III ZR 231/12 - III. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 231/12 Verkündet am: 7. März 2013 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 314 Abs. 1 Satz 2, § 626 Abs. 1, § 818 Abs. 1, 2; TKG § 45i Abs. 2, § 97 Abs. 1 a) Zur Kündigung eines DSL - Anschlussvertrags aus wichtigem Grund durch den Kunden, wenn bei einem Wechsel des Anbieters eines DSL - Anschlusses der neue Vertra gspartner verspricht, die Rufnummermitnahme zu erledigen, und der bisherige Anbieter es versäumt, die Teilnehmerdatenbank zu aktualisieren, so dass der Kunde nach dem Wechsel nicht aus allen Netzen erreichbar ist. b) Auch wenn Nutzungen primärer Bereicher ungsgegenstand und nicht nach § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben sind, ist der Kondiktionsschuldner lediglich zum E r satz der tatsächlich gezogenen Nutzungen verpflichtet. c) Hat der Anbieter von Telekommunikationsleistungen nach dem Wirksamwe r den der Kündigun g eines Pauschaltarifvertrags einen Kondiktionsanspruch gegen seinen früheren Kunden auf Ersatz der nach Beendigung des Vertragsverhäl t- nisses gezogenen tatsächlichen Nutzungen, benötigt er zur Begründung seines Anspruchs die Verkehrsdaten und ist nach § 97 Abs. 1 TKG zu deren Verwe n- dung berechtigt. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - III ZR 231/12 - LG Berlin AG Berlin - Charlottenburg - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 2013 durch den V izepräsidenten Schlic k und die Richter Dr. Her r- mann, Wöstmann, Hucke und Seiters für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 50 des Landgerichts Berlin vom 20. Juni 2012 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Kläg erin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin bietet Telekommunikationsdienste an. Sie verlangt von dem Beklagten Entgelte für die Bereitstellung und Nutzung eines DSL - A nschlusses von Januar bis Juli 2010. Der Beklagte unterhielt den in seiner Wohnung in B . befindlichen A n- schluss zunächst bei dem Anbieter A . . Er entschloss sich, zur Klägerin zu wechseln. Diese stellte auf ihren Internetseiten unter der Über schrift " So we r- den Sie Kunde bei V. - ganz einfach in nur d rei Schritten! " das Procedere eines Anbieterwechsels zu ihr wie folgt dar: 1 2 - 3 - " 1. Sie wählen I h r individuelles DSL - 2. Sie beauftra gen I hr individuelles DSL - Produkt: 3. Wir erled " Unter der Numme r 3 war folgender Text abgebildet : " Kündigung Ihres bisherigen Anschlusses, Rufnummernmitnahme in vielen Gebieten möglich und bereits inklusive, Einrichtung des V . - " . Der Beklagte wäh l- te einen Pauschaltarif (Flatrate) für Telefon und Internetnutzung Monat einschließlich Umsatzsteuer mit einer Vertragslaufzeit von 24 Monaten. Seine bish erige Rufnummer sollte übernommen werden. Der Anbieterwec hsel wurde Ende 2009 vollzogen. Anfang Dezember 2009 bemerkte der Beklagte, dass sein Telefo na n- schluss nur aus dem Netz der Klä gerin, nicht aber aus denen anderer Dienst e- anbieter, insbesondere nicht aus dem der D . AG und seines bisherigen Teilnehmernetzbetreiber s aus erreichbar war. Er teilte dies der St ö- rungsstelle der K lägerin per E - Mail am 7. Dezember 2009 mit. Dies e riet ihm mit elektronischer Post vom Folgetag, einen Neustart des DSL - Modems durchz u- führen. Nachdem dies nicht den gewünschten Erfolg gehabt und der Beklagte die Klägerin hiervon in Kenntnis gesetzt hatte, unterrichtete ihn die se davon , dass sein Anlie gen an die Technikabteilung weiterge leitet worden sei und sich dort im Bearbeitungsprozess befinde , um das " Routingproblem " prüfen zu la s- sen. Als am 15. Dezembe r 2009 der Anschluss des Beklagten immer noch nich t aus den Fremdnetzen erreichbar war, sprach er in einer Geschäftsstelle der Klägerin in B . - S . vor. Dort wurde ihm erläutert, es handle sich um einen " Routingfehler " . Er möge sich noch einige Tage gedulden. Der Beklagte erwiderte, seine Ge duld sei bereits am Ende und er werde den Vertrag künd i- gen , wenn die St