ECLI:DE:BGH:2017:210917BIZR230.16.1 BUNDESGERICHTSHOF HINWEIS - BESCHLUSS I ZR 230/16 vom 21. September 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. September 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchh off, Prof. Dr. Koch und Feddersen einstimmig beschlossen: D ie Beklagte zu 1 w ird darauf hingewiesen, dass der Senat bea b- sichtigt, ihre zugelassene Revision gegen ihre Verurteilung gemäß A.V.1 des Tenors des Urteils des Oberlandesgerichts München 29. Ziv ilsenat - vom 22. September 2016 gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurück zuweisen . Gründe: I. Die Klägerin entwickelt und vertreibt das Computerbetriebssystem ort - Bild - Computerprogramme eingetragen sind. Die Beklagte zu 1 handelte über die Computerprogrammen. Sie o sof - Schlüssel in Form von Zeichenfo l gen) als 7 Home Prem i r äußert. Die Klägerin hat behauptet, bei den Dat enträgern, die sie testweise von de r Beklagten zu 1 erworben habe, habe es sich um Fä l schungen gehandelt. Die von de r Beklagten zu 1 weitergegebenen Microsoft Product Keys berechti g- ten nicht zur Einräumung von Nutzungsrechten an den entsprechenden Co m- p u ter programmen. Die Klägerin hat die Beklagte zu 1 wegen Ve r letzung des 1 2 - 3 - Urheberrecht s an den Computerprogrammen in Anspruch genommen . Sie hat in erster Instanz - soweit noch von Bedeutung - bea n tragt, VII. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, es zu unterlassen 1. ohne ihre Einwilligung bloße Product Keys (Produkt - Schlüssel in Form von Zeichenfolgen) als Lizenzen für die Compute r o- t wie in den Ve r kehr zu bringen; 2. im geschäftlichen Verkehr ohne ihre Einwilligung unter Verwendung der Computerprogramme anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bri ngen und/oder zu diesem Zweck zu besitzen und/oder in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen oder ausz u- führen; VIII. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, ihr hinsichtlich der von ihr begangenen Handlungen nach Ziffer VII. [über näher bezeichnete Umstände] Auskunft zu erteilen und Rec h nung zu legen; IX. festzustellen, dass die Beklagte zu 1 ihr zum Ersatz des Schadens ve r- pflichtet ist, welcher ihr durch die in Ziffer VII. beschriebenen Handlungen der Beklagten zu 1 entstanden ist und noch en t stehen wird. Das Landgericht hat der Klage mit diesen Anträgen stattgegeben. Gegen dieses Urteil ha t die Beklagte zu 1 Berufung eingelegt. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz - soweit noch von Bedeutung - hilfsweise zum Antrag VII.1 b e antragt, die Beklagte zu 1 zu verurteilen, es zu unterlassen, ohne ihre Einwilligung Dri t- ten durch die Übermittlung von Product Keys (Produkt - Schlüssel in Form von gestatten. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts abgeändert und insgesamt neu gefasst. Es hat dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsa n- trag zum Antrag VII.1 (Tenor A.V.1) und dem bereits in erster Instanz gestellt en Antrag VII.2 (Tenor A.V.2) entsprochen. Darüber hinaus hat es dem A n trag zu VIII (Tenor A.VI) und dem Antrag zu IX (Tenor A.VII), jeweils bezogen auf die 3 4 - 4 - Handlungen nach dem Antrag zu VII.2 (Tenor A.V.2), stattgegeben. Im Übrigen - also hinsichtlich des in erster Instanz gestellten Hauptantrags zum An trag VII.1 und hinsichtlich der Anträge zu VIII und IX, soweit diese sich auf die Han d- lungen nach dem Antrag zu VII.1 beziehen - hat es die Klage abgewiesen (T e- nor A.VIII). Die Revision hat das Berufungsgeri cht allein im Hinblick auf die A b- weisung der Klageanträge VIII und IX, soweit diese sich auf den Hilfsklagea n- trag VII.1 beziehen, zugela s sen (Tenor E). Die Beklagte zu 1 ist der Ansicht, die Revision sei auch im Hinblick auf ihre Verurteilung gemäß A.V. 1 des Tenors zugelassen. I n soweit beantragt sie, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen. Hilf s- weise beantragt sie, die Revision insoweit zuzulassen. II. Die Revision ist im Hinblick auf die Verurteilung der Beklagten zu 1 gemä ß A.V.1 des Tenors des Berufungsurteils zugelassen (dazu II 1) . Der S e- nat beabsichtigt, die zugelassene Revision de r Beklagten zu 1 durch einstimm i- gen Beschluss gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil die R e vision keine Aussicht auf Erfolg hat (dazu I I 2) und die Voraussetzungen für die Zula s- sung der Revision nicht vorliegen (dazu II 3) . 