BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 230/12 Verkündet am: 19. Februar 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Umweltengel für Tragetasche ZP O § 286 G; UWG § 5 Abs. 1 a) Der primär darlegungsbelastete Kläger muss greifbare Anhaltspunkte für e i- ne behauptete Irreführung nicht nur behaupten, sondern gegebenenfalls s o- wohl die Tatsachen, denen Indizwirkung zukommen soll, als auch die Indi z- wirkung se lbst beweisen. b) Ist im Rahmen der Beweisaufnahme ein Betriebsversuch beim Beklagten erforderlich und widerspricht der Beklagte zum Schutz von Betriebsgehei m- nissen der Anwesenheit des Klägers, so kann sich dieser beim Betriebsve r- such durch einen öffentli ch bestellten und vereidigten Sachverständigen ve r- treten lassen, der vom Gericht ausdrücklich zur Verschwiegenheit auch g e- genüber der eigenen Partei verpflichtet worden ist. BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 I ZR 230/12 OLG Hamm LG Dortmund - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 19. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die R evision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. Oktober 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Re chts wegen Tatbestand: Die Klägerin und die Beklagte zu 1 (nachfolgend : die Beklagte) sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Herstellung von Kunststofftragetaschen. Der Beklagte zu 3 ist Geschäftsführer der Beklagten. Daneben waren d ie Beklagte zu 2 b is zum 11. November 2008 und der Beklagte zu 4 bis zum 18. Dezember 2008 Geschäftsführer. Die Beklagte stellt Kunststofftragetaschen für die G . SB - Waren - h aus Holding GmbH & Co . KG (nachfolgend : G . ) her , die das Umwelt - 1 2 - 3 - zeichen " DER BLAUE ENGEL " tragen. Dieses Umweltzeichen wird von der RAL gGmbH als beliehener Zeichengeberin auch für Produkte aus Recycling - Kunststoffen lizenziert. Die Beklagte ist aufgrund von Verträgen aus den Jahren 2000 und 2007 Lizenz nehmerin. Danach müssen die mit dem Umwel tzeichen gekennzeichneten Produkte während der Dauer der Zeichennutzung allen A n- forderungen und Zeichenbenutzungsbedingungen entsprechen, die in der " Ver - gabegrundlage für Umweltzeichen RAL - ZU 30a " in der jeweils gültigen Fassung enthalten sind. Nach Nr. 3 der Vergabegrundlage in den Fassungen von Januar 2004 und März 2010 dürfen Fertigerzeugnisse mit dem Umweltzeichen nur g e- kennzeichnet werden, wenn sie zumindest zu 80% aus Kunststoffrezy k laten bestehen, worunter aus bereits gebrauchten Produkten gewonnene Mahlgüter, Folienschnitzel, Granulate oder Agglomerate verstanden werden. Die Klägerin macht geltend, die von der Beklagten im Jahr 2007 an G . gelieferten, mit dem " BLAUEN ENGEL " versehenen Tragetaschen seien nicht zumindest zu 80% aus Kunststoff rezy k laten hergestellt. Sie nimmt die Beklagten daher auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz in Anspruch. D er vom Landgericht beauftragte Sachverständige Prof. Dr. J . hat fes t- gestellt, dass sich mit den von ihm durchgeführten Untersuchu ngen der quant i- tati ve Gehalt an Rezyk lat - Kunststoffen in den Tragetaschen nicht erfassen la s- se. Er hat deshalb einen Betriebsversuch bei der Beklagten angeregt, bei dem die von ihr verwendeten Altfolien aufbereitet und zu Folientaschen verarbeitet werden k önnten, deren Übereinstimmung mit den Tragetaschen für G . sodann in Vergleichsuntersuchungen überprüft werden könnte. Das Landgericht hat den Sachverständigen daraufhin gebeten, den Betriebsversuch durchzufü h- ren, sofern die Klägerin ausdrücklich auf e ine Teilnahme dabei verzichtet. Die Klägerin hat diesen Verzicht erklärt. Das Landgericht hat der Klägerin jedoch 3 4 - 4 - gestattet, sich bei der Beweisaufnahme durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen vertreten zu lassen. Diesem hat es u ntersagt, beim Betriebsversuch offenbar werdende Betriebsgeheimnisse der Beklagten an die Klägerin weiterzugeben. Die