örung nicht binnen einer Woche b ehoben sei. 3 4 - 4 - Nachdem der Fehler auc h nach den Weihnachtstagen nicht beseitigt war, erklärte der Beklagte mit am 29. Dezember 2009 bei der Klägerin ein g e- gangenem Schreiben die außerordentliche fristlose Kündigung des Vertrags. Die Klägerin schaltete den Anschluss des Beklagten gleichwohl nicht ab. Dieser nutzte ihn in der Fol gezeit noch gelegentlich. E r ging davon aus , ein erneuter Anbieterwechsel scheit ere daran, dass die Klägerin , die die Kündigung nicht akzeptierte, die Rufnummer nicht " freigebe " . Im Januar 2010 war der Telefo n- an schluss auch aus den Fremdnetzen erreichbar. Im April 2010 verzog der B e- klag te nach H . N . . Die Klägerin stel l te ihm weiterhin das regelmäßig anfallende monatliche Entgelt für die M onate Januar bis Juli 2010, die darüber hinaus in Anspruch g e- nommenen Gesprächseinheiten für Telefonate in das Mobilfunknetz sowie eine " Sperrgebühr " , , in Rechnung. Schließlich kündigte sie das Vertragsverhältnis ihrerseits wegen des nach ihrer Ansicht bestehenden Za h- lungsrückstands des Beklagten fristlos. Sie hat behauptet, die Ursache für die fehlende Erreichbarkeit des A n- schlus ses des Beklagten aus den Fremdnetzen sei ein Fehler von A. im Ra hmen der Übertragung der Rufnummer gewesen . Die ses Unternehmen habe es unterlassen, die so genannte Portierungsdatenbank zu aktualisieren. Sie hat die Auffassung vertreten, dieses Ve rsäumnis f alle nicht in ih ren Risikobereich. Vielmehr sei es der rechtlichen Sphäre des Beklagten zuzuordnen, da dessen früherer Teilnehmernetzbetreiber sein Vertragspartner gewesen sei und eine nachvertragliche Pflicht verletzt habe. Aus diesem Grunde hab e der Beklagte keinen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Vertrags gehabt. 5 6 7 - 5 - Das Amtsgericht hat die auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der oben genannten Summe gerichtete Klage abgewiesen. Auf die zugelassene Berufung hat das Landgerich und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Restforderung weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision bleibt in der Sache ohne Erfolg. I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin keinen Za h- lungsanspruch aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Der Beklagte habe diesen wirksam gekündigt. Das von der Klägerin behauptete Versäumnis des früheren Teilnehmernetzbetreibers falle in ihren Risikobereich. Sie habe angepriesen, sie werde bei dem Anbieterwechsel alles für den Bekla g- ten erledigen. Dies könne nur dahin verstanden werden, dass sie sämtliche Schritte, auch im Verhältnis zum alten Anbieter, übernommen habe und damit auch das Risiko von irgendwie gearteten Problemen bei der Umstellung. Die Kündigung des Beklagten sei innerhalb der maßgeblichen F rist erfolgt. Nach allem schulde der Beklagte auch nicht die Sperrgebühr. Selbst wen n der Risikobereich des Beklagten betroffen gewesen sein soll te, ergä be sich kein anderes Ergebnis. Dieser habe bestritten, dass es sich um ein Routin gproblem in der Sphäre von A. gehandelt habe. Die Klägerin 8 9 10 11 - 6 - habe keinen geeigneten Bewei s angetreten. Ihr Beweisangebot " Sachverstä n- digengutachten " sei nicht ausreichend. Die reine Behauptung der Fehlerurs a- che ohne eine Darstellung der Bemühungen, den Fehler zu finden und abz u- ste l len , sei im Übrigen unsubstantiierter Vortrag. Wegen der Teilnutzung de s Anschlusses nach der Kündigung stehe der zu. Dass die Klägerin dem Beklagten mangels Speicherung von Einzelverbi n- dungen nicht nachweisen könne, welche Leistungen er in der maßgeblic hen Zeit noch in Anspruch genommen habe, stehe einer Verurteilung zur Zahlung von Wertersatz nicht entgegen. Da zwischen den Parteien eine Flatrate verei n- bart gewesen sei, sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen, die Verkehrsdaten der unter diesen Tarif fallenden Verbindungen zu speichern. Der Wert der vom Beklagten nach der Kündigung in Anspruch genommenen