BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 234/03 Verk374ndet am: 13. Juli 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Warnhinweis II UWG 247247 3, 4 Nr. 1; UWG a.F. 247 1 Ein Unternehmen der Zigarettenindustrie handelt wettbewerbswidrig, wenn es Zigarillos in einer Anzeige bewirbt, ohne zugleich durch einen deutlich sichtba-ren und leicht lesbaren Warnhinweis das Bewusstsein der Sch344dlichkeit des Rauchens wachzuhalten (Erg344nzung zu BGHZ 124, 230 - Warnhinweis I). BGH, Urt. v. 13. Juli 2006 - I ZR 234/03 - OLG Karlsruhe LG Offenburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Schaffert f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des Oberlandesge-richts Karlsruhe - 4. Zivilsenat in Freiburg - vom 9. Oktober 2003 aufgehoben. Auf die Berufung des Kl344gers wird das Urteil der 5. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Offenburg vom 14. Mai 2003 ab-ge344ndert. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines f374r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 200, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unter-lassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs f374r Cigaril-los (hier: W. ) in periodisch erscheinenden Druck- werken ohne den deutlich sichtbaren und leicht lesbaren Warnhin-weis "Die EG-Gesundheitsminister: Rauchen gef344hrdet die Ge-sundheit" zu werben bzw. werben zu lassen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist der Dachverband der Verbraucherzentralen und Verbrau-cherverb344nde in Deutschland. Er ist in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach 247 4 UKlaG eingetragen. Die Beklagte stellt Tabakprodukte her und vertreibt diese. Sie wirbt in Zeitungsanzeigen f374r ihre optisch an Zigaretten angeglichenen und mit einem Filter versehenen Zigarillos "W. ", ohne dabei einen gesund- heitsbezogenen Warnhinweis zu geben. 2 Nach Auffassung des Kl344gers ist die Werbung der Beklagten wettbe-werbswidrig, weil sie nicht vor den Gesundheitsgefahren des Rauchens mit dem Hinweis "Die EG-Gesundheitsminister: Rauchen gef344hrdet die Gesund-heit" warnt. Die Notwendigkeit eines solchen Hinweises ergebe sich aus den Werberichtlinien des Verbandes der Zigarettenindustrie in der Fassung vom 26. Oktober 1993. Diese Richtlinien seien auf Zigarillos der beworbenen Art, von denen 344hnliche Gesundheitsgefahren wie von Zigaretten ausgingen, ent-sprechend anzuwenden. Au337erdem sei es generell unlauter, Tabakerzeugnisse ohne einen entsprechenden Warnhinweis zu bewerben. Im 334brigen sei die streitgegenst344ndliche Werbung irref374hrend, weil das Fehlen des Warnhinweises bei dem Verbraucher den unzutreffenden Eindruck erwecke, das Rauchen von Zigarillos sei nicht oder jedenfalls deutlich weniger gesundheitsgef344hrdend als das Rauchen von Zigaretten. 3 - 4 - Der Kl344ger hat beantragt, 4 es der Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungs-mittel zu untersagen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs f374r Cigarillos (hier: W. ) in periodisch erscheinenden Druckwerken ohne den deutlich sichtbaren und leicht lesbaren Warnhinweis "Die EG-Gesundheitsminister: Rau-chen gef344hrdet die Gesundheit" zu werben bzw. werben zu lassen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. 6 Die Berufung des Kl344gers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe GRUR-RR 2004, 57). 7 Mit seiner (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 8 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat - wie auch schon das Landgericht - die Klage f374r unbegr374ndet erachtet. Hierzu hat es ausgef374hrt: 9 Das vom Kl344ger erstrebte Verbot der von der Beklagten vorgenommenen Publikumswerbung ergebe sich weder aus 247 22 LMBG (a.F.) noch aus den 10 - 5 - 247247 2, 3 Abs. 2 der Verordnung 374ber die Kennzeichnung von Tabakerzeugnissen und 374ber H366chstmengen von Teer im Zigarettenrauch vom 29. Oktober 1991 (BGBl. I S. 2053 - TabKTHmV) noch auch aus 247 7 der an die Stelle der TabKTHmV getretenen Tabakprodukt-Verordnung vom 20. November 2002 (BGBl. I S. 4434 - TabProdV). Auch europarechtlich bestehe keine Verpflich-tung zu Warnhinweisen bei der Publikumswerbung f374r Tabakerzeugnisse. Die durch die Tabakprodukt-Verordnung umgesetzte Richtlinie 2001/37/EG verlan-ge lediglich bestimmte Warnhinweise auf Verpackungen von Tabakerzeugnis-sen. Soweit Art. 3 der Richtlinie 2003/33/EG ein Verbot jeglicher Publikumswer-bung f374r Tabakerzeugnisse in der Presse und in anderen gedruckten Ver366ffent-lichungen