BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 23/07 Verk374ndet am: 21. Januar 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Vorbeugen mit Coffein! UWG 247 4 Nr. 11; LFGB 247 27 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 Fall 2 a) Die Vorschrift des 247 27 Abs. 1 Satz 2 LFGB enth344lt keine Erweiterung, son-dern lediglich eine der Konkretisierung dienende Erl344uterung des Irref374h-rungsverbots in 247 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB und erfasst daher inhaltlich zutref-fende Werbeaussagen nicht. b) Die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der einem kosmetischen Mittel beigelegten Wirkung kann sich auch schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben, sofern diese auf 374berzeugenden Methoden und Feststellungen be-ruht. BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - I ZR 23/07 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 1. Oktober 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. Januar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte bewarb das von ihr hergestellte und vertriebene Haarpfle-gemittel "Alpecin After Shampoo Liquid" in einer am 5. M344rz 2006 in der Zeitung "B. " erschienenen Anzeige wie folgt wiedergegeben: 1 - 3 - - 4 - Am 12. M344rz 2006 erschien in der Zeitung "B. " eine weite- re Werbeanzeige der Beklagten f374r das Mittel "Alpecin After Shampoo Liquid", die wie folgt gestaltet war: 2 Der Kl344ger, der Verein Sozialer Wettbewerb e.V., dem unter anderem Heilpraktiker, Hersteller von Kosmetika, Betreiber von Kurkliniken, Hersteller und Vertreiber von Naturheilmitteln und von pharmazeutischen Produkten sowie Lebensmittelunternehmer angeh366ren, h344lt die Angaben in der Anzeige vom 5. M344rz 2006 3 Glatze? Vorbeugen mit Coffein! Beugt Haarausfall vor Dermatologen der Universit344t Jena best344tigen: Coffein stimuliert geschw344chte Haarwurzeln. In-vitro-Tests an erblich belasteten Haarwurzeln beweisen, dass Coffein vor dem sch344dlichen Einfluss des m344nnlichen Testosteron sch374tzt. - 5 - und die Angaben in der Anzeige vom 12. M344rz 2006 M344nner vor die Wahl gestellt: Rubbeln oder Glatze? Das Coffein im Alpecin h344lt die Haarwurzeln wach, damit die Haarproduktion nicht vorzeitig zur374ckgeht. Das haben deutsche Wissenschaftler herausgefun-den. sowie die mit zwei Schaubildern versehene Antwort auf die Frage "Wie wirkt das Cof-fein in Alpecin?" f374r sachlich unrichtig, weil Coffein die ihm zugeschriebene Wirkung in Bezug auf Haarausfall nicht habe. Jedenfalls seien solche Wirkungen nicht wissen-schaftlich gesichert. Daran k366nne insbesondere auch die bislang noch nicht einmal in der Fachliteratur ver366ffentlichte Studie von Wissenschaftlern der Uni-versit344t Jena nichts 344ndern, die die Beklagte zum Nachweis der beworbenen Wirkung vorgelegt habe. Der Kl344ger hat zuletzt beantragt, 4 der Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu untersa-gen, im gesch344ftlichen Verkehr f374r das Mittel "Alpecin After Shampoo Liquid" zu werben mit den Aussagen 1. Glatze? Vorbeugen mit Coffein! 2. Beugt Haarausfall vor 3. Dermatologen der Universit344t Jena best344tigen: Coffein stimuliert geschw344chte Haarwurzeln. 4. In-vitro-Tests an erblich belasteten Haarwurzeln beweisen, dass Coffein vor dem sch344dlichen Einfluss des m344nnlichen Testosteron sch374tzt. wie in der Anzeige mit der 334berschrift "Glatze?" in der "B. " vom 5. M344rz 2006 und mit den Aussagen 5. M344nner vor die Wahl gestellt: Rubbeln oder Glatze? - 6 - 6. Das Coffein im Alpecin h344lt die Haarwurzeln wach, damit die Haarproduktion nicht vorzeitig zur374ckgeht. Das haben deutsche Wissenschaftler herausgefunden. 7. wie in der Anzeige mit der 334berschrift "Rubbeln oder Glatze" in der "B. " vom 12. M344rz 2006. Au337erdem hat der Kl344ger die Verurteilung der vor Erhebung der Klage erfolglos abgemahnten Beklagten zur Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in H366he von 162,40 200 nebst Zinsen begehrt. 5 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Bielefeld MD 2006, 1107). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm MD 2007, 376). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung der Kl344ger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. 