Beklagte n ha ben den Betriebsversuch a b- gesagt, weil sie gleichwohl der Anwesenheit eines Parteisachverständigen der Klägerin nicht zustimme n könn t e n . Das Landgericht hat dies als Beweisvereitelung gewertet und die Bekla g- ten unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, für Kunststofftragetaschen mit dem Umweltzeichen " DER BLAUE ENGEL " zu werben, wenn diese Kunststofft ragetaschen als Fertige r- zeugnis nicht zumindestens zu 80% aus Kunststoffrezy k laten (Mahlgüter, Fol i- enschnitzel, Granulate oder Agglome rate aus bereits gebrauchten Produkten) bestehen, insbesondere wenn dies wie nachfolgend eingeblendet als Aufdruck auf Kun ststofftragetaschen geschieht: (Es folgen Abbildungen einer an G . gelieferten Kunsts tofftragetasche der Beklagten) Außerdem hat das Landgericht den auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Anträgen stattgeg eben. D ie Berufung der Beklagten hat zu r Abweisung der Klage geführt . Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten bea n- trag en , erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe : I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 5 6 7 8 - 5 - Es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Bedingungen für die Kennzeichnung ihrer Tragetaschen mit dem " BLAUEN ENGEL " nicht eingehalten habe. Die Klägerin habe die ihr obliegende Darlegungslast für die Behauptung, die streitgegenständlichen Tragetaschen bestünden nicht zumi n- dest zu 80% aus Kunststoffrezyk laten, zwar in der Klagebegründung zunächst voll umfänglich erfüllt . Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme reduzier e sich dieses Vorbringen der Klägerin jedoch auf bloße Verdachtsmomente. Damit werde sie den ihr obliegenden Darlegungsanforderungen nicht mehr gerecht. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen komme den vis u- e l len, haptischen und olfaktoris chen Unterschieden der Taschen der Beklagten im Vergleich zu Taschen aus Altkunststoffen (PCR - Taschen) kein zwingender naturwissenschaftlich begründbarer Beweiswert für die Behauptung der Kläg e- rin zu . D ie genannten Parameter erlaubten gerade keine Rückschl üsse auf den A nteil an Kunststoffrezyk lat. Dasselbe gelte für die übrigen vom gerichtlichen Sachverständigen durchgeführten Untersuchungen. Nach de sse n mündlichen Ausführungen seien beide Parteien tatsächlich schon 2007 in der Lage gew e- sen, den angegriff en en Taschen vergleichbare Rezyk latware herzustellen, wenn sie hochwertige Rezy k late einsetzten und diese entsprechend aufbereit e- ten. II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision der Klägerin mit E r- folg. Das Berufungsgericht konnte die Klage a uf der Grundlage der von ihm g e- troffenen Feststellungen nicht mit der Begründung abweisen, die Klägerin habe d i e ihr obliegenden Darlegungsanforderungen nicht erfüllt . 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass irreführend wirbt, wer im gesch äftlichen Verkehr ein Umweltzeichen verwendet, ohne die dafür erforderlichen Voraussetzungen zu erfüllen. Das entspricht sowohl der Rechtslage bei Auslieferung der angegriffenen Kunststofftragetaschen im Jahr 9 10 11 - 6 - 2007 als auch dem geltenden Recht. Die Regelung en des bis 27. Dezember 2008 geltenden § 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG 2004 und des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG stimmen insoweit überein . Die unberechtigte Nutzung eines Umweltze i- chens stellt eine Irreführung über die Beschaffenheit einer Ware oder Diens t- leistung dar . Allerdings zitiert das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang unzutreffend auch § 5 Abs. 1 Nr. 4 UWG. Umweltzeichen sind keine Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmens o der der Waren oder Dienstleistu n- gen beziehen. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei den ihr obli e- genden Darlegungsanforderungen nicht gerecht geworden, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, da sie auf ein em Verfahrensfehler beruht (§ 286 Abs. 1 ZPO). a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klägerin der ihr obli e- genden (primären) Darlegungslast in der Klagebegründung zunächst voll um - fänglich nachgekommen. Sie habe mit der Darlegung der typischen visuellen, haptische n und olfaktorischen Produkteigenschaften aus Kunststoffrezy k lat her - gestellter Produkte und deren Unterschieden zu den beanstandeten Traget a- schen unter Vorlage zahlreicher Gutachten nicht nur bloße Verdachtsmomente, sondern greifbare Anhaltspunkte dafür d argetan, die in Rede stehende Ware bestehe nicht zumindest zu 80% aus Kunststoffrezy k lat. D ie Klägerin habe d a- mit die für eine Wettbewerbswidrigkeit sprechenden Tatsachen dargetan und unter Beweis gestellt. Da sie keinen Einblick in die innerbetrieblichen Vorgänge der Beklagten gehabt habe , sei der Klägerin ein weitergehender tatsächlicher Vortrag nicht zumutbar gewesen. Vielmehr sei hinsichtlich derjenigen tatsächl i- chen Umstände, deren Aufklärung nach Sachl age von der Klägerin billigerweise 12 13 - 7 - nicht erwartet werden k ö nn e , eine prozessuale (sekundäre) Erklärungspflicht der Beklagten anzunehmen. Dies e Erwägungen steh en mit der Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs im Einklang und l assen keinen Rechtsfehler erkennen ( vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1996 I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 Beratungskompetenz; Urteil vom 17. Februar 2000 I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 822 = WRP 2000, 724 Space Fidelity Peep - Show; Urteil vom 27. November 2003 I ZR 94/01, GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, 343 Mondpreise?; Urteil vom 4. Dezem ber 2008 I ZR 3/06, GRUR 2009, 871 Rn. 27 = WRP 2009, 967 Ohrclips). Der Grundsatz der vollen Darlegungs last des Klägers bedarf insbesondere dann einer Einschränkung, wenn der Kläger außerhalb des maßgeblichen Gescheh ensablaufs steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Beklagten die erforderliche ta t- sächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist. Das Ber u- fungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass im Streitfall e i ne solche Konstellation vorlag , weil die Klägerin keine Kenntnis von den konkreten Ro h- ma terialien haben ko nn te , aus denen die Produkte der Beklagten herge stellt wu rden, und ihr zudem das Herstellungsverfahren unbekannt war . Nach den Feststellungen des Beru fungsgerichts lässt eine Analyse der beanstandeten Kunststofftragetaschen durch die Klägerin keine eindeutige Bestimmung des bei ihrer Herstellung verwendeten Kunststoffrezyk lat anteils zu. b) Das Berufungsgericht hat jedoch sodann gemeint , nach dem Erg ebnis der Beweisaufnahme habe sich das Vorbringen der Klägerin auf bloße Ve r- dachtsmomente reduziert , mit denen sie den ihr obliegenden Darlegungsanfo r- derungen nicht mehr gerecht geworden sei . Damit hat das Berufungsgericht die erforderliche klare Differenz ierung zwischen dem Nachweis greifbarer Anhalt s- 14 15 - 8 - punkte für eine Irreführung und dem Nachweis der Irreführung selbst vermissen lassen . Seine Beweiswürdigung ist infolgedessen fehlerhaft (§ 286 ZPO). aa) Um ihre primäre Darlegungslast zu erfüllen, musste die Klägerin greifbare Anhaltspunkte für die geltend gemachte Irreführung allerdings nicht nur behaupten, sondern diese bei Bestreiten durch die Beklagten auch bewe i- sen (vgl. BGH, GRUR 1997, 229, 230 - Beratungskompetenz; GRUR 2000, 820, 822 Space Fideli ty Peep - Show) . Das gilt sowohl für die Tatsachen, d e- nen Indizwirkung zukommen soll, als auch für die Indizwirkung selbst. bb) Das Berufungsgericht hat nicht ausdrücklich fest gestellt , inwieweit die Beklagten die von der Klägerin geltend gemachten Anhal tspunkte bestritten ha ben. Es hat aber Bezug auf die Wiedergabe des Vortrags der Beklagten im Urteil des Landgerichts genommen . Danach