BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 23/07 vom 20. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, D366rr, W366stmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt beschlossen: Auf die Beschwerde des Kl344gers wird die Revision gegen das Ur-teil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 22. November 2006 - 7 U 1650/06 - zugelassen, soweit es die ge-gen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage betrifft. Auf die Revision des Kl344gers wird das genannte Urteil im Kosten-punkt 226 mit Ausnahme der Entscheidung 374ber die au337ergerichtli-chen Kosten der Beklagten zu 2 226 und insoweit aufgehoben, als die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Beschwerde des Kl344gers gegen das genannte Urteil wird zur374ckgewiesen. Der Kl344ger hat die Gerichtskosten der Nichtzulassungsbeschwer-de, soweit sie zur374ckgewiesen wurde, und die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen. Beschwerdewert : bis 65.000 200. - 3 - Gr374nde: I. Der Kl344ger zeichnete am 11. Dezember 2000 eine Kommanditeinlage 374ber 100.000 DM zuz374glich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V. KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in ei-ne wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktions-dienstleisterin 374berwiesene Gelder nicht zur374ckzuerlangen waren und Erl366saus-fallversicherungen f374r aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen wa-ren. 1 Wegen behaupteter M344ngel des Prospekts begehrt der Kl344ger Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus der Beteiligung R374ckzahlung des eingezahlten Betrags von noch 52.155,77 200 nebst Zinsen. Im Hinblick auf eine Aussch374ttung von 1.533,88 200 nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kl344ger die Hauptsache insoweit f374r erledigt erkl344rt. Der Kl344ger h344lt die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer internatio-nal t344tigen Gro337bank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann f374r prospektverant-wortlich. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftspr374fungsgesellschaft, nimmt der Kl344ger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetra-genen Pr374fung des Prospekts in Anspruch. 2 Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner Beschwer-de begehrt der Kl344ger die Zulassung der Revision gegen das Berufungsurteil. 3 - 4 - II. Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision liegen nur hin-sichtlich der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage vor. 4 1. Das Berufungsgericht verneint eine Haftung beider Beklagten, weil der Emissionsprospekt keine Fehler erkennen lasse. Das Gesamtrisiko der Beteili-gung werde nicht unzul344ssig verharmlost. Zwar werde in den "Leitgedanken" zu Beginn des Prospekts betont, dass das Verlustrisiko durch ein "Sicherheitsnetz" begrenzt werde. Es werde jedoch im n344chsten Satz klargestellt, dass es sich hierbei (nur) um ein "Konzept" handele. Auf S. 7 des Prospekts finde sich unter der 334berschrift "Risiken der Beteiligung" der mehr als deutliche Hinweis, dass im Extremfall das eingesetzte Kapital vollst344ndig verloren gehen k366nne. Eines besonderen Hinweises, dass das Sicherheitskonzept nur verwirklicht werden k366nne, wenn die Gesch344ftsf374hrung die notwendigen Erl366sausfallversicherungen auch abschlie337e, habe es nicht bedurft. 5 2. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 6 a) Der Senat hat - nach der Entscheidung des Berufungsgerichts - in sei-nen Urteilen vom 14. Juni 2007, die eine Beteiligung an derselben Fondsgesell-schaft betrafen, entschieden, dass der Emissionsprospekt im Hinblick auf die im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" angef374hrte, als "worst-case-Szenario" be-zeichnete "Restrisiko-Betrachtung" den Anleger nicht deutlich genug darauf hinweist, dass seine Beteiligung dem Risiko eines Totalverlustes und nicht le-diglich eines begrenzten Verlustes unterliegt, und hat darin einen Prospekt-mangel gesehen (III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f). An dieser Beurteilung, auf die wegen 7 - 5 - der ma337gebenden Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der