vorsehe, sei sie noch nicht in das deutsche Recht umgesetzt worden. Die in den Richtlinien einzelner tabakverarbeitender Unternehmen enthaltene Selbstverpflichtung zur Verwendung von Warnhinweisen in der Anzeigen- und Plakatwerbung sei auf die Werbung f374r Zigaretten beschr344nkt und lasse sich, wie zwischen den Parteien unstreitig sei, nicht auf Zigarillos ausdehnen. Das vom Kl344ger verfolgte Unterlassungsgebot habe auch in 247 1 UWG (a.F.) keine Grundlage. Die vom erkennenden Senat in der Entscheidung "Warnhinweis I" (BGHZ 124, 230) angenommene sittliche Verpflichtung zur Ver-wendung von Warnhinweisen in der Publikumswerbung sei ma337geblich aus der ausdr374cklich allein auf Zigaretten bezogenen Selbstverpflichtung der Tabak-industrie in der Werberichtlinie hergeleitet worden. Dar374ber hinaus h344tten be-zeichnenderweise weder die EU-Instanzen noch der deutsche Gesetzgeber bislang Veranlassung gesehen, 374berhaupt Warnhinweise bei der Werbung f374r Tabakerzeugnisse oder gar f374r Zigarillos zu fordern. Der Umstand, dass die bis zum 31. Juli 2005 umzusetzende Richtlinie 2003/33/EG in Zukunft zu einem uneingeschr344nkten Verbot von Publikumswerbung f374r Tabakerzeugnisse f374hren werde, beruhe auf allgemeinen sozialpolitischen Erw344gungen. Er sei im Sinne der Senatsentscheidung "Warnhinweis I" auch nicht geeignet, das Bewusstsein 11 - 6 - der Gesundheitsgef344hrdung durch das Rauchen in der Bev366lkerung wach zu halten. Der Annahme einer allgemeinen sittlichen Verpflichtung, bei der Wer-bung konkret f374r Zigarillos gesundheitsbezogene Warnhinweise zu verwenden, stehe die allgemeine Kenntnis von der Gesundheitssch344dlichkeit des Rauchens sowie der Umstand entgegen, dass 247 7 TabProdV jedenfalls auf den Umverpa-ckungen f374r Zigarillos ohnehin Warnhinweise vorschreibe. Soweit ersichtlich werde daher auch nur die Werbung f374r Zigaretten, nicht dagegen die Werbung f374r sonstige Tabakwaren mit Warnhinweisen versehen. Die streitgegenst344ndliche Werbung der Beklagten sei auch nicht irref374h-rend i.S. von 247 3 UWG (a.F.). Beim Fehlen einer gesetzlichen oder vertragli-chen Aufkl344rungspflicht k366nne eine Irref374hrung durch Schweigen nur dann an-genommen werden, wenn die verschwiegene Tatsache geeignet sei, den Kauf-entschluss eines Wettbewerbsadressaten zu beeinflussen. Davon aber k366nne angesichts der allgemeinen Kenntnis von der Gesundheitsgef344hrlichkeit des Rauchens nicht ausgegangen werden. Zudem enthalte die beanstandete Wer-beanzeige keine Gleichstellung von Zigaretten und Zigarillos und rauchten Ju-gendliche in aller Regel keine Zigarillos. 12 II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 13 1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlaute-ren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch des Kl344gers, der auf Wiederholungsgefahr gest374tzt ist, kann daher nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Anspruch begr374ndet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist (st. Rspr.; zuletzt BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 73/02, GRUR 2006, 426 Tz 13 = WRP 2006, 577 - Direktansprache am Arbeitsplatz II). Da die Wiederholungsge- 14 - 7 - fahr materielle Voraussetzung des auf sie gest374tzten Unterlassungsanspruchs ist, dieser daher mit ihrem Entfallen erlischt und eine einmal entfallene Wieder-holungsgefahr auch nicht wieder auflebt (vgl. BGHZ 130, 288, 292 - Kurze Ver-j344hrungsfrist; Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., 247 8 UWG Rdn. 1.45; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 8 Rdn. 49 m.w.N.), darf das beanstandete Wettbe-werbsverhalten auch nicht zwischenzeitlich zul344ssig gewesen sein. 2. Danach stellt sich die Unterlassungsklage als begr374ndet dar. Die Wer-bung der Beklagten war im Zeitpunkt ihres Erscheinens als wettbewerbswidrig anzusehen (zu nachstehend a)). An dieser Beurteilung hat auch das am 8. Juli 2004 in Kraft getretene neue UWG nichts ge344ndert (zu nachstehend b)). Auch gegenw344rtig besteht noch die Gefahr, dass die Beklagte entsprechende Ver-st366337e begehen k366nnte (zu nachstehend c)). Diese sind auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinflus-sen (zu nachstehend d)). 