Dienstleistungen sei auf der Basis der üblichen Vergütung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, wobei der Vertragsinhalt Anhaltspunkt für deren Bemessun g sein könne. De m- entsprechend könne der vereinbarte Pauschaltarif als Ausgangswert herang e- zogen werden. Der Wert der in Anspruch genommenen Leistungen könne aber nicht zwangsläufig mit diesem identisch s ein, da der Beklagte nach seinen u n- bestrittenen Angab en im Termin zur mündlichen Verhandlung den Anschluss als Zugang zum Internet nur " ab und zu " verwendet habe. Das Telefonfestnetz habe er gar nicht genutzt. Für Januar, als der Beklagte noch nicht vollständig erreichbar gewesen sei, seien 10 % der Flatrate für den Festnetzanschluss und 25 % des Pauschaltarifs für den Internetzugang anzusetzen. Für die Monate Februar bis April 2010 belaufe sich der Wertersatz auf 25 % beider Pauschalt a- rife. Weiterhin hat das Berufungsgericht die einzeln berechneten Entgelte für Anrufe in das Mobilfunknetz hinzugerechnet. Für die Zeit ab Mai sei kein We r- 12 - 7 - tersatz mehr geschuldet, da der Beklagte aus B . fortgezogen sei und den Anschluss nicht mehr habe nutzen können. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Vertragliche Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der vereinbarten En t- gelte scheiden aus, da der Beklagte den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag wirksam fristlos gekündigt hat. Mit Zugang des Kündigungsschreibens bei der Klägerin am 29. Dezem ber 2009 war das Vertragsverhältnis aufgelöst. a) Der Senat neigt dazu, den Vertrag, durch den sich der Anbieter von Telekommunikationsleistungen verpflichtet, einem Kunden den Zugang zum Telefonfestnetz und Internet herzustellen, als Dienstvertrag zu qualifizieren (vgl. Urteil vom 11. November 2010 - III ZR 57/10, NJW - RR 2011, 916 Rn. 8; B e- schluss vom 23. März 2005 - III ZR 338/04 , NJW 2005, 2076). Er hat die Frage bisher offen lassen können. Auch jetzt muss sie nicht entschieden werden. Ob sich das R echt des Beklagten zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags mit der Klägerin nach § 626 BGB oder nach § 314 BGB richtet, kann auf sich beruhen. Denn die Anforderungen an einen wichtigen Grund zur Kündigung des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs . 1 und des § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB sind, wie sich aus dem Wortlaut der beiden Vorschriften ergibt, inhaltlich im Wesentlichen gleich (Senatsurteil vom 11. November 2010 aaO). 13 14 15 - 8 - Für die Kündigungsfristen gelten zwar unterschiedliche Regelungen (§ 314 Ab s. 3 und § 626 Abs. 2 BGB). Sie führen im vorliegenden Fall aber nicht zu verschiedenen Ergebnissen (siehe unten Buchstabe c). b) Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertr agsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann (z.B. Senatsurteil vom 11. November 2010 aaO Rn. 9 mwN; zu § 314 BGB z.B. : BGH, Urteil vom 9. März 2010 - V I ZR 52/09 , NJW 2010, 1874 Rn. 15; siehe ferner zu § 313 BGB z.B. : BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 42/07 , BGHZ 181, 77 Rn. 72). Dies ist im Allgemeinen nur dann anzunehmen, wenn die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im Risikobereich des Kü ndigungsgegners liegen ( S e- nat surteil vom 11. November 2010 aaO und BGH , Urteil vom 9. März 2010 aaO m wN). Wird der Kündigungsgrund hingegen aus Vorgängen hergeleitet, die dem Einfluss des Kündigungsgegners entzogen sind und aus der eigenen Int e- ressensphäre des Kündigenden herrühren, rechtfertigt dies nur in Ausnahmefä l- len die fristlose Kündigung (Senat aaO). Die Abgrenzung der Risikobereiche ergibt sich dabei aus dem Vertrag, dem Vertragszweck und den anzuwende n- den gesetzlichen Bestimmungen ( Senat aaO und B GH, Urteil vom 9. März 2010 aaO m wN). aa) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht zu Recht dem B e- klagten einen wichtigen Grund zur Kündigung des zwischen den Parteien g e- schlossenen Vertrag zugebilligt , wobei