Senat - nach erneuter 334berpr374fung - auch in seinem Urteil vom 22. November 2007 (III ZR 210/06) festgehalten. Er hat ferner eine Haftung der mit der Erstellung des Prospektpr374fungsgutachtens betrauten Beklagten zu 2 nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grunds344tzen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter f374r m366glich gehalten, wenn sich der Anleger das Prospektpr374-fungsgutachten hat aush344ndigen lassen (Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05 - WM 2007, 1507, 1510 Rn. 21), und sie verneint, wenn der Anleger nur darauf vertraut, dass seinem Vermittler der Inhalt des Pr374fberichts bekannt sei und dieser ihn 374ber etwaige Unzul344nglichkeiten des Prospekts aufkl344ren w374rde, falls Beanstandungen in dem Gutachten enthalten seien (Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1507 Rn. 28 f). Der Senat hat diese Rechtsprechung in seinem Beschluss vom 31. Oktober 2007 (III ZR 298/05 - WM 2007, 2281) dahin fortgef374hrt, zur Inanspruchnahme einer solchen Schutzwirkung sei es regelm344337ig erforderlich, dass der Anleger den Bericht vor seiner Anlageentscheidung anfordere und von dessen Inhalt Kenntnis nehme. b) Schon die Abweichung des angefochtenen Urteils in der f374r die Haf-tung vorgreiflichen Frage der Fehlerhaftigkeit des Prospekts erf374llt die Zulas-sungsvoraussetzungen (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), soweit es um die ge-gen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage geht. Das angefochtene Urteil kann zur Zeit auch nicht mit anderer Begr374ndung bestehen bleiben, weil das Berufungs-gericht offen gelassen hat, ob die Beklagte zu 1 f374r den angef374hrten Prospekt-mangel verantwortlich ist. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 14. Juni 2007 eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 als (Mit-)Initiator oder Hin-termann f374r m366glich erachtet und befunden, abschlie337end k366nne hier374ber erst nach Erhebung der angebotenen Beweise entschieden werden (III ZR 125/06 8 - 6 - - WM 2007, 1503, 1505 f Rn. 17-22; III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13). c) Die Beschwerde r374gt weiter mit Recht, dass sich das Berufungsgericht mit neuem Vorbringen in der Berufungsbegr374ndung nicht auseinandergesetzt hat. Insoweit hat der Kl344ger unter Bezugnahme auf eine Beweisaufnahme in einem Verfahren von Anlegern gegen die hiesige Beklagte zu 1 vor dem Land-gericht F. behauptet, schon bei dem Schwesterfonds, der VIP KG, sei im Jahr 1999 mit Produktio-nen begonnen worden, ehe Einzelpolicen einer Erl366sausfallversicherung vorge-legen h344tten; ein Abschluss von Einzelversicherungen sei daran gescheitert, dass seitens des Versicherers Bedingungen nachgeschoben worden seien. Die Beklagte zu 1 habe von der Tatsache, dass mit den Produktionen bereits vor Abschluss einer Erl366sausfallversicherung begonnen worden sei, Kenntnis ge-habt. Sollte dieser Vortrag, f374r den der Kl344ger Beweis angetreten hat, richtig sein, l344ge zum einen ein weiterer Prospektmangel vor, weil dieser Umstand das gesamte der vorgesehenen T344tigkeit der Fondsgesellschaft zugrunde liegende Konzept ver344ndert h344tte und im Prospekt klar und eindeutig h344tte dargestellt werden m374ssen. Denn das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung im Aus-gangspunkt zutreffend zugrunde, dass 374ber Umst344nde, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gef344hrden k366nnen (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228, 230 ), aufzukl344ren ist. Dar374ber hin-aus d374rfte bei der behaupteten Kenntnis der Beklagten zu 1 - unabh344ngig vom Grad ihrer Einflussnahme auf die Gestaltung des Prospekts - ihre deliktsrechtli-che Verantwortlichkeit nach 247247 31, 826, 247 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 247 264a StGB nahe liegen (vgl. hierzu bereits Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1506 Rn. 23). 