1. Die Revision ist im Hinblick auf die Verurteilung der Beklagten zu 1 gemäß A.V.1 des Tenors des Berufungsurteils zugelassen. a) Das Berufungsgericht hat die Re vision allein im Hinblick auf die A b- weisung der Anträge VIII (Auskunft) und IX (Feststellung der Schadensersat z- pflicht), soweit diese sich auf den hilfsweise gestellten Antrag VII.1 (Übermit t- lung von Product Keys) beziehen, zugelassen (Tenor E). Es hat daz u ausg e- führt, die Frage, ob bereits die Zusendung eines Product Key für ein Compute r- programm als Gestattung im Sinne des § 69c UrhG Ansprüche auf Auskunf t und Schadensersatz begründe, sei von grundsätzlicher Bedeutung. Die durch 5 6 7 8 - 5 - die Abweisung dieser Anträg e beschwerte Klägerin hat die zugelassene Revis i- on nicht eingelegt. b) Soweit das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 nach dem hilfsweise gestellten Antrag VII.1 zur Unterlassung verurteilt hat (Tenor A.V.1) hat es die Revision danach nicht zugelassen. Di e Beklagte zu 1 macht allerdings mit Recht geltend, dass die Beschränkung der Revisionszulassung insoweit u n- wirksam ist. aa) Die Zulassung der Revision kann zwar auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des Gesamtstr eitstoffes b e schränkt werden, auf den auch die Partei ihre Revision beschränken könnte. Eine so l che beschränkte Zulassung ist jedoch nur zulässig, wenn der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtl i- cher Hi n sicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs au f- treten kann. Für die Frage, ob es an der Unabhä ngigkeit zwischen dem zug e- lassenen Teil des Rechtsstreits und dem nicht zugelassenen Teil fehlt, sind die für § 301 ZPO maßgebliche Grundsätze anzuwenden. Danach ist die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge einer abweichenden Beur te i lung durch das Rechtsmittelgericht - gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere A n sprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Dazu reicht die Möglichkeit ei ner unterschiedlichen Beurteilung von bloßen U r- teilselementen aus, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das G e richt für das weitere Verfahren binden. Ein Teilurteil darf deshalb nur ergehen, wenn der weitere Verlauf des Prozesses die zu treffende Entsch eidung unter keinen U m- ständen mehr berühren kann. Daran fehlt es, wenn das Durchgreifen einer Ei n- 9 10 - 6 - rede oder Einwendung in Rede steht, die den gesamten Streitstoff b e trifft (BGH, Urteil vom 16. März 2017 - I ZR 39/15, GRUR 2017, 702 Rn. 17 = WRP 2017, 962 - PC mit Festplatte I, mwN). bb) Nach diesen Maßstäben konnte das Berufungsgericht die Zulassung der Revision nicht wirksam auf die Abweisung der Anträge VIII (Auskunft) und IX (Schadensersatz), soweit diese sich auf den hilfsweise gestellten Antrag VII.1 (Übermittlung von Product Keys) beziehen, beschränken; die Zulassung der Revision erstreckt sich vielmehr auf die Verurteilung der Beklagten zu 1 nach dem hilfsweise gestellten Antrag VII.1 (Tenor A.V.1). Der mit diesem Hilfsantrag gestellte Unterlassungs antrag und die auf diesen Unterlassungsa n- trag bezogenen Anträge auf Auskunft und Feststellung der Schadensersat z- pflicht bestehen jeweils nur unter der Voraussetzung, dass die Rechte an