sich die revisionsgerichtliche Kontr olle darauf beschränkt, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff des wichtigen Grunds r ichtig erfasst, ob er aufgrund vollständiger Sachverhaltsermittlung geurteilt und 16 17 18 - 9 - ob er in seine Wertung sämtliche Umstände des konkreten Falls einbezogen hat (Senat surteil v om 11. November 2010 aaO Rn. 10). (1) Das von der Klägerin behauptete Versäumnis des früheren Teilne h- mernetzbetreibers des Beklagten bei der Aktualisierung der Portierungsdate n- banken fällt nach dem Vertrag in den Risikobereich der Klägerin. Zutreffend hat das Berufun gsgericht bei seiner Würdigung die Darstellung der Klägerin in ihrer Internetanzeige über den Ablauf des Anbieterwechsel s berücksichtigt. Zwar mag deren Inhalt nicht ausdrücklich in die zum Vertragsschluss führenden Wi l- lenserklärungen einbe zogen worden seien. Insoweit fehlen Vortrag der Parteien und dementsprechend Feststellungen der Vorinstanz. Jedoch auch wenn die Erläuterung der Klägerin nur Bestandteil einer invitatio ad offeren dum gewesen sein sollte, sind die darin enthaltenen Angaben bei der Bestimmung der Risik o- bereiche zu berücksichtigen , da die Klägerin davon aus gehen musste, dass der Beklagte seine Erklärung auf der Grundlage ihrer Darstellung des Verfahre n- sablaufs abgab (vgl. B GH, Urteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 79/04, WM 20 05, 659, 660 f ). Zutreffend hat das Berufungs gericht diese Erläuter ung dahin gewürdigt , dass die Klägerin die gesamte Abwic klung des Anbieterwechsels, einschließlich der Mitna hme der bisherigen Rufnummer für den Beklagten übernahm. Darin enthalten war auch die Auseinandersetzung mit dem bisherigen Anbieter. Dies folgt daraus, dass sich die Klägerin berühmte, nach Beauftragung eines von ihr angebotenen DSL - Produkts " alles Weitere " für den Kunden zu erledigen. Aus d ies e r sämtl iche erforderlichen Maßnahme n er fassenden Wendung folgt, d ass die Klägerin es auch übernahm , die Verwendbarkeit der bisherigen Rufnummer zu gewährleisten und die dafür notwendigen Schritte gegenüber dem vormal i- gen Teilnehmernetzbetrei ber zu ergreifen . U nterstrichen wird dies dadurch , 19 20 - 10 - dass die Kläge rin ihre Kunden auch von der Kündigung gegenüber dem bish e- rigen An bieter entlastete . Mit der Übernahme all desse n, was zur Rufnu m- mernmitnahme zu veranlassen war - und zwar auch im Verhältnis zum bisher i- gen Diensteanbieter - , trat die Klägeri n in das Risiko von Versäumnis sen des vormaligen Anbieters bei diesem Vorgang ein. Unbeachtlich ist, ob, wie die Klägerin geltend macht, in technischer Hi n- sicht zwischen der Übertragung der Rufnummer des Kunden von dem alten auf den neuen Anschluss (P ortierung) und dem so genannten Routi ng, das heißt der Festlegung der Wege für die Nachrichtenübermittlung, zu un terscheiden ist . Es mag auch sein, dass das Routing zu dem neuen Teilnehmernetzbetreiber von dem bisherigen Anbieter durch eine Aktualisierung der Rufnummerndate n- banken zu veranlassen ist. Diese, von der Klägerin behauptete technische U n- terscheidung zwischen Portierung und Routing ist nicht in den Vertrag zwischen den Parteien eingeflossen . Die se Differenzierung ist ei nem durchschnittlichen Kunde n , der nicht über fernmeldetechnisches Spezialwissen ver fügt, nicht g e- läufig. Sie findet in dem von der Klägerin verwendeten Begriff der " Rufnu m- mernmitnahme " , die sie für ihre Anschlussnehmer zu erledigen versprach, auch keinen Aus druck. Der normal gebilde te Anschlussnehmer versteht diese Zus a- ge dahin, dass die Klägerin für ihn sämtliche Maßnahmen - auch gegenüber dem bisherigen Anbieter - veranlasst, die notwendig sind, damit er seine g e- wohnte Rufnummer für abgehende und ankommende Verbindungen auch nach d em Wechsel zu r Klägerin verwen den kann. Da das behauptete Versäumnis von A. bei der Rufnummernmitnahme in den Risikobereich d er Klägerin fällt, kommt es auf die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts für den Fall, dass dies nicht zutrifft, und die insoweit erhob e- nen Rügen der Revision nicht mehr an. 21 22 - 11 - (2) Die mehrwöchige Nichterreichbarkeit des Anschlusses des Beklagten aus den Netzen anderer Telekommunikations diensteanbieter als dem der Kl ä- gerin stellt einen wichtigen Grund zur Kündigung des Ve rtrags dar, da damit eine we sentliche Funktion des T elefons, mithin ein entscheidender Teil der von der Klägerin geschuldeten Leistung, ausfiel (siehe bereits Senatsurteil vom 24. Januar 2013 - III ZR 98/12, juris Rn. 15 , zur Veröffentlichung in BGHZ vo r- ge sehen) . Im vorliegenden Fall tritt - ohn e dass es hierauf noch ankommt - hi n- zu, dass die Klägerin ein vergleichsweise kleines Netz unterhält und insbeso n- dere Anrufe aus dem Netz der D . AG, die nach wie vor mit Abstand der größt e Teilnehmernetzbetreiber ist, den Beklagten nicht errei chen konnten. bb) Entgegen der Ansicht der Revision hat der Beklagte seine Künd i- gungserklärung auch rechtzeitig (§ 314 Abs. 3, § 626 Abs. 2 BGB) abgegeben. Maßgeblich ist nicht der Zeitpunkt, zu dem der Beklagte Kenntnis davon erhielt, dass sein Anschluss aus Fremdnetzen nicht erreichbar war. Dieser Umstand allein hätte noch nicht einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung da r- gestellt. Vielmehr war der Klägerin Gelegenheit zu geben, diesen Mangel bi n- nen angemessener Frist abzustellen (§ 314 Abs. 2 BGB; zur Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB siehe z.B. Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 626 Rn. 18). Der wichtige Grund, der den Beklagten zur fristlosen Kündigung berechtigte , war vielmehr das ergebnislose Verstreichen der der Klägerin gesetzten Frist zur Behebung des Fehlers . Der Beklagte hatte der Klägerin bei seiner Vorsprache in der en Geschäftsstelle in B . - S . am 15. Dezember 2009 eine Woche Zeit gegeben, die umfassende Erreichba rkeit seines Anschlusses herzustellen. Die nach Ablauf dieser Frist am 22. Dezember 2009 der Klägerin am 29. D e- zember 2009 zugegangene Kündigungserklärung des Beklagten erfolgte s o- 23 24 - 12 - wohl innerhalb der in § 626 A bs. 2 BGB bestimmten zweiwöchigen als auch inne rhalb einer angemessenen Frist gemäß § 314 Abs. 3 BGB. 2. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., § 818 Abs. 2 BGB einen Wertersatz für die Nutzung des Anschlusses in der Zeit nach der Auflösung des Vertragsverhältnisses bis zum Umzug des Beklagten lediglich in Höhe von angefochtene Urteil keine n Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin auf. a) Der Beklagte erlangte durch die - nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts auch wahrgenommene - Möglichke it, den von der Klägerin berei t- ges tellten Zugang zum Telekommunikationsnetz nach der wirksamen Künd i- gung des Vertrags weiterhin zu nutzen, Vorteile , für die ein Rechtsgrund nicht bestand. Maßgeblich sind die tatsächlich gezogenen Nutzungen ( vgl. z.B. BGH, Urteile vom 12. September 2006 - X I ZR 296/05, ZIP 2006, 2119 Rn. 25 ; vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97 , NJW 1998, 2529, 2530 ; vom 8. Oktober 1991 - XI ZR 259/09, BGHZ 115, 268, 270 und vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 185/86, BGHZ 102, 41, 47 ). Allerdings soll nach einer in der Literatur vertre tenen Au f- fassung , so weit die Nutzungen - wie im vorliegenden Sachverhalt - primärer Bereiche rungsgegenstand und nicht nach § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben sind , der Kondiktionsschuldner unabhän gig vom Umfang der tatsächlich erlan g- ten Nutzungen zur Erstattun g des objektiven Werts der Nutzungsmöglichkeit verpflichtet sein (Erman/Buck - Heeb, BGB, 13. Aufl., § 818 Rn. 10 ; MünchKomm BGB/ Lieb, 4. Aufl., § 812 Rn. 357 ff, 369, § 818 Rn. 12 ff , Staudinger/L orenz, BGB [2007] § 818 Rn. 13 sowie Bamberger/Ro th/Wendehors t, BGB, 3. Aufl., § 818 Rn. 18, die unabhängig davon, ob die Herausgabe von Nutzungen primär geschuldet wird od er als Folgeanspruch nach § 