BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 231/03 Verk374ndet am: 13. Juli 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Schaffert f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Hamm vom 9. September 2003 wird auf Kosten der Kl344-ger zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger betreiben in L. eine Bar, in der Prostituierten und deren Kunden sexuelle Kontakte erm366glicht werden. 1 Die Beklagte ist Herausgeberin des Anzeigenblattes "W. ". In dem Anzeigenblatt erschienen unter der Rubrik "Von Herz zu Herz" die nach-stehend aufgef374hrten Anzeigen (Anlage K 3), in denen sexuelle Kontakte ange-boten werden: 2 - 3 - Die Kl344ger haben geltend gemacht, zwischen ihnen und den in den An-zeigen werbenden Prostituierten bestehe ein Wettbewerbsverh344ltnis. Die An-zeigen seien wettbewerbsrechtlich unlauter. Die Werbung f374r entgeltliche sexu-elle Handlungen sei eine Ordnungswidrigkeit. Zudem sei die Werbung irref374h- 3 - 4 - rend. Es werde der unzutreffende Eindruck erweckt, es handele sich um private Kontaktanzeigen von Prostituierten. Tats344chlich befinde sich unter den Anzei-gen Werbung gewerblicher Anbieter. 4 Die Kl344ger haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, 1. im gesch344ftlichen Verkehr in ihren Druckwerken Anzeigen zu ver366ffentlichen, in denen f374r entgeltliche sexuelle Handlungen geworben wird, insbesondere, wenn dies unter einer Rubrik "Von Herz zu Herz/Die nette Art Menschen kennen zu lernen: Einfach anrufen und verabreden" und unter Verschweigen des gewerblichen Charakters der Anzeige geschieht, insbesondere wie aus der Anlage K 3 ersichtlich; 2. hilfsweise im gesch344ftlichen Verkehr in ihren Druckwerken Anzeigen zu ver366ffentlichen, in denen f374r entgeltliche sexuelle Handlungen geworben wird, insbesondere wenn dies wie in den Anzeigen geschieht, die im Klageantrag Seite 2 der Klageschrift vom 16. Januar 2003 (GA 2) wiedergegeben sind. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen (OLG Hamm OLG-Rep 2003, 405). 6 - 5 - Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Kl344ger ihre Klageantr344ge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 7 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis der Kl344ger verneint. Hier-zu hat es ausgef374hrt: 8 Es brauche nicht abschlie337end entschieden zu werden, ob der Hauptan-trag gem344337 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wegen Widerspr374chlichkeit unzul344ssig sei. 9 Die Kl344ger k366nnten ihr Begehren nicht aus 247247 1, 3 UWG (a.F.) herleiten, da sie nicht unmittelbar Verletzte im Sinne dieser Vorschriften seien. Die Be-klagte f366rdere durch die beanstandeten Anzeigen den Wettbewerb der Prostitu-ierten, die als Werbende in den Anzeigen auftr344ten und entgeltliche sexuelle Kontakte anb366ten. An dem Inhalt der Werbung 344ndere sich auch dann nichts, wenn entsprechend dem Vorbringen der Kl344ger hinter der Werbung Bordellbe-triebe st374nden, denn es werde nicht ein entsprechendes Etablissement, son-dern es w374rden die von den Prostituierten angebotenen Handlungen beworben. Dagegen vermieteten die Kl344ger Zimmer an Kunden von Prostituierten und ver-kauften Getr344nke. 10 Eine Klagebefugnis der Kl344ger nach 247 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG (a.F.) sei ebenfalls nicht gegeben. Das entgeltliche Anbieten sexueller Handlungen sei verglichen mit dem Vermieten von Zimmern zur Vornahme solcher Handlungen und dem Verkauf von Getr344nken eine derart andere Leistung, dass die angebo-tenen Leistungen nicht als verwandt anzusehen seien. Das Vermieten von 11 - 6 - Zimmern stelle nur eine Hilfsleistung dar, mit der die Kl344ger Dritten die Aus-374bung der Prostitution in ihrem Lokal erm366glichten, ohne selbst an der Leis-tungserbringung beteiligt zu sein. 12 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. 