BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 231/07 Verk374ndet am: 9. Februar 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 705, 707 a) Der Beschluss, der den Gesellschaftern einer Personengesellschaft Nachschuss-pflichten auferlegt, ist den Gesellschaftern gegen374ber unwirksam (247 707 BGB), die dieser Vermehrung ihrer Beitragspflichten nicht - auch nicht antizipiert (vgl. z.B. Sen.Urt. v. 21. Mai 2007 - II ZR 96/06, ZIP 2007, 1458 Tz. 13 ff.; v. 5. M344rz 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Tz. 13, 16 f.) - zugestimmt haben. Diese Un-wirksamkeit kann der Gesellschafter auch dann als Einwendung gegen374ber der auf einen solchen Beschluss gest374tzten Zahlungsklage der Gesellschaft geltend machen, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag Beschlussm344ngelstreitigkeiten binnen einer bestimmten Frist eingeleitet werden m374ssen und diese Frist abge-laufen ist (Best344tigung Sen.Beschl. v. 26. M344rz 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10). b) Der ehemalige Gesellschafter haftet f374r in der Zeit seiner Gesellschaftszugeh366rig-keit entstandene Sozialverbindlichkeiten als Gesamtschuldner neben dem Erwer-ber des Gesellschaftsanteils dann nicht, wenn die Gesellschafter bereits im Ge-sellschaftsvertrag ihre Zustimmung nicht nur zur 334bertragung des Gesellschafts-anteils, sondern auch zum schuldbefreienden 334bergang der Sozialverbindlichkei-ten auf den Erwerber erkl344rt haben. BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07 - OLG M374nchen LG M374nchen II - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 9. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 18. Zivil-senats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 11. September 2007 aufgehoben und das Urteil der 9. Zivilkammer des Landge-richts M374nchen II abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, Betreibergesellschaft einer Apparthotelanlage in Form einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts, verlangt von der Beklagten als ihrer ehemali-gen Gesellschafterin anteiligen Verlustausgleich f374r die Jahre 1999 bis 2001 i.H.v. 9.229,67 200. 1 - 3 - Die Beklagte war Eigent374merin eines zu der Hotelanlage geh366renden Appartements. Der von dem Ehemann der Beklagten am 13. Mai 1988 unter-zeichnete Gesellschaftsvertrag enth344lt u.a. folgende Bestimmungen: 2 "Pr344ambel 205 Jeder Apparthotel-Eigent374mer hat das Recht, in die Gesell-schaft durch Unterzeichnung dieses Vertrages einzutreten. 247 12 Gewinn- und Verlustbeteiligung/Entnahmen 1. Die Gewinn- und Verlustbeteiligung erfolgt j344hrlich zwischen den Gesellschaftern prozentual im Verh344ltnis der Tausend-stel-Anteile zueinander. 247 14 334bertragung der Beteiligung auf Dritte Der Gesellschafter darf seine Beteiligung an der Gesellschaft auf Dritte 374bertragen. Dies gilt jedoch nur bei gleichzeitiger Ver344u337e-rung seines Appartements an den Dritten. Mit der Abtretung tritt der neue Gesellschafter in alle in der Gesellschaft begr374ndeten Rechte und Pflichten seines Rechtsvorg344ngers ein, ausgenom-men die Rechte, die dem Rechtsvorg344nger h366chstpers366nlich von der Gesellschaft einger344umt wurden." Mit Vertrag vom 4. Juli 2001 ver344u337erte die Beklagte das Appartement an ihren Ehemann und 374bertrug diesem ihren Gesellschaftsanteil. Der Eigen-tums374bergang wurde am 5. Oktober 2001 im Grundbuch eingetragen. 3 Der Verlustausgleichsforderung gem344337 247 12 des Gesellschaftsvertrages liegen auf Gesellschafterversammlungen der Kl344gerin in den Jahren 2000-2002 gefasste Gesellschafterbeschl374sse zugrunde. 4 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht 5 - 4 - - unbeschr344nkt - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageab-weisungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision der Beklagten hat Erfolg und f374hrt unter Aufhebung des an-gefochtenen Urteils und in Ab344nderung des landgerichtlichen Urteils zur Abwei-sung der Klage. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 7 Die Beklagte sei Gesellschafterin der Kl344gerin gewesen und als solche verpflichtet, die von der Gesellschafterversammlung beschlossenen Nach-sch374sse zu zahlen. Ob 247 12 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages eine ausreichen-de Grundlage f374r diese Beschl374sse darstelle, k366nne dahinstehen, da die Be-schl374sse nicht innerhalb der in 247 8 Nr. 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Frist im Klagewege angegriffen worden seien. Der gegen die Beklagte gerichtete Anspruch sei auch nicht dadurch erloschen, dass die Be-klagte ihren Gesellschaftsanteil im Zusammenhang mit der 334bereignung ihres Appartements auf ihren Ehemann 374bertragen und dabei mit diesem vereinbart habe, dass er alle Verbindlichkeiten aus der Beteiligung 374bernehmen solle. Diese Vereinbarung wirke nur im Innenverh344ltnis zwischen der Beklagten und ihrem Ehemann, da es - ungeachtet der Regelung in 247 14 des Gesellschaftsver-trages - an der f374r eine befreiende Schuld374bernahme erforderlichen Zustim-mung der Kl344gerin fehle. 8 II. Das Berufungsurteil h344lt revisionsrechticher 334berpr374fung in entschei-denden Punkten nicht stand. 9 - 5 - 1. Entgegen der in der Revisionsbegr374ndung ge344u337erten Ansicht der Beklagten ist die Kl344gerin - auch - in der Revisionsinstanz wirksam vertreten. Die Kl344gerin hat in der Revisionsinstanz vorgetragen, dass sie zun344chst durch Herrn K. vertreten wurde und seit dessen Tod durch die Herren N. , S. und M. vertreten wird. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegen-getreten. Durch den Tod von Herrn K. w344hrend des Revisionsverfahrens ist der Rechtsstreit nicht unterbrochen worden, da die Kl344gerin anwaltlich ver-treten war (247 246 ZPO). 10 2. Vergeblich greift die Revision die Annahme des Berufungsgerichts an, die Beklagte sei bis zum 5. Oktober 2001 Gesellschafterin der Kl344gerin gewe-sen. Selbst wenn - was dahingestellt bleiben kann - der Ehemann der Beklag-ten seinerzeit deren Beitritt zur Kl344gerin nicht wirksam erkl344rt haben sollte, muss sich die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, bis zu ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft nach den Grunds344tzen des fehlerhaf-ten Gesellschaftsbeitritts wie eine Gesellschafterin behandeln lassen. 11 Entgegen der Ansicht der Revision hat es nicht an einer auf den Ab-schluss eines Gesellschaftsvertrages gerichteten Willenserkl344rung der Beklag-ten gefehlt (siehe zu diesem Erfordernis Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, ZIP 1992, 247, 248). Die Beklagte selbst hat stets vorgetragen, dass ihr Ehemann f374r sie den Beitritt zu der Kl344gerin erkl344ren wollte, und hat lediglich Argumente gegen die Wirksamkeit des auch nach ihrer Ansicht "erkl344r-ten" Beitritts vorgebracht. Dar374ber hinaus wurde ihr Gesellschaftsbeitritt, wie erforderlich (Sen.Urt. aaO S. 249 m.w.Nachw.), in Vollzug gesetzt. Die Beklagte lie337 sich auf den Gesellschafterversammlungen vertreten und hat in den Jahren ihrer Zugeh366rigkeit stets ihren Verlustanteil aus der Gesellschaftsbeteiligung gegen374ber dem Finanzamt geltend gemacht. 12 - 6 - 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte zu Nach-schusszahlungen f374r die Jahre 1999-2001 nicht verpflichtet. 