6 - 7 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage f374r gem344337 247247 8, 3, 4 Nr. 11 UWG (2004) i.V. mit 247 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB begr374ndet er-achtet. Die Beklagte habe ihrem Mittel mit den beanstandeten Aussagen Wir-kungen beigelegt, die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert seien. Die von ihr vorgelegte unver366ffentlichte Studie des Haarforschungslabors der Klinik f374r Dermatologie und dermatologische Allergologie der Universit344t Jena sei noch nicht Gegenstand der wissenschaftlichen Diskussion geworden. Die Stu-die d374rfe daher auch dann, wenn sie lege artis durchgef374hrt worden und als solche nicht zu beanstanden sei und ihre Untersuchungsergebnisse und Schlussfolgerungen richtig seien, nicht zur Grundlage einer uneingeschr344nkten Werbung mit entsprechenden Aussagen gemacht werden. Aus diesem Grund sei auch das von der Beklagten insoweit beantragte Sachverst344ndigengutach-ten nicht einzuholen gewesen. Der Anspruch des Kl344gers auf Erstattung der pauschalierten Abmahnkosten folge aus 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. 7 II. Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die von diesem bislang getroffenen Feststellungen tragen nicht seine Annahme, dem Kl344ger st374nden die Klageanspr374che zu, weil die Beklagte nach 247 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB f374r ihr kosmetisches Mittel irref374hrend geworben habe. 8 1. Nach 247 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB ist es verboten, kosmetische Mittel un-ter irref374hrender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsm344337ig in den Verkehr zu bringen oder f374r kosmetische Mittel allgemein oder im Einzelfall mit irref374hrenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Nach 247 27 9 - 8 - Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB liegt eine Irref374hrung insbesondere dann vor, wenn einem kosmetischen Mittel Wirkungen beigelegt werden, die ihm nach den Er-kenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine Werbeaussage, die inhaltlich zutrifft, nicht irref374hrend i.S. von 247 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB. a) Die Vorschrift des 247 27 Abs. 1 Satz 2 LFGB enth344lt keine Erweiterung, sondern lediglich eine der Konkretisierung dienende Erl344uterung des Irref374h-rungsverbots in 247 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB. Dies folgt aus dem Wortlaut ("insbe-sondere") sowie aus dem systematischen Verh344ltnis dieser Bestimmung zum ihr vorangehenden Satz 1. Die Vorschrift des 247 27 Abs. 1 Satz 2 LFGB enth344lt lediglich nicht abschlie337ende Regelbeispiele des in Satz 1 geregelten Irref374h-rungsverbots (vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 102, Stand November 2005, 247 27 LFGB Rdn. 34 f. und 41; Reinhart in Meyer/Streinz, LFGB BasisVO, 247 27 LFGB Rdn. 33; Zindel, ZLR 1983, 396, 397; vgl. ferner - zur entsprechen-den Regelung f374r Lebensmittel in 247 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB - Zipfel/Rathke aaO C 102, Stand Juli 2005, 247 11 LFGB Rdn. 186). 10 b) Die Regelung des 247 27 Abs. 1 LFGB ist zudem richtlinienkonform in diesem Sinne auszulegen, weil die Richtlinie 76/768/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten 374ber kosmetische Mittel f374r diese Mittel - im vorliegenden Fall Haarbehandlungsmittel (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 i.V. mit Anhang I der Richtlinie) - eine abschlie337ende Harmonisierung der nationalen Vorschriften 374ber die Verpackung, die Etikettierung sowie die Werbung herbei-gef374hrt hat (vgl. EuGH, Urt. v. 2.2.1995 - C-315/92, Slg. 1994, I-317 = GRUR 1994, 303 Tz. 11 = WRP 1994, 380 - Clinique; Urt. v. 28.1.1999 - C-77/97, Slg. 1999, I-431 = GRUR Int. 1999, 349 Tz. 24 = WRP 1999, 311 - Unilever ./. 11 - 9 - SmithKline Beecham; Urt. v. 13.1.2000 - C-220/98, Slg. 2000, I-117 = GRUR Int. 2000, 354 Tz. 23 = WRP 2000, 289 - Lifting Creme; Urt. v. 24.10.2002 - C-99/01, Slg. 2002, I-9375 = ZLR 2003, 63 Tz. 17 - Linhart und Biffl). Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten das In-verkehrbringen von kosmetischen Mitteln nicht aufgrund der in dieser Richtlinie und ihren Anh344ngen enthaltenen Anforderungen ablehnen, verbieten oder be-schr344nken d374rfen, wenn sie den Bestimmungen dieser Richtlinie und ihrer An-h344nge entsprechen. Nach Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 (fr374her: Abs. 2) der Richtli-nie 76/768/EWG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Ma337nahmen, um sicherzustellen, dass bei der Etikettierung, der Aufmachung f374r den Verkauf und der Werbung f374r kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Waren-zeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen ver-wendet werden, die Merkmale vort344uschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen. Der abschlie337ende Charakter dieser Regelung hat zur Folge, dass die Mitgliedstaaten nicht mehr befugt sind, strengere nationale Ma337nah-men zum Zweck der Bek344mpfung irref374hrender Werbung in Bezug auf die Merkmale kosmetischer Mittel zu erlassen (EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 24 - Linhart und Biffl). Wirkungen eines Mittels fallen unter den Begriff der Merkmale des Mittels i.S. von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 76/768/EWG (vgl. EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 32 - Linhart und Biffl). Mit Blick auf Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtli-nie 76/768/EWG kann eine wegen Irref374hrung unzul344ssige Werbung 374ber Wir-kungen eines kosmetischen Mittels i.S. von 247 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 LFGB folglich nur angenommen werden, wenn das betreffende Mittel die behaupteten Wirkungen tats344chlich nicht besitzt. 2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die beanstandeten Werbeaus-sagen der Beklagten w374rden von den angesprochenen Verbrauchern dahin verstanden, dass das Mittel der Beklagten durch den Inhaltsstoff Coffein dem 12 - 10 - erbbedingten Haarausfall vorbeugen soll. Dass das Mittel der Beklagten diese Wirkung nicht besitzt, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Die Annahme einer irref374hrenden Werbung i.S. von 247 27 Abs. 1 und 2 LFGB kann daher nicht darauf gest374tzt werden, das Mittel der Beklagten besitze die be-hauptete Wirkung nicht. 3. Das Berufungsgericht ist ferner davon ausgegangen, die Beklagte ha-be in der beanstandeten Werbung die Wirksamkeit von Coffein gegen Haaraus-fall als wissenschaftlich gesichert dargestellt. Auch insoweit tragen die bisheri-gen Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme einer irref374hrenden Werbung i.S. von 247 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 LFGB aber nicht. 13 a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, in der beanstandeten Wer-bung werde die Wirksamkeit von Coffein als wissenschaftlich gesichert darge-stellt, l344sst allerdings keinen Rechtsfehler erkennen. In der Werbung vom 5. M344rz 2006 wird im Zusammenhang mit der beworbenen Wirkung des Cof-feins von einer Best344tigung durch Dermatologen der Universit344t Jena und von einem Beweis durch In-Vitro-Tests gesprochen. In der Werbung vom 12. M344rz 2006 ist davon die Rede, deutsche Wissenschaftler h344tten die beworbene Wir-kung herausgefunden. Es ist insbesondere im Hinblick auf die ma337gebliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verst344ndigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 31 - Linhart und Biffl) nicht erfahrungswidrig (247 286 ZPO), wenn das Berufungsgericht diese Angaben dahin gew374rdigt hat, damit werde die Wirksamkeit von Coffein gegen Haaraus-fall als objektiv richtig und zugleich als wissenschaftlich gesichert dargestellt. Entgegen der Auffassung der Revision wird angesichts des Gesamtzusam-menhangs der beanstandeten Angaben allein durch den Umstand, dass nur Dermatologen der Universit344t Jena genannt werden, in den beanstandeten 14 - 11 - Werbeanzeigen nicht deutlich gemacht, dass die behauptete Wirkung wissen-schaftlich noch nicht gesichert sei. b) Eine Irref374hrung im Hinblick auf die in der Werbung der Beklagten ent-haltene Aussage, die behauptete Wirkung von Coffein sei wissenschaftlich ge-sichert, kann jedoch gleichfalls nur angenommen werden, wenn davon auszu-gehen ist, dass eine solche wissenschaftliche Absicherung nicht gegeben ist. Auch der Umstand, dass bestimmte Wirkungen eines Mittels durch Tests oder 344hnliche wissenschaftliche Methoden nachgewiesen sind, geh366rt zu den Merk-malen des Mittels i.S. von Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG (vgl. EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 30 ff. - Linhart und Biffl, zu der Angabe "dermato-logisch getestet"). Die Revision r374gt mit Recht, dass das Berufungsgericht das Fehlen einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der behaupteten Wirkung von Coffein nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Das Berufungsgericht hat zu strenge Anforderungen an eine hinreichende wissenschaftliche Absiche-rung i.S. von 247 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB gestellt. 