den Computerprogrammen, für die die Beklagte die Product Keys an Dritte übermi t- telt hat, nicht erschöpft sind. Danach bestand zum Zeitpunkt der Zulassung der Revision die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen. Hätte die Klägerin die vom Ber u fungsgericht zugelassene Revision gegen die Abweisung der - auf den hilfswe i se geste llten Unterlassungsantrag VII.1 bezogenen - Anträge VIII und IX eing e legt, und hätte der Senat die Entscheidung des Berufungsgerichts insoweit allein im Hinblick auf eine Erschöpfung der Rechte an den Compute r- programmen im Ergebnis als richtig erachtet, hä tte dazu die Verurteilung der Beklagten zu 1 nach dem Antrag VII.1 in Widerspruch gestanden, weil im Falle einer Erschöpfung der Rechte an den Computerprogrammen kein Unterla s- sungsa n spruch bestanden hätte. Nachdem die Klägerin die zugelassene Revision nicht eingelegt hat, kann ein solcher Widerspruch zwar nicht mehr entstehen, weil das Berufung s- gericht seine Abweisung der auf den Unterlassungsantrag VII.1 bezogenen A n- träge VIII und IX nicht mit einer Erschöpfung der Rechte an den Computerpr o- 11 12 - 7 - grammen, son dern damit begründet hat, aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich nicht, dass gerade diejenigen Kunden, denen die Beklagte zu 1 den Pr o- duct Key zusenden ließ, das Programm mithilfe dieses Product Keys auf ihren Rechnern installiert hätten. Für die Frage, ob die Beschränkung der Revision s- zulassung wirksam ist, muss es jedoch aus Gründen der Recht s mittelklarheit auf den Zeitpunkt der beschränkten Zulassung der Revision a n kommen. Die Frage, ob die Beklagte zu 1 gegen ihre Verurteilung Revision ei n legen kann, darf nicht davon abhängen, ob die Klägerin gegen die Abwe i sung ihrer Klage Revision einlegt. 2. Die zugelassene Revision der Beklagten zu 1 hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler a n genommen, dass der mit dem Hilfsant rag zu VII.1 erhobene Unterlassungsa n spruch begründet ist, weil die Beklagte zu 1 sich nicht mit Erfolg auf eine E r schöpfung des Rechts an den Computerprogrammen berufen kann, deren Ve r vielfältigung sie Dritten durch die Übermittlung von Product Keys g e sta ttet hat. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die B e- klagte zu 1 für eine von ihr begründete Gefahr unberechtigter Vervielfältigu n gen des Computerprogramms der Klägerin durch Kunden nach § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG auf Unterlassung haftet. Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbe u- gender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare ta t- sächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsve r- letzung bestehen. Der vorbeugende Unterlassungsans pruch kann sich nicht nur gegen den möglichen Täter, sondern auch gegen denjenigen ric h ten, der als potentieller Teilnehmer oder Störer eine Erstbegehungsgefahr für durch Dritte begangene Verletzungshandlungen begründet. Danach haftet die Beklagte zu 1 für ein von ihr bewirktes unbefugtes Vervielfältigen des Computerpr o gramms durch Kunden als mittelbarer Täter oder aber als Gehilfe oder Störer auf Unte r- 13 14 - 8 - lassung (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 4/14, GRUR 2015, 1108 Rn. 53 = WRP 2015, 1367 - Green - I T, mwN). Nach den Feststellungen des B e- rufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 durch den Versand von Product Keys für die Computerprogramme der Klägerin an Kunden die ernstliche Gefahr begrü n- det, dass diese Kunden die Programme von der Internetseite der Kläg erin he r- unterladen und damit in deren ausschließliches Recht nach § 69c Nr. 1 UrhG zur Vervielfältigung eingreifen. b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte zu 1 könne sich nicht mit Erfolg auf eine Erschöpfung des ausschließlichen Rechts d er Kl ä