818 Abs. 1 BGB den Wert der Nutzungsmöglichkeit für maßgeblich hält; aA: MünchKommBGB/Schwab, 25 26 - 13 - 5. Aufl., § 818 Rn. 20 ff, 27; Palandt/ Sprau, BGB, 72. Aufl., § 818 Rn. 10; Prü t- ting/Wegen/Weinreich/Leupertz, BGB, 7. Aufl., § 818 Rn. 5 , 7 ). Dieser Ansicht ist jedoch nicht beizutreten. Sie widerspricht dem Zweck des Bereicherungsrechts, das - von den Aus nahmefällen der § 818 Abs. 4, § 819 BGB abgesehen - lediglich darauf gerichtet ist , eine tatsächlich erlangte rechtsgrundlose Bereicherung abzuschöpfen und sie demjenigen zuzuführen, dem sie nach der Rechtsordnung gebührt ( z.B. Bamberger/Roth/We ndehorst aaO § 812 Rn. 4 f; Erman/Buck - Heeb aaO Vor § 812 Rn. 2 ; Palandt/Sp r au aaO Einf v § 812 Rn. 1 ). Danach kann von einer Bereicherung im Sinne der §§ 812 ff BGB in der Regel nur gesprochen werden, wenn und soweit der Bereicherte eine echte Vermögensvermehrung erfahren hat ( BGH, Urteil vom 7. Januar 1971 - VII ZR 9/70, BGHZ 55, 128, 131). Deshalb gilt als allgemein anerkannter Grundsatz, dass die Herausgabepflicht des Bereicherten keinesfalls zu einer Verminderung seines Vermögens über den wirklichen Betrag der Bereicherun g hinau s führen darf (BGH aaO m wN). Damit wäre der von Teilen der Literatur befürwortete Bereicherungsausgleich von Nutzungen ohne Rücksicht auf die tatsächlich gezogenen Vorteile nicht zu vereinbaren. Überdies steht diese Au f- fassung im Widerspruch zu § 818 Abs. 4, § 819 Abs. 1, § 292 Abs. 2 und § 987 Abs. 2 BGB, nach denen Ersatz für nicht gezogene Nutzungen lediglich der bösgläubige oder verklagte Schuld ner zu leisten hat und dies auch nur, soweit ihn ein Verschulden trifft . D a die Herausgabe der vom Beklag ten (tatsächlich) gezogenen Nutzu n- gen in natura nicht möglich ist, hat er gemäß § 818 Abs. 2 BGB W ertersatz zu leisten . Dieser richtet sich nach dem objektiven Verkehrswert des Erlangten (st. Rspr. z.B. Senatsurteil vom 21. März 1996 - III ZR 245/94, BGHZ 132, 198, 207; BGH, Urteil vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 172/05, BGHZ 168, 220 Rn. 39 jew. 27 28 - 14 - mwN) . Dieser W ert findet in der am Markt üblichen oder - in Ermangelung einer solchen - in der angemessenen Vergü tung seinen Ausdruck, die bei ordnung s- gemäßer Inanspru chnahme des in Rede stehenden Rechtsguts zu entrichte n ist (aaO m wN). Begrenzt wird der Anspruch jedoch durch das vereinbarte Entgelt (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 314) , hier den Pauschaltarif . Zur Bestimmung des danach von dem Kondiktionsschuld n er zu leistenden Be trags sind der Umfang der tatsächlich gezogenen Nutzungen und die hierfür übliche beziehungsweise angemessene Vergütung festzustel len. b) Das Berufungsgericht konnte zur Bemessung des Umfangs der Ina n- spruchnahm e des Anschlusses durch den Beklagten und des Werts dieser Nu t- zungen eine Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO vornehmen. Eine solche liegt im pflichtgemäßen Beurteilungsermessen des Tatrichters und ist durch das R e- visionsgericht nur beschränkt dahingehend nac hprüfbar, ob die Vorinstanz e r- hebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, wesentliche B e- messungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Ma ß- stäbe zu g 2012 - XI ZR 262/10, NJ W 2012, 2427 Rn. 65 und Versäumnisurteil vom 17. Mai 2011 - VI ZR 142/10 , NJW - RR 2011, 1109 Rn. 7 mw N). Derartige Rechtsfehler zeigt die R e- vision nicht auf und sind auch ansonsten nicht ersicht lich. aa) Das Berufungsgericht hat seiner Schätzung des We rts der vom B e- klagten gezogenen Nutzungen im Ausgangspunkt den vereinbarten Pauschal - tarif zugrunde gelegt und hiervon aufgrund seiner Feststellungen zum Umfang der tatsächlichen Inanspruchnahme des Anschlusses einen prozentualen Anteil in Ansatz gebracht. Diese Berechnungsmethode ist, da § 287 ZPO eine b e- stimmte Schätzungsgrundlage nicht vorgibt (BGH, Versäumnisurteil vom 29 30 - 15 - 17. Mai 2011 aaO), nicht zu beanstanden. Auch die Revision erhebt hiergegen