15 aa) Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten vorgelegte Studie des Haarforschungslabors der Klinik f374r Dermatologie und dermatologische Al-lergologie der Universit344t Jena f374r nicht hinreichend erachtet, weil sie noch nicht Gegenstand einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden sei; die Beklagte habe weder bef374rwortende noch ablehnende wissenschaftliche Stellungnahmen von unabh344ngigen Wissenschaftlern vorgelegt. Den von der Beklagten angetretenen Beweis durch Sachverst344ndigengutachten daf374r, dass die Untersuchungen der Universit344t Jena lege artis durchgef374hrt worden seien und die sich aus ihnen ergebende Wirkungsaussage zutreffend sei, hat es aus diesem Grunde gleichfalls f374r unbeachtlich gehalten. 16 - 12 - bb) Dabei ist das Berufungsgericht zwar zun344chst rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte die Verantwortung f374r die Richtigkeit ihrer Wirkungsaussage trifft und sie diese deshalb gegebenenfalls auch bewei-sen muss. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Hersteller eines kosmeti-schen Mittels nach Art. 7a Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG sicherzustellen hat, dass den zust344ndigen Beh366rden des betreffenden Mitgliedstaats zu Kon-trollzwecken bestimmte Angaben leicht zug344nglich sind, und nach Absatz 1 lit. g dieser Vorschrift dazu der Nachweis der f374r das kosmetische Mittel ange-priesenen Wirkung geh366rt, wenn dies aufgrund der Beschaffenheit des Erzeug-nisses oder der angepriesenen Wirkung gerechtfertigt ist. 17 cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt die hinrei-chende wissenschaftliche Absicherung i.S. von 247 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB jedoch nicht voraus, dass die dem beworbenen Mittel beigelegte Wirkung Gegenstand einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden ist. Die hinreichende wissenschaftliche Absicherung kann sich vielmehr schon aus ei-ner einzelnen Arbeit ergeben, sofern diese auf 374berzeugenden Methoden und Feststellungen beruht (vgl. Zipfel/Rathke aaO 247 27 LFGB Rdn. 43; Reinhart in Meyer/Streinz aaO 247 27 LFGB Rdn. 39). 18 Die Ma337nahmen, die die Mitgliedstaaten zur Durchf374hrung von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 76/768/EWG zu ergreifen haben, m374ssen den Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit wahren (vgl. EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 26 - Linhart und Biffl, m.w.N.). Dies gilt folglich auch f374r die Anforderungen, die an den Nach-weis zu stellen sind, ob das kosmetische Mittel eine von dem Werbenden be-hauptete Wirkung besitzt oder nicht. In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass mit der Richtlinie 76/768/EWG der Hauptzweck der Erhaltung der Volksgesundheit verfolgt wird (vgl. Erw344gungsgrund 3 der Richtlinie). Da- 19 - 13 - nach ist das Verbot eines kosmetischen Mittels wegen Irref374hrung 374ber die ihm beigelegten Wirkungen mit der Richtlinie 76/768/EWG nicht vereinbar, wenn - wovon nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten f374r die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz mangels abweichender Feststel-lungen des Berufungsgerichts auszugehen ist - lege artis durchgef374hrte Unter-suchungen zu dem Ergebnis gef374hrt haben, dass die betreffende Wirkungsaus-sage zutreffend ist, ablehnende wissenschaftliche Stellungnahmen von unab-h344ngigen Wissenschaftlern zu der betreffenden Studie nicht vorliegen und kei-ne Anhaltspunkte daf374r bestehen, dass das Mittel gesundheitssch344dlich ist. - 14 - III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zur hinreichenden wissen-schaftlichen Absicherung der behaupteten Wirkung von Coffein nachzuholen haben. 20 Bergmann Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 09.05.2006 - 15 O 63/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 16.01.2007 - 4 U 100/06 -
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