1. Entgegen den vom Berufungsgericht ge344u337erten Zweifeln ist der Hauptantrag der Kl344ger allerdings nicht wegen eines Widerspruchs zwischen dem verallgemeinernden Teil und dem ersten "Insbesondere"-Zusatz unbe-stimmt. Mit dem allgemeinen Teil des Hauptantrags erstreben die Kl344ger ein generelles Verbot der Ver366ffentlichung von Anzeigen f374r entgeltliche sexuelle Handlungen. Demgegen374ber stellt sich der erste Hilfsantrag als ein Minus dar, mit dem die Kl344ger den umfassenden allgemeinen Teil des Hauptantrags unter Heranziehung der konkreten Verletzungsform beschr344nken. 13 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, den Kl344gern stehe bereits die Klagebefugnis nicht zu, h344lt sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (247 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die An-spruchsberechtigung des unmittelbar Verletzten, die unter Geltung des 247 13 Abs. 2 UWG a.F. aus der verletzten Rechtsnorm folgte, ergibt sich nunmehr aus 247 8 Abs. 3 Nr. 1, 247 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. 14 Zwischen den Kl344gern und den Anzeigenkunden der Beklagten besteht ein konkretes Wettbewerbsverh344ltnis, weil sie versuchen, gleichartige Dienst-leistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten die Kl344ger beeintr344chti-gen kann, d.h. in ihrem Absatz behindern oder st366ren kann (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 214/99, GRUR 2002, 985, 986 = WRP 2002, 952 - WISO; Urt. 15 - 7 - v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 = WRP 2002, 1050 - Vanity-Nummer). 16 a) Nach dem Vortrag der Kl344ger, den das Berufungsgericht seiner Ent-scheidung zugrunde gelegt hat, geht die beanstandete Werbung teilweise von Bordellbetrieben aus, deren Dienstleistungsangebot demjenigen der Kl344ger (Zimmervermietung, Verkauf von Getr344nken) entspricht oder dieses umfasst, weshalb insoweit ohne weiteres von einem konkreten Wettbewerbsverh344ltnis auszugehen ist. b) Aber auch soweit die Anzeigen nicht von Bordellbetrieben, sondern von Prostituierten aufgegeben worden sind, besteht ein konkretes Wettbe-werbsverh344ltnis der Kl344ger zu diesen Anzeigenkunden. Im Interesse eines wirk-samen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverh344ltnisses keine hohen Anforderungen zu stellen; insbesondere ist keine Branchengleichheit erforderlich (BGHZ 93, 96, 97 - DIMPLE; BGH, Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 = WRP 2004, 1272 - Werbe-blocker). Vielmehr reicht es aus, dass die Dienstleistungen der Prostituierten vielfach auch die Zurverf374gungstellung von R344umlichkeiten zur Durchf374hrung der sexuellen Kontakte umfassen und insoweit mit derjenigen der Kl344ger gleichartig sind. Das Wettbewerbsverhalten dieser Anzeigenkunden der Beklag-ten, die die M366glichkeit zu sexuellen Kontakten bewerben, ist daher ebenfalls geeignet, das Unternehmen der Kl344ger zu beeintr344chtigen. 17 c) Der Annahme eines konkreten Wettbewerbsverh344ltnisses zwischen den Kl344gern und den Anzeigenkunden der Beklagten steht auch nicht der Um-stand entgegen, dass zwischen den Parteien streitig ist, ob L. zum Vertei- lungsgebiet des Anzeigenblattes geh366rt. Die Kl344ger haben dies unter Beweisan-tritt behauptet. Das Berufungsgericht hat keine gegenteiligen Feststellungen 18 - 8 - getroffen. F374r das Revisionsverfahren ist daher davon auszugehen, dass L. zum Verbreitungsgebiet des Anzeigenblattes der Beklagten geh366rt. 19 3. Den Kl344gern steht gegen die Beklagte jedoch kein Unterlassungsan-spruch nach 247 8 Abs. 1 Satz 1, 247247 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 119 Abs. 1, 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG zu. a) Nach 247 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter i.S. des 247 3 UWG, wer einer gesetzlichen Bestimmung zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Inte-resse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften, die im Interesse der Verbraucher das Marktverhalten von Unternehmen bestimmen, geh366ren auch 247 119 Abs. 1 und 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Die Vor-schriften sanktionieren als Ordnungswidrigkeiten mit einer Geldbu337e unter be-stimmten Voraussetzungen das 366ffentliche Anbieten, Anpreisen und Ank374ndi-gen der Gelegenheit zu sexuellen Handlungen. Sie enthalten Werbebeschr344n-kungen und haben damit einen auch unmittelbar das Marktverhalten von Unter-nehmen regelnden Charakter. Denn durch sie ist jede Werbung, die die Vor-aussetzungen der 247247 119, 120 OWiG erf374llt, untersagt und mit einer Geldbu337e belegt. 20 b) Die von der Beklagten ver366ffentlichten Anzeigen versto337en jedoch nicht gegen 247 119 Abs. 1 und 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. 21 aa) Nach 247 119 Abs. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer 366ffentlich in einer Weise, die geeignet ist, andere zu bel344stigen oder in grob anst366337iger Weise durch Verbreitung von Schriften, Ton- oder Bildtr344gern, Abbildungen oder Darstellungen oder durch das 366ffentliche Zug344nglichmachen von Daten-speichern Gelegenheit zu sexuellen Handlungen anbietet, ank374ndigt, anpreist oder Erkl344rungen solchen Inhalts abgibt. 22 - 9 - 23 Die im Streitfall angegriffene Werbung war nicht geeignet, andere zu be-l344stigen (247 119 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). In Anbetracht eines gewandelten Verst344nd-nisses in der Bev366lkerung, wonach die Prostitution 374berwiegend nicht mehr schlechthin als sittenwidrig angesehen wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch die in Rede stehende Werbung das k366rperliche oder seeli-sche Wohlbefinden mehr als nur geringf374gig beeintr344chtigt worden ist. Die Werbung ist ebenfalls nicht in grob anst366337iger Weise erfolgt (247 119 Abs. 1 Nr. 2 OWiG). Gegenteiliges haben die Kl344ger nicht konkret dargelegt. 24 bb) Nach 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG handelt ordnungswidrig, wer durch das Verbreiten von Schriften, Ton- oder Bildtr344gern, Datenspeichern, Abbildun-gen oder Darstellungen Gelegenheit zu entgeltlichen sexuellen Handlungen anbietet, ank374ndigt, anpreist oder Erkl344rungen solchen Inhalts bekannt gibt. 25 Nach der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsver-h344ltnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I 2001, 3983) am 1. Januar 2002 weitaus 374berwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Litera-tur erfasste das Verbot des 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG jede Werbung f374r entgelt-liche sexuelle Handlungen durch Zeitungsinserate, ohne dass weitere Merkma-le hinzutreten mussten. Auf eine konkrete Bel344stigung oder Gef344hrdung, na-mentlich des Jugendschutzes, kam es nicht an (vgl. BGHZ 118, 182, 184 f.; Kurz in Karlsruher Kommentar zum Gesetz 374ber Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl., 247 120 Rdn. 23 f.). Mit dem Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes kann an die-ser Auslegung des 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die eine abstrakte Gef344hrdung ausreichen l344sst, nicht festgehalten werden. Mit dem Prostitutionsgesetz hat der Gesetzgeber einem Wandel in weiten Teilen der Bev366lkerung, die die Prostituti-on nicht mehr schlechthin als sittenwidrig ansehen, Rechnung getragen (vgl. 26 - 10 - Begr374ndung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation der Prostituierten, BT-Drucks. 14/5958, S. 4; zu dem Wandel der Moralvorstellungen in neuerer Zeit ferner: BGH, Urt. v. 22.11.2001 - III ZR 5/01, NJW 2002, 361; OLG K366ln MMR 2001, 43, 44; AG Heidelberg NJW-RR 1998, 260; AG Berlin-K366penick NJW 2002, 1885; vgl. ferner BFH, Urt. v. 23.2.2000 - X R 142/95, NJW 2000, 2919; zum Aufenthalts- und Niederlas-sungsrecht von Prostituierten aus anderen Mitgliedstaaten der EU: EuGH, Urt. v. 20.11.2001 - C-268/99, Slg. 2001, I-8615 = DVBl 2002, 321 Tz 59 f.). Die Vereinbarung zwischen Prostituierten und Kunden 374ber die Vornahme sexueller Handlungen gegen Entgelt unterf344llt nach 247 1 Satz 1 ProstG nicht mehr dem Verdikt der Sittenwidrigkeit, sondern begr374ndet eine rechtswirksame Forderung der Prostituierten. Diesem gewandelten Verst344ndnis in der Bev366lkerung und der ge344nder-ten Rechtslage ist, auch wenn der Gesetzgeber 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht ebenfalls novelliert hat, bei der Auslegung dieser Bestimmung Rechnung zu tragen (Malkmus, Prostitution in Recht und Gesellschaft, 2005, S. 125 ff., 138; a.A. OLG Jena GewArch 2006, 216). Es ist deshalb nicht an einem generellen Verbot jeder Werbung f374r entgeltliche sexuelle Handlungen nach 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG festzuhalten, sondern das Verbot auf F344lle zu beschr344nken, in de-nen durch die Werbung eine konkrete Beeintr344chtigung von Rechtsg374tern der Allgemeinheit, insbesondere des Jugendschutzes, eintritt (von Galen, Rechts-fragen der Prostitution, 2004, Rdn. 391 ff.; a.A. G366hler/K366nig, Gesetz 374ber Ord-nungswidrigkeiten, 14. Aufl., 247 120 Rdn. 11; M374nchKomm.BGB/Armbr374ster, 4. Aufl., Bd. 1 a, 247 1 ProstG Rdn. 17). 