keine Rü ge. bb) Soweit das Berufungsgericht bei seiner Schätzung auf der Basis der Angaben des Beklagten davon ausgegangen ist, dieser habe seinen Telefo n- festnetz - und Internetanschluss nur noch in geringem Umfang genutzt, ist dies im Ergebnis ebenfalls nicht zu be mängeln . Allerdings hat das Berufungsgeri c ht unzutreffend angenommen , die Kl ä- gerin sei entsprechend § 45i Abs. 2 TKG von der insoweit ihr obliegenden Da r- legungslast befreit ge wesen , weil sie wegen des vereinbarten Pauschaltarifs die Verkehrsdaten nicht habe speichern dürfen. Die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass der Kunde die Leistung des Diensteanbieters in Anspruch geno m- men hat, trägt Letzterer (Senatsur teil vom 24. Juni 2004 - III ZR 104/03, NJW 2004, 3183). Ferner trägt er, obgleich dies nicht ausdrücklich im Gesetz ger e- gelt ist, nach de n allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen die Darlegungs - und Beweislast für die richtige Berechnung der Telekommunikationsdienstleistung, für die er das Entgelt bean sprucht ( Se natsurteil vom 7. Februar 2013 - III ZR 200/11, Rn. 26 mwN , zur Veröffentlichu ng vorgesehen ). Gemäß § 45i Abs. 2 TKG entfällt die Nachweispflicht des Anbieters für die erbrachten Verbindung s- leistungen, wenn aus technischen Gründen keine Verkehrsdaten gespeichert wurden, diese unter den dort näher bestimmten Voraussetzungen rechtmäßi g gelöscht wurden oder der Teilnehmer nach einem Hinweis auf den Fortfall der Nachweispflicht verlangt hat, die Verkehrsdaten zu löschen oder nicht zu spe i- chern. Dies dürfte entsprechend gelten, wenn der Diensteanbieter zur Verwe n- dung der angefallenen Verk ehrsdaten nicht berechtigt ist (vgl. §§ 96, 97, 100 TKG). Es mag auch unterstellt werden, wovon das Berufungsgericht ausgega n- gen ist, dass d ie Klägerin im Hinblick auf die mit dem Beklagten getroffene 31 32 - 16 - Pauschaltarifvereinbarung zunächst nicht gemäß § 97 Abs . 1 , § 100 Abs. 1 TKG befugt war, die Verkehrsdaten zu verwenden, soweit sie sich auf Verbi n- dungen bezogen, die unter diesen Tarif fielen (siehe jedoch Senatsurteil vom 13. Januar 2011 - III ZR 146/10, NJW 2 011, 1509 Rn. 17, 18, 23 ff). Mit der wirksa men Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags durch den Beklagten war jedoch die Flatrateab r ede entfallen. Die Kl ä- gerin , die den Anschluss trotz der Kündigung nicht abschaltete, kann für dessen Nutzung deshalb ein Entgelt nur noch in Form des kondiktionsrechtlichen We r- tersatzes (§ 818 Abs. 2 BGB) verlangen , welcher sich nach den von dem B e- klagten konkret gez ogenen Nutzungen rich tet , begrenzt durch den vereinbarten Pauschaltarif (siehe oben Buchstabe a). Zur Ermitt lung deren Umfangs und des daraus fol genden Entgelt anspruchs war die Klägerin auf die Erfassung der ei n- zelnen Verbindungen, die vom Anschluss des Beklagten aus hergestellt wu r- den , und deshalb auf die Erfassung und Speicherung der Verkehrsdaten ang e- wiesen. Damit war sie gemäß § 97 Ab s. 1 TKG zu deren Verwendung be rec h- tigt, so dass eine entsprechende Anwendung von § 45i Abs. 2 TKG aussche i- det. Rechtlich unbeachtlich ist, ob die Klä gerin davon ausging, die Pauschalt a- rifvereinbarung gelte wegen Unwirksamkeit der Kündigung des Beklagten f ort, so dass sie zu einer Speicherung der Verkehrsdaten nicht befugt sei. Eine so l- che Auffassung würde auf einem von der Klägerin selbst zu verantwortenden Rechtsirrtum beruhen, der in ihr Risik o fiele und nicht zu Lasten des Be klagten gehen dürfte. Dement sprechend konnte sich die Klägerin entgegen ihrer Au f- fassung zum schlüssigen Vortrag ihrer Fo rderung nicht auf die Behauptung b e- schränken, der Beklagte habe ihre sämtliche n Leis tungen auch nach der Kü n- digung in Anspruch genommen. 