht der Anwendung des § 5a Abs. 4 UWG nicht entgegen. Daher kommt es nicht darauf an, dass der Verordnungsgeber mit § 16a EnEV Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU durch die Beschränkung des verantwortlichen Personenkreises auf Verkäufer, Vermieter, Verpächter und Leasinggeber nicht richtig umgesetzt hat. (3) Nach Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU muss in einer Ve r- kaufs oder Vermietu ngsanzeige der in dem Ausweis über die Gesamtenergi e- effizienz des Gebäudes oder Gebäudeteils angegebene Indikator der Ge - samtenergieeffizienz genannt werden. Nach Erwägungsgrund 22 Satz 1 der Richtlinie 2010/31/EU sollte der Ausweis über die Gesamtenergiee ffizienz p o- tentiellen Käufern und Mietern von Gebäuden oder Gebäudeteilen zutreffende Informationen über die Gesamtenergieeffizienz des Gebäudes sowie praktische Hinweise zu deren Verbesserung liefern. Erwägungsgrund 22 Satz 3 sieht vor, dass der Ausweis ü ber die Gesamtenergieeffizienz Angaben darüber enthalten soll, wie sich Heizung und Kühlung auf den Energiebedarf des Gebäudes sowie auf dessen Primärenergieverbrauch und dessen Kohlendioxidemissionen au s- wirken. Anhang I Nummer 2 der Richtlinie 2010/31/EU bestimmt, dass die G e- samtenergieeffizienz eines Gebäudes auf transparente Weise darzustellen ist und einen Indikator für die Gesamtenergieeffizienz und einen numerischen Ind i- kator für den Primärenergieverbrauch auf der Grundlage von Primärenergiefa k- toren j e Energieträger enthalten muss, die auf gewichtete nationale oder regi o- nale Jahresdurchschnittswerte oder einen spezifischen Wert für die Erzeugung am Standort gestützt werden können. Danach konnte der Verordnungsgeber die in § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 EnEV näher bezeichneten Pflichtangaben vorsehen. Sie dienen der transparenten Darstellung zutreffender Informationen für potentielle Käufer und Mieter zur Beurteilung der Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden und Gebäudeteilen. 29 - 14 - bb) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die in Rede stehenden Angaben als wesentlich im Sinn von Art. 5a Abs. 2 UWG an - zusehen sind. Die Pflichtangaben in Immobilienanzeigen nach § 16a EnEV h a- ben ihre Grundlage in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU und gelten g e- mäß § 5a Abs. 4 UWG als wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG. d) Die Feststellungen des Berufungsgericht s rechtfertigen bislang alle r- dings nicht die Annahme, der Beklagte habe dem Verbraucher diese gemäß § 5a Abs. 2 Nr. 1 UWG als wesentlich anzusehende Information en über den Energieverbrauch im Streitfall vorenthalten. aa) Eine Information wird dem Verbraucher im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG vorenthalten, wenn sie zum Geschäfts - und Verantwortungsb e- reich des Unternehmers gehört oder di eser sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann und der Verbraucher sie nicht oder nicht so erhält, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann (BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 Rn. 27 = WRP 2016, 1221 - LGA tested; Urteil vom 2. März 2017 I ZR 41/16, GRUR 2017, 922 Rn. 27 = WRP 2017, 1081 Komplettküchen, mwN). (1) Die hier in Rede stehenden Informationen kann sich der Makler mit zumutbarem Aufwand beschaffen, wenn bei Schaltung der Anzeige ein Ene r- gieausweis vorliegt. Ist dies der Fall, ohne dass die Pflichtangaben im Sinne von § 16a Abs. 1 EnEV in der Immobilienanzeige angeführt sind, erhält der Verbraucher die Informationen nicht so, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berüc ksichtigen kann. (2) Die Voraussetzungen einer geschäftlichen Entscheidung sind vorli e- gend erfüllt. "Geschäftliche Entscheidung" bedeutet nach der Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Mark t- teilnehmers d arüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft 30 31 32 33 34 - 15 - abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig da von, ob der Verbraucher oder son s- tige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden. Der Begriff "geschäftliche Entscheidung" erfasst außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichte r- werb auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie ins b e- sondere das Betreten eines Geschäfts (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 C - 281/12, GRUR 2014, 196 Rn. 36 bis 38 = WRP 2014, 161 - Trento Sv i- luppo; BGH, GRUR 2016, 1076 Rn. 29 - LGA tested, mwN) oder die Kontak t- aufnahme zum Immobilienmakler zu dem Zweck , die Immobilie zu erwerben oder zu mieten. bb) Die Revision rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe verfahren s- fehlerhaft angenommen, im Zeitpunkt der Schaltung der fraglichen Immobilie n- anzeige habe ein Energieausweis vorgelegen und dem Beklagten sei die Ang a- be der Informationen über den Energieverbrauch zumutbar gewesen. (1) Nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das G ericht unter Berücksicht i- gung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer e t- waigen Beweisaufnahme nach freier Überze ugung zu entscheiden, ob es eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr erachtet. Dabei darf und muss sich der Richter mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (st. Rspr.; vgl. nu r BGH, Urteil vom 6. Mai 2015 VIII ZR 161/14, NJW 2015, 2111 Rn. 11; Urteil vom 11. Juni 2015 I ZR 19/14, GRUR 2016, 176 Rn. 40 = WRP 2016, 57 - Tauschbörse I, jeweils mwN). Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden ist. Dieses kann lediglich überprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem G e- bot des § 286 Abs. 1 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen 35 36 - 16 - u mfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. Dezember 2016 I ZR 128/15, TranspR 2017 , 175 Rn. 27 ). (2) Nach diesen Maßstäben hält die Annahme des Berufungsgerichts, zum Zeitpunkt der Schaltung der Anzeige habe für die fragliche Wohnung ein Energieausweis vorgelegen, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das B e- rufungsgericht hat sein er Würdigung zugrunde gelegt, dass in der in Rede st e- hen d en Immobilienanzeige und in dem Internet - Exposé Angaben zum Energi e- ausweis enthalten seien . Der Vortrag des Beklagten, dass es sich dabei vers e- hentlich um Angaben zu einem anderen Objekt gehandelt ha be, sei unzutre f- fend . Die Klägerin habe S c reenshots vorgelegt, die eine durchgeführte Überpr ü- fung eines Programmablaufs zeigten. Entgegen dem Vorbringen des Beklagten sei es nicht möglich, bei der Neuanlage einer Immobilie versehentlich Daten eines zuvor a ngelegten anderen Objekts zu übernehmen. Vor diesem Hinte r- grund seien w egen der Gefahr einer unzulässigen Ausforschung die vom B e- klagten benannten Zeugen zum Beweis des Gegenteils nicht zu vernehmen. Der Umstand, dass der Beklagte eine Kopie eines auf den 10. Februar 2015 ausgestellte n Energieausweises vorgelegt habe , rechtfertige keine abweiche n- de Beurteilung. Es sei möglich, dass der Vermieter einen weiteren Energieau s- weis habe erstellen lassen. Er könne bei Vorliegen eines Energiebedarfsau s- weises Interes se an der Erstellung eines Energieverbrauchsausw eises gehabt haben, etwa weil er sich bei letzterem die Einstufung in eine günstigere Ene r- gieeffizienz klasse erhofft habe. (3) Das Berufungsgericht stützt seine Beurteilung wesentlich auf nicht durch Tats achen belegte Vermutungen. Es ist den Behauptungen des Bekla g- ten nicht nachgegangen und hat ohne weitere Beweisaufnahme seinen erhebl i- chen und unter Beweis gestellten Vortrag, die Angaben zum Energieausweis 37 38 - 17 - seien aus einem anderen Objekt versehentlich in d en Text der Anzeige übe r- nommen worden und zum Zeitpunkt der Schaltung der Anzeige habe ein Ene r- gieausweis noch nicht vorgelegen, für unzutreffend erachtet. Die Annahme des Berufungsgerichts beruht auf einer mit § 286 ZPO nicht in Einklang zu bringe n- den Bew eiswürdigung. 3. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 C - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 C452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 Doc Generici ). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht durch eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europä i- schen Union geklärt oder zweifelsfrei zu be antworten ist. III. Danach ist das angegriffene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht se lbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zum Zei t- punkt der Erteilung des in Rede stehend en Energieausweises zu treffen haben. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass derjenige, der wie die Klägerin die Unterlassung einer wettbewerbswidrigen Werbung aus § 5a Abs. 2 UWG bea n- sprucht, grundsätzlich die Darlegungs und Beweislast für die Vora ussetzungen dieser Bestimmung trägt. Da es sich bei dem Vortrag des Beklagten, im Zei t- punkt der Schaltung der Anzeige habe kein Energieausweis vorgelegen, um eine negative Tatsache handelt, trägt er eine sekundäre Darlegungslast. Es ist zunächst seine Sach e, substantiiert darzulegen, dass es einen Energieausweis 39 40 41 42 - 18 - für das Objekt im maßgeblichen Zeitpunkt nicht gab und wann der vorhandene Energieausweis erteilt worden ist. Dem ist der Beklagte nachgekommen. D a- nach verbleibt es bei der grundsätzlichen Beweislas t auf Seiten der Klägerin, die den Nachweis führen muss, dass ein Energieausweis im entscheidungse r- heblichen Zeitpunkt der Schaltung der Anzeige bereits vorlag. Büscher Löffler Schwonke Feddersen Marx Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 06.10.2015 - 12 O 60/15 - OLG Hamm, Entscheidung vom 04.08.2016 - I - 4 U 137/15 -
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