9 - 7 - Gr374nde des Prozessrechts, dieses Vorbringen unber374cksichtigt zu las-sen, hat das Berufungsgericht nicht angef374hrt. Sie sind auch nicht ersichtlich. Der Kl344ger war mit diesem Vorbringen nicht nach 247 531 Abs. 2 ZPO ausge-schlossen. Die zum Gegenstand seines Beweisantritts gemachten Tatsachen sind dem Kl344ger, wie er belegt hat, erst am 3. Februar 2006, also nach der Zu-stellung des erstinstanzlichen Urteils vom 26. Oktober 2005, zur Kenntnis ge-langt. Er hat ferner sein Bem374hen hinreichend dargelegt, von den Vorg344ngen aus dem Verfahren vor dem Landgericht F. zu einem fr374heren Zeitpunkt Kenntnis zu erhalten. Wenn der Kl344ger nicht Gefahr laufen wollte, Behauptungen ohne eine hinreichende Grundlage in das laufende Verfahren einzuf374hren, war er auf eine Akteneinsicht, der sich die Beklagte zu 1 widersetzt haben soll, oder eine 334bersendung von Protokollen angewiesen. Beide Wege entsprachen einer sachgerechten Prozessf374hrung und verletzten die prozes-suale Sorgfalts- und F366rderungspflicht nicht. 10 Dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen unber374cksichtigt und in seinen Entscheidungsgr374nden unerw344hnt gelassen hat, verletzt den Kl344ger in seinem Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG und zwingt nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Zulassung der Revision, soweit es um die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage geht. Dies gilt auch dann, wenn man bei der Frage, ob das rechtliche Geh366r verletzt worden ist, - wie geboten - von dem materiell-rechtlichen Standpunkt des Berufungsgerichts ausgeht, der Prospekt enthaltene einen hinreichenden Hinweis zum Totalverlustrisiko. Da nicht auszuschlie337en ist, dass das Berufungsgericht bei Ber374cksichtigung des Vorbringens anders entschieden h344tte, macht der Senat von der M366glichkeit Gebrauch, mit der Zu-lassung der Revision zugleich das angefochtene Urteil in diesem Umfang auf- 11 - 8 - zuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 544 Abs. 7 ZPO). d) Demgegen374ber kommt eine Haftung der Beklagten zu 2 nicht in Be-tracht, so dass das angefochtene Urteil insoweit im Ergebnis bestehen bleiben kann. Der Kl344ger, der sich das Prospektpr374fungsgutachten nicht vor seiner An-lageentscheidung hat aush344ndigen lassen, kann eine Haftung der Beklagten zu 2 nicht mit seinem Vortrag begr374nden, die Anlageberaterin S. der B. -Bank habe ihm die Beteiligung empfohlen und mitgeteilt, dass es ein beanstan-dungsfreies Prospektpr374fungsgutachten gebe; er - der Kl344ger - habe auf die im Prospektpr374fungsgutachten enthaltenen Angaben vertraut; die Beraterin h344tte die Beteiligung ohne das beanstandungsfreie Gutachten nicht empfohlen. Wie der Senat unter Heranziehung fr374herer Entscheidungen befunden hat, kommt es f374r die Erstreckung der Schutzwirkung und die Haftung nach den Grunds344t-zen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter im Bereich der Experten-haftung entscheidend darauf an, dass der Anleger von dem Gutachten Gebrauch macht und hierdurch ein Vertrauen des Anlegers erzeugt und auf seinen Willensentschluss Einfluss genommen wird (Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1507 Rn. 28). Ferner ist zu ber374cksichtigen, dass das Ma337 der Erstreckung der Schutzpflicht nicht allein aus der Sicht des am Vertrag nicht beteiligten Dritten zu bestimmen, sondern dass dies in erster Linie Sache der Vertragsparteien ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 138, 257, 261). Im vorliegenden Fall ist insoweit darauf abzustellen, was zu dem Prospektpr374-fungsgutachten - f374r alle Anleger lesbar - in dem Prospekt verlautbart worden ist. Wenn es dort hei337t, dass "der Bericht nach Fertigstellung den von den Ver-triebspartnern vorgeschlagenen ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur Verf374gung gestellt" werde, kann der Anleger den Drittschutz grunds344tzlich nur dann in Anspruch nehmen, wenn er das Gutachten f374r seine Zwecke anfordert 12 - 9 - und es auf diese Weise zur Grundlage seiner Entscheidung macht. Solchen Sachvortrag weist die Beschwerde auch in ihrem Schriftsatz vom 20. Sep-tember 2007 nicht auf. Schlick Wurm D366rr W366stmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 10.11.2005 - 4 O 24399/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 22.11.2006 - 7 U 1650/06 -
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