gerin zur Vervielfältigung der Computerprogramme berufen. Die insoweit darl e gungs - und beweisbelastete Beklagte zu 1 habe nicht dargelegt und unter Beweis g e- stellt, dass die Rechte an den aufgrund der übermittelten Product Keys mö g- licherweise herunte rgeladenen Programmkopien erschöpft gewesen se i en. Das Landgericht, auf dessen Urteil das Berufungsgericht Bezug geno m men hat, hat hierzu ausgeführt, der Vortrag der Beklagten zu 1, sie habe die streitgege n- ständlichen Lizenzprodukte von einer Firma D . , einem autorisierten Microsoft - Partner mit Sitz in Polen, erwo r ben, die die Lizenz ihrerseits von der Klägerin erworben habe, und die zum Beweis dieser Behauptung vorgelegte Rechnung der Firma D . vom 10. September 2014 seien unzureichend. Zum e i n en beziehe sich die vorgelegte Rechnung nicht auf Lizenzen für das s Professi o Rechnung als Verkaufsdatum und Datum der Fertigstellung der Lieferung jeweils den 10. Se p tember 2014 aus, also einen Zeitpunkt, der deutlich nach den Testkäufen des Zeugen S . vom 10. Mai 2014 und 18. Juli 2014 li e ge. 15 - 9 - aa) Die Beschwerde rügt, da s Berufungsgericht habe mit dieser Beurte i- lung das Recht der Beklagten zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs ve r letzt. Das Landgericht habe die mögliche Relevanz der Rechnung für zumindest e i- nen Teil der streitgegenständlichen Lizenzen übergangen, nämlich soweit die o und die entsprechenden Lizenzen vor dem Testkauf dieses Produkts am 19. September 2014 erworben worden seien. Damit kann die Beschwerde ke i- nen Erfolg haben. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Zeuge S . von der Beklagten zu 1 bei Testkäufen am 10. Mai 2014 und am 18. Juli 2014 Lizenzen für das Compute r hat . Die Beklagte zu 1 hat dem Zeugen S . diese Lizenzen da nach deu t - lich vor dem in der vorgelegten Rechnung der D . ausgewiesenen Ve r - kaufsdatum und Datum der Fertigstellung der Lieferung, dem 10. Se p tember 2014 verkauft . Es kommt nicht darauf an, ob der Zeuge Sc . , wie von der Klägerin ausweisli ch des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils vorg e- tragen, am 19. September 2014 über den Webshop der Bekla g ten zu 1 den weiteren - 7 Professional 32/64 BIT bb) Das Berufungs gericht hat das rechtliche Gehör der Beklagten zu 1 ferner nicht dadurch verletzt, dass es den von der Beklagten zu 1 als Zeugen benan n ten Geschäftsführer der D . nicht vernommen hat. Die Beklagte zu 1 hat diesen Zeugen zum Beweis ihrer Behauptung be nannt, sie habe die strei t gegenständlichen Lizenzprodukte von der Firma D . erworben, zu deren Beleg sie auch die Rechnung der D . vom 10. September 2014 vorgelegt hat. Da ein Erwerb von Computerprogrammen der Klägerin durch die Beklagte zu 1 i m September 2014 für die Frage, ob die Rechte an den von der Bekla g ten zu 1 bereits im Mai und Juni 2014 verkauften Computerprogrammen 16 17 - 10 - der Kläg e rin erschöpft waren, unerheblich ist, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler von der Vernehmung dieses Zeuge n abges e hen. 3 . Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen insoweit nicht vor, weil die Rechtssache ke i ne grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung von Verfahrensgrun d rechten gestützten Rügen - wie ausgeführt - nicht durchgrei fen und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer ei n- heitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch im Übrigen nicht e r fordern. III . Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei W o- chen ab Zustellung diese s Beschlusses. I V. Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Feddersen Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 01.09.2015 - 33 O 12440/14 - OLG München, Entscheidung vom 22.09.2016 - 29 U 3449/15 - 18 19
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