27 Eine konkrete Beeintr344chtigung von Rechtsg374tern, die einen Versto337 ge-gen 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG darstellt, ist etwa anzunehmen, wenn die Wer-bung nach Aufmachung, Inhalt oder Umfang nicht in der gebotenen zur374ckhal- 28 - 11 - tenden Form erfolgt oder nach der Art des Werbetr344gers und seiner Verbreitung geeignet ist, die schutzbed374rftigen Rechtsg374ter zu gef344hrden. Nicht erforderlich f374r ein Eingreifen des 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG ist, dass die Werbung geeignet ist, andere zu bel344stigen, oder in grob anst366337iger Form erfolgt, wie dies Vor-aussetzung des 247 119 Abs. 1 OWiG ist. Die Vorschrift des 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die die Werbung f374r sexuelle Handlungen gegen Entgelt betrifft, greift nach ihrem Sinn und Zweck bereits unterhalb der Schwelle des 247 119 Abs. 1 OWiG ein. Das Verbot setzt aber eine konkrete Eignung der Werbung voraus, den Schutz der Allgemeinheit, vor allem denjenigen von Kindern und Jugendlichen, vor den mit der Prostitution generell verbundenen Gefahren und Bel344stigungen zu beeintr344chtigen. Da diese Ausle-gung des 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG auf einem nach der Entscheidung des X. Zivilsenats vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90 - (abgedruckt in BGHZ 118, 182) gewandelten Verst344ndnis in der Bev366lkerung 374ber die Prostitution und einer 304nderung der Rechtslage durch das Prostitutionsgesetz beruht, bedarf es auch keiner Anfrage beim X. Zivilsenat, ob er an seiner Rechtsauffassung festh344lt. 29 Die beanstandeten Anzeigen erf374llen diese Voraussetzungen des 247 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht. Sie sind weder nach ihrer Gestaltung noch nach ihrem Inhalt geeignet, Belange der Allgemeinheit einschlie337lich des Kinder- und Ju-gendschutzes zu beeintr344chtigen. In den Zeitungen und Zeitschriften ist diese Art der Werbung je nach Art des Mediums und seines Leserkreises nicht selten anzutreffen (vgl. G366hler/K366nig aaO 247 120 Rdn. 16), was die gewandelten Vor-stellungen in der Bev366lkerung belegt. Erfahrungsgem344337 werden beispielsweise Zeitungen nicht auf Dauer Annoncen ver366ffentlichen, an denen breite Leser-kreise Ansto337 nehmen. Von Seiten der Bu337geldbeh366rden wird diese Werbung offensichtlich hingenommen, jedenfalls wird ihr nicht wirksam entgegengetreten (vgl. Malkmus aaO S. 137). 30 - 12 - 31 4. Ein Unterlassungsanspruch der Kl344ger folgt weiterhin nicht unmittelbar aus 247 8 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit 247 3 UWG. Zwar kann eine Wettbewerbshandlung unlauter i.S. des 247 3 UWG sein, die nicht von den Beispielstatbest344nden des 247 4 UWG erfasst wird, allerdings mit entsprechendem Unwertgehalt den an-st344ndigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderl344uft (Fezer/Fezer, UWG, 247 3 Rdn. 68; Harte/Henning/Sch374nemann, UWG, 247 3 Rdn. 69; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., 247 3 UWG Rdn. 36). Davon kann bei den beanstandeten Anzeigen aus den vorstehend unter II 3b dargestellten Gr374nden allerdings nicht ausgegangen werden. 5. Ein Unterlassungsanspruch steht den Kl344gern auch nicht wegen irre-f374hrender Werbung nach 247247 3, 5 Abs. 1 UWG zu. 32 Ob eine Werbung irref374hrende Angaben enth344lt, bestimmt sich ma337geb-lich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung auf-grund des Gesamteindrucks versteht (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438, 440 = WRP 2005, 480 - Epson-Tinte). Konkre-te Anhaltspunkte daf374r, dass die angesprochenen Verkehrskreise davon aus-gehen, die Anzeigen stammten in jedem Fall von privat werbenden Prostituier-ten, und sie deshalb in rechtlich relevanter Weise irregef374hrt werden, wenn die Prostituierten in Bordellen t344tig sind, haben die Kl344ger nicht dargelegt. Jeden-falls scheidet eine Haftung des beklagten Presseunternehmens f374r die behaup-tete, sich nicht ohne weiteres erschlie337ende Irref374hrung aus (vgl. BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 124/03, Tz 32 - Rechtsanwalts-Ranglisten). 33 - 13 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 34 Ullmann Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 01.04.2003 - 15 O 52/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 09.09.2003 - 4 U 63/03 -
Full & Egal Universal Law Academy