verwende die Beklagte für die He r- stellung ihrer Tragetaschen saubere und ausgewählte gebrauchte Kunststof f- produkte , die n icht die sonst in Recyclinggrundstoffen enthalten en Verunrein i- gungen aufwiesen. Das mache auch den Zusatz künstlicher Aromen überflü s- sig. Anhand des Fehlens solcher Zusätze könne deshalb nicht auf die Verwe n- dung von Kunststoffrezy k lat geschlossen werden, d as den Anforderungen des RAL e.V. nicht entspreche. Ferner verwende die Beklagte zur Reinigung des Ausgangsstoffs modernste Maschinen wie zum Beispiel Laserfilter und ein Extrudersystem des Unternehmens EREMA. Die weiße Farbe ihrer Taschen erziele sie durc h Zugabe eines Farbbatches. Diese Umstände seien bei den von der Klägerin vorgelegten Gutachten nicht hinreichend berücksichtigt wo r- den. Damit haben die Beklagten geltend gemacht, das Fehlen der von der Kl ä- gerin behaupteten typischen Eigenschaft en von Trag etaschen aus Altrezyk laten habe keine Indizwirkung dafür, dass ihre beanstandeten Tragetaschen für G . zu weniger als 80% aus Altrezyk laten bestehen. 16 17 - 9 - cc) Das Berufungsgericht konnte deshalb davon ausgehen, dass die I n- dizwirkung der von der Klägerin behaupteten Anhaltspunkte des Beweises b e- durfte. D em Berufungsgericht war auch nicht grundsätzlich verwehrt, dafür auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. J. und dessen dazu erfolgte B e- fragung i m Termin am 25. Oktober 2012 Bezug zu nehmen . D i e Gu tachtenfrage an den Sachverständige n lautete aber , ob die von der Beklagten gefertigten Kunststofftragetaschen für G . nicht zu mindestens 80% aus Kunststoff - rezyklaten bestand en. Sie ging damit deutlich über de n der Klägerin im Rahmen ihrer primären D arlegungslast obliegenden Nachweis hinaus, dass sich aus den typischen visuellen, haptischen und olfaktorischen Produkteigenschaften aus Kunststoffrezy k lat hergestellter Produkte im Vergleich zu den streitgegenstän d- lichen Tragetaschen greifbare Anhaltspunk te dafür erg a ben, dass diese T a- schen zu weniger als 80% aus Kunststoffrezy k lat best and e n. Es bestehen nicht ausräumbare Zweifel, ob das Berufungsgericht diesen wesentlichen Unterschied beachtet hat . Es hat ausge führt, nach dem Gutachten des Sachverstän digen komme den visuellen, haptischen und olfaktorischen U n- terschieden der beanstandeten Taschen im Vergleich zu typischen aus Al t- kunststoffen hergestellten Taschen kein zwingender naturwissenschaftlich b e- gründbarer Beweiswert für die Behauptung der Kläger in zu, die beanstandeten Tragetaschen bestünden zu weniger als 80% aus Kunststoffrezyklat; die g e- nannten Parameter erlaubten gerade keine Rückschlüsse auf den Mas seanteil an Rez y k latkunststo ff . Ein naturwissenschaftlich zwingende r Nachweis für ihre Behaupt ung konnte von der Klägerin im Rahmen der primären Darlegungslast indes nicht verlangt werden. Zwar hätte sie ihre Darlegungslast nicht erfüllt, wenn die von ihr vorgetragenen Indizien überhaupt keine Rückschlüsse auf den Re z y k latanteil zuließen. Das lässt sich den Feststellungen des Berufungsg e- richts aber nicht entnehmen . In der vo n ihm in Bezug genommenen Passage seines Gutachtens führt der Sachverständige lediglich aus, die Parameter G e- 18 19 - 10 - ruch, Haptik und Optik erlaubten keine eindeutigen Rückschlüsse auf d ie Ma s- seanteile von Rezyklatkunststoff in den verschiedenen Tragetaschen. Damit ist eine Indizwirkung dieser Parameter keineswegs ausgeschlossen. c) Auf der Grundlage seiner Feststellungen durfte das Berufungsgericht somit nicht annehmen, die Klägerin sei den ihr obliegenden Darlegungsanford e- rungen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mehr gerecht geworden. Insoweit bedarf es einer erneuten tatrichterlichen Beurteilung. III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) . Da der Senat nicht selbst in der Sache entscheiden kann, ist sie zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung an das Berufu ngsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). IV. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin : Sollte das Berufungsgeri cht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Kläg e- rin ihre primäre Darlegungs pflicht erfüllt hat und auch die Beklagten ihrer s e- kundären Darlegungslast genügt haben, wird es zu prüfen haben, ob und geg e- benenfalls mit welchen Folgen die Grundsätze der Beweisverei telung zulasten der Beklagten Anwendung finden, weil sie den vom Sachverständigen angere g- ten und vom Landgericht angeordneten Betriebsversuch abgesagt haben. a) Der Sachverständige wollte mit dem Betriebsversuch feststellen, ob die Beklagte technisch i n der Lage ist, mit den von ihr verwendeten Altfolien Tragetaschen mit den qualitativen Eigenschaften der an G . gelieferten Tasch en und einem Altrezyk latanteil von 80% herzustellen. Nach den mündl i- chen Ausführungen des Sachverständigen vor dem Berufun gsgericht sind - und waren schon 2007 - allerdings beide Parteien in der Lage, den beanstandeten 20 21 22 23 24 - 11 - Taschen vergleichbare, hochwertige Rezyklatware herzustellen, wenn sie hoch - wertige Rezyklate einsetzen und diese entsprechend aufbereiten. Die Bekla g- ten mache n geltend, solches Ausgangsmaterial zu verwenden . Unter diesen Umständen ist der Betriebsversuch nur dann erforderlich, wenn die Klägerin behauptet , Tragetaschen entsp rechender Qualität hätten sich - jedenfalls im Jahr 2007 - nicht mit den Anlagen der Bekl agten produzieren lassen. Ein so l- cher Vortrag der Klägerin ist bislang nicht festgestellt. b) Sollte sich die Erforderlichkeit des Betriebsversuchs bestätigen, dürfte es den Beklagten allerdings oblegen haben , ihn zu dulden. Die Beklagten haben ge ltend gemacht, die Anwesenheit eines Parte i- sachverständigen der Klägerin beim Betriebsversuch könne ihnen nicht zu g e- mut et werden , weil dadurch ihre Betriebsgeheimnisse gefährdet würden. Das Landgericht hat te aber eine Vertretung der Klägerin bei der Beweis aufnahme nur durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zugela s- sen, dem es untersagt hatte, beim Betriebsversuch offenbar werdende B e- triebsgeheimnisse der Beklagten an die Klägerin weiterzugeben. Auf der Grundlage dieses vom Ber ufungsgericht festgestellten Sachve r- halts wäre die Weigerung der Beklagten, den Betriebsversuch durchzuführen, gegebenenfalls als Beweisvereitelung anzusehen . Ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständige r, der vom Gericht ausdrücklich zur Vers chwiege n- heit auch gegenüber der eigenen Partei verpflichtet wird, handelt grob pflich t- widrig, wenn er seiner Partei dennoch Betriebsgeheimnisse des Prozessge g- ners mitteilt. Ein derart grob pflichtwidriges Verhalten eines öffentlich bestellten und vereidigt en Sachverständigen kann nicht unterstellt werden. De r Sachve r- ständige befindet sich auch nicht in einem Konflikt zwischen gerichtlicher A n- ordnung und seinen Vertragspflicht en gegenüber d em Auftraggeber, w eil ihm 25 26 27 - 12 - der Auftrag von vornher ein nur b eschränk t d urch die gerichtliche Anordnung erteilt w e rden kann. Es hätte im Übrigen auch nicht aus ge reich t , im vorliege n- den Fall die Durchführung des Betriebsversuchs allein durch den gerichtlichen Sachverständigen ohne Beteiligung von Sachverständigen der Parteien a nz u- ordnen. Bei einem Betriebsversuch haben die Parteien ein berechtigtes Intere s- se daran, den Versuchsaufbau und die Durchführung des Versuchs durch den gerichtlichen Sachverständigen von Personen ihres Vertrauens beobachten und gegebenenfalls kritisch hi n t erfragen zu lassen. Ein für sie in keiner Weise übe r- prüfbarer " Geheimversuch " kommt daher nicht in Betracht. Bornkamm Schaffert Kirchhoff Koch Löffler Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 18.05.2011 - 20 O 16/08 - OLG Hamm, Entscheidung vom 25 .10.2012 - I - 4 U 131/11 -
Full & Egal Universal Law Academy