13 14 a) 247 12 des Gesellschaftsvertrages, der lediglich besagt, dass die Ge-winn- und Verlustbeteiligung j344hrlich zwischen den Gesellschaftern prozentual im Verh344ltnis der Tausendstel-Anteile zueinander zu erfolgen hat, bildet keine wirksame gesellschaftsvertragliche Grundlage f374r die Geltendmachung j344hrli-cher Zahlungen zum Ausgleich eines nach dem Vertrag so genannten "Verlus-tes223. Denn die Klausel enth344lt nicht die nach der st344ndigen Rechtsprechung erforderliche Obergrenze oder Regelungen 374ber die Eingrenzbarkeit der Ver-mehrung der Beitragspflichten. Einer solchen Begrenzung bedarf es aber im Hinblick auf 247 707 BGB, wenn ein Gesellschafter mit antizipierender Wirkung zustimmen soll. Dies kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschafts-vertrag der als Publikumsgesellschaft gestalteten Kl344gerin objektiv auszulegen ist (st.Rspr., Sen.Urt. v. 16. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; v. 19. M344rz 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18 m.w.Nachw.). b) Mangels wirksam erteilter antizipierter Zustimmung der Beklagten w344-re sie nur dann zur Nachschussleistung verpflichtet worden, wenn sie den je-weiligen Gesellschafterbeschl374ssen zugestimmt h344tte (Sen.Urt. v. 19. M344rz 2007 aaO Tz. 15; v. 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456). Ent-sprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt mit Recht - nicht getroffen. F374r das Revisionsverfahren ist daher zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass sie nicht zugestimmt hat. 15 c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die nicht erteilte Zustimmung auch nicht deswegen au337er Betracht gelassen werden, weil die Beklagte nicht binnen der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Frist die - unterstellt - ohne ihre Zustimmung gefassten Beschl374sse "angefochten" hat. 16 - 7 - Das Berufungsgericht hat verkannt, dass durch eine verfahrensrechtliche Rege-lung im Gesellschaftsvertrag das mitgliedschaftliche Grundrecht eines Gesell-schafters, nicht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspflichten be-schwert zu werden, nicht ausgehebelt werden darf (Sen.Beschl. v. 26. M344rz 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10; Sen.Urt. v. 5. M344rz 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Tz. 13, 16 f.). Der betroffene Gesellschafter kann vielmehr die ihm gegen374ber bestehende Unwirksamkeit des Beschlusses jeder-zeit gegen374ber dem Zahlungsanspruch der Gesellschaft geltend machen (Sen.Beschl. aaO; Sen.Urt. aaO). 4. Einer Aufhebung und Zur374ckverweisung zwecks Kl344rung der Behaup-tung der Kl344gerin, die Beklagte habe den genannten Gesellschafterbeschl374ssen jeweils zugestimmt, bedarf es jedoch nicht, da das Berufungsurteil bereits aus einem anderen Grund der Aufhebung unterliegt, hinsichtlich dessen der Senat in der Sache abschlie337end entscheiden kann (247 563 Abs. 3 ZPO). 17 Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von einem Fortbestehen der - zugunsten der Kl344gerin f374r das Revisionsverfahren unterstellten - Haftung der Beklagten f374r 223Verlustausgleichspflichten223 nach ihrem Ausscheiden aus der GbR ausgegangen. Die Beklagte haftet nicht als Gesamtschuldnerin neben ihrem Ehemann, auf den sie - unstreitig - das Eigentum an dem Appartement und - wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Zeugenaussage des Ehemanns revisionsrechtlich einwandfrei festgestellt hat - ihren Gesellschafts-anteil unter 334bernahme aller Rechte und Pflichten durch den Ehemann 374bertra-gen hat. Dies folgt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bereits aus 247 14 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages, ohne dass es auf die vom Berufungsgericht f374r unzutreffend gehaltene Entscheidung des Senats BGHZ 45, 221 ff. ank344me. 18 - 8 - a) Die Gesellschafter der Kl344gerin haben in dem - ebenfalls objektiv aus-zulegenden - 247 14 des Gesellschaftsvertrages nicht nur, wie dies nach der fr374-heren, vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Senats bereits ausreichend ist (BGHZ 45, 221, 222; zustimmend hierzu Soergel/ Hadding, BGB 12. Aufl. 247 719 Rdn. 19; Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. 