33 - 17 - Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts hat sich jedoch nicht zum Nac h- teil der Klägerin ausgewirkt. D ie Vorinstanz hat trotz des Fehlens der erforderl i- chen substantiier ten Angaben der Klägerin über die konkrete Nutzung des A n- schlusses nach dem 29. Dezember 2009 bis zu dem Umzug des Beklagten e i- nen Wertersatz auf der Grundlage von dessen Angaben zuerkannt . cc ) Bei der Bemessung der Nutzungsvorteile ist neben dem Wert des einzelnen aktiven Nutzungsvorgangs, das heißt dem der Herstellung der ei n- zelnen Verbindung durch den Teil nehmer , auch ein B etrag für die - im konkr e- ten Fall im Laufe des Januars 2010 vollständig hergestellte - Erreichbarkeit des Telefonanschlusses mit zu berücksichtigen. Auch d em wird das angefochtene Urteil ge recht. Dies ergibt sich daraus, dass das Berufung sgericht für Januar 2010 unter Hinweis auf die eingeschränkte Funktionsfähigkeit des Telefona n- schlusses zunächst nur 10 % des Pauschalta rifs für diesen Teil der Leistungen der Klägerin angesetzt und die Quote für die Folgemonate auf 25 % erhöht hat. Z umindest im Ergebnis unbegründet ist in diesem Zusammenhang die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht als unstreitig ang e- sehen, dass der Beklag te seinen Telefonanschluss seit der Kündigung nicht mehr benutzt hat . Z war mag die von der Revi sion hierzu angeführte Formuli e- rung im Berufungsurteil insoweit durch die Verwendung des Indikativs statt des Konjunktivs missverständlich sein. Wie sich aus der Differenzierung, die das Berufungsgericht zwischen Januar 2010 und den Folgemonaten in Bezug a uf den zuerkannten Anteil an dem Pauschaltarif für das Telefon vorgenommen hat, ergibt, ist es jedoch auch von einer aktiven Nutzung des Telefonanschlu s- ses durch den Beklagten ausgegangen, die es mit 15 % be messen hat. 34 35 36 - 18 - Die geschätzten Quoten von 25 % des Internettarifs und von 10 bezi e- hungsweise 25 % für den Telefonfestnetztarif halten sich innerhalb des tatric h- terlichen Beurteil ungsspielraums, so dass die Schätzung des Berufungsgerichts auch insoweit rechtlich nicht zu beanstanden ist. Die aufgrund des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtli cher Regelungen vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) in § 46 Abs. 2 Satz 2 TKG getroffene Regelung, dass bei nicht rechtzeitig vollzogenem Anbieterwechsel der bisherige Diensteanb ieter einen Zahlungsanspruch in Höhe von 50 % des ursprünglich vereinbarten Anschlus s- entgelts hat, ist für den Streitfall noch nicht anwendbar, so dass sich auch eine Erörterung des Verhältnisses dieser Bestimmung zu den kondiktionsrechtliche n Anspruchsgru ndlagen erübrigt. Soweit die Klägerin die Auffassung vertreten hat, es müsse ei ne über die zugebilligte Summe hinaus gehende " Grundgebühr " angesetzt werden, hat sie es versäumt, durch Vortrag dazu, in welcher Höhe eine solche Gebühr bei Fe h- len einer P auschaltarifabrede üblich ist, dem Berufungsge richt die Grundlage zur Schätzung eines höheren als des zuerkannten Betrags an die Hand zu g e- ben. c) Zutreffend hat das Berufungsgericht den Wertersatzanspruch der Kl ä- gerin auf die Zeit bis zum Umzug des B eklagten von B . nach H . N . begrenzt, da er den Anschluss seither nicht mehr nutzen konnte. Zu U n- recht verweist die Revision für ihre gegenteilige Ansicht auf das Senatsurteil vom 11. November 2010 (III ZR 57/10, NJW - RR 2011, 916 Rn. 12) . Diese En t- scheidung ist nicht einschlägig. Danach hat der Inhaber eines DSL - Anschlusses kein Recht zur Kündigung des mit dem Telekommunikationsunternehmen g e- schlossenen Vertrags vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit, wenn er an einen Ort umzieht, an dem ke ine Leitungen verlegt sind, die die Nutzung der DSL - 37 38 39 - 19 - Technik zulassen. Im vorliegenden Sachverhalt war zum Zeitpunkt des Umzugs das Vertragsverhältnis bereits gelöst, so dass eine vereinbarte Laufzeit nicht mehr bestand. Schlick Herrmann Wöstmann Hucke Seiters Vorinstanzen: AG Berlin - Charlottenburg, Entscheidung vom 06.01.2012 - 209 C 57/11 - LG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2012 - 50 S 13/12 -

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