15 a) Der Senat hat unter der Geltung des 247 1 UWG a.F. ausgesprochen, dass es angesichts der besonderen Bedeutung der menschlichen Gesundheit wettbewerbsrechtlich unlauter ist, Zigaretten zu bewerben und damit auch zum Rauchen aufzufordern, ohne zugleich durch einen Warnhinweis das Bewusst-sein der Sch344dlichkeit des Rauchens wach zu halten (BGHZ 124, 230, 235 - Warnhinweis I). Zur Begr374ndung hat er ausgef374hrt, dieser Lauterkeitsgedanke liege bereits den Regelungen des Art. 4 der Richtlinie des Rates vom 13. No-vember 1989 (89/622/EWG, ABl. EG Nr. L 359, S. 1) und den zu ihrer Umset-zung erlassenen 247247 2 und 3 TabKTHmV zugrunde. Diese Vorschriften regelten zwar nur die Gestaltung von Zigarettenpackungen, seien aber Ausdruck der allgemeinen sittlichen Verpflichtung, beim Vertrieb von Zigaretten im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bev366lkerung das Bewusstsein der Sch344dlichkeit 16 - 8 - des Rauchens wach zu halten. Der Senat hat dabei auch auf die Werberichtli-nien des Verbands der Cigarettenindustrie aus dem Jahr 1980 hingewiesen, welche den Zigarettenherstellern Verpflichtungen auch f374r die Anzeigenwer-bung auferlegten (BGHZ 124, 230, 235 - Warnhinweis I). 17 Der Senat hat - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - das wett-bewerbsrechtlich begr374ndete Gebot eines Warnhinweises nicht von dem Be-stehen einer entsprechenden Richtlinie der Tabakwarenindustrie abh344ngig ge-macht. Von einzelnen Marktteilnehmern vereinbarte oder bekundete Regeln zum Werbeverhalten haben keine das Werbeverbot selbst344ndig tragende Be-deutung (BGH, Urt. v. 7.2.2006 - KZR 33/04 Tz 10 - Probeabonnement, m.w.N.). Sie k366nnen einen Anhalt bieten f374r die als redlich angesehenen Ver-kehrsgepflogenheiten (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1990 - I ZR 48/89, GRUR 1991, 462, 463 - Wettbewerbsrichtlinie der Privatwirtschaft). Das Fehlen einer werbe-technischen "Selbstbindung" des Marktteilnehmers l344sst aber keinen R374ck-schluss auf die Lauterkeit seines Verhaltens zu. Es ist deshalb unbeachtlich, dass die Werberichtlinien der tabakverarbeitenden Industrie bei der Anzeigen-werbung f374r Zigarillos keinen der Zigarettenwerbung entsprechenden Warnhin-weis vorsehen. Dieser ist zum Schutz der Gesundheit der Bev366lkerung ange-sichts der allerdings nicht identischen, aber jedenfalls im Ergebnis vergleichba-ren Gesundheitsgefahren, die von Zigarillos ausgehen, geboten. b) Die streitgegenst344ndliche Werbung der Beklagten stellt sich auch un-ter der Geltung des am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen neuen UWG als unlauter dar. Ihre Unzul344ssigkeit ergibt sich nunmehr aus 247247 3, 4 Nr. 1 UWG. 18 Nach 247 4 Nr. 1 UWG sind Wettbewerbshandlungen unlauter, wenn sie geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Markt-teilnehmer durch Aus374bung von Druck, in menschenverachtender Weise oder 19 - 9 - durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeintr344chtigen. Die Schwelle zur Unlauterkeit ist dann 374berschritten, wenn der Einfluss ein sol-ches Ausma337 erreicht, dass er die freie Entscheidung des Verbrauchers zu be-eintr344chtigen vermag (BGHZ 164, 153 Tz 17 - Artenschutz; BGH, Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 245/02, GRUR 2006, 511 Tz 21 = WRP 2006, 582 - Umsatz-steuererstattungs-Modell). Beim Inverkehrbringen frei verk344uflicher Produkte, deren Ge- oder Verbrauch mit Risiken f374r die Sicherheit oder Gesundheit ver-bunden ist, ist dies insbesondere dann der Fall, wenn - wie in dem der Senats-entscheidung "Mild-Abkommen" (Urt. v. 14.1.1993 - I ZR 301/90, GRUR 1993, 756 = WRP 1993, 697) zugrunde liegenden Fall - die bestehenden Sicherheits- oder Gesundheitsrisiken verharmlost werden oder wenn - wie in dem der Se-natsentscheidung "Fertiglesebrillen" (Urt. v. 20.6.1996 - I ZR 113/94, GRUR 1996, 793 = WRP 1996, 1027) zugrunde liegenden Fall - der unzutreffende Eindruck der gesundheitlichen Unbedenklichkeit des Produkts erweckt wird (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., 247 4 UWG Rdn. 11.117). Dasselbe hat aber auch dann zu gelten, wenn - wie im Streitfall - ein Warnhinweis unterbleibt, der im Interesse des Gesundheitsschutzes der Verbraucher geboten ist, um das Bewusstsein der Sch344dlichkeit des Rauchens wach zu halten. Denn auch eine solche Werbung f374hrt im Ergebnis dazu, dass bestehende Gesundheitsrisiken verharmlost werden und der Verbraucher da-durch zu einem Tabakkonsum verleitet werden kann, von dem er bei einem zugleich erfolgten Warnhinweis abgesehen h344tte. c) Die im Hinblick auf den von der Beklagten begangenen Wettbewerbs-versto337 zu vermutende Gefahr seiner Wiederholung ist nicht dadurch in Fortfall gekommen, dass die Frist zur Umsetzung der Richtlinie 2003/33/EG des