247 105 Rdn. 72), vorbehaltlos - mit Ausnahme des unstreitig erf374llten Erfordernisses der (Mit-)334bertragung des Appartements - ihre Zustimmung zu der 334bertragung des Gesellschaftsanteils erkl344rt, sondern sie haben dar374ber hinaus in 247 14 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages - wie dies von den Kritikern der Senatsrecht-sprechung gefordert wird (Flume, Allgemeiner Teil des B374rgerlichen Rechts I/1 247 17 III S. 353; M374nchKommBGB/Ulmer/Sch344fer, 5. Aufl. 247 719 Rdn. 44; Staudinger/Habermeier, BGB [2003] 247 719 Rdn. 16; Erman/Westermann, BGB 12. Aufl. 247 719 Rdn. 12; Timm/Sch366ne in Bamberger/Roth, Kommentar zum BGB 2. Aufl. 247 719 Rdn. 11; Teichmann, NJW 1966, 2336, 2338 ff.; Ganssm374ller, DB 1967, 891, 892 ff.) - dem schuldbefreienden 334bergang der Sozialverbindlichkeiten auf den Erwerber zugestimmt. In 247 14 Satz 3 des Ge-sellschaftsvertrages ist n344mlich ausdr374cklich geregelt, dass der neue Gesell-schafter mit der Abtretung in alle in der Gesellschaft begr374ndeten Rechte und Pflichten seines Rechtsvorg344ngers eintritt; davon ausgenommen sind nur die Rechte, die dem Rechtsvorg344nger (Ver344u337erer) h366chstpers366nlich von der Ge-sellschaft einger344umt wurden. "Eintreten" kann hier im Zusammenhang mit der Benennung des Ver344u337erers als "Rechtsvorg344nger" nichts anderes bedeuten, als dass der Erwerber an die Stelle des Ver344u337erers tritt. 19 Dass auch die Kl344gerin 247 14 des Gesellschaftsvertrages urspr374nglich in diesem Sinne verstanden hat und von einer Alleinhaftung des Ehemanns f374r die Sozialverbindlichkeiten ausgegangen ist, zeigt sich obendrein darin, dass sie ab dem Zeitpunkt, in dem der Ehemann der Beklagten ihr die 334bertragung des Gesellschaftsanteils angezeigt hatte, Anschreiben, insbesondere Zahlungsauf- 20 - 9 - forderungen und Mahnschreiben, nur an ihn pers366nlich adressiert hat und zu-n344chst auch ausschlie337lich gegen den Ehemann gerichtlich vorgegangen ist. 21 b) Entgegen der in der Revisionsinstanz verfochtenen Ansicht der Kl344ge-rin ergibt sich aus der Tatsache, dass sich die Beklagte mit Schreiben vom 4. Dezember 2000 bereit erkl344rt hat, "die diversen Kosten im Januar und Feb-ruar 2001 komplett" zu bezahlen, nichts anderes. Dieses Schreiben besagt nichts dar374ber, ob die Beklagte 247 14 des Gesellschaftsvertrages damals anders verstanden hat, als sie jetzt im Rechtsstreit geltend macht und wie dies der im 334brigen allein ma337geblichen objektiven Auslegung entspricht. Ebenso wenig folgt aus der Tatsache der Geltendmachung der Verluste in den Steuererkl344-rungen der Beklagten ein Argument f374r eine der Kl344gerin g374nstigere - objektive - Auslegung des 247 14 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages. Die Beklagte haftet auch im 334brigen nicht, auch nicht aus dem Gesichts-punkt eines deklaratorischen Anerkenntnisses, das sich zudem ohnehin nur auf den im Jahre 2000 beschlossenen Nachschuss beziehen w374rde. Die Kl344gerin verkennt bei ihrer gegenteiligen Beurteilung, dass die Beklagte die genannte Erkl344rung vor der 334bertragung ihres Gesellschaftsanteils in ihrer Eigenschaft als damalige Gesellschafterin abgegeben hat und diese 304u337erung sich auf die seinerzeit noch bestehende Haftung f374r etwa bestehende Sozialverbindlichkei-ten bezog. Ob damit ein Anerkenntnis verbunden sein kann, das den Streit der 22 - 10 - Parteien 374ber die Wirksamkeit der Nachschussbeschl374sse hat ausr344umen k366n-nen, ist allein eine Frage der Bindung des Ehemanns der Beklagten als deren Rechtsnachfolger; dessen Haftung f374r die alten Gesellschaftsschulden ist je-doch nicht Gegenstand des hier zu entscheidenden Rechtsstreits. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG M374nchen II, Entscheidung vom 13.02.2007 - 9 O 7450/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 11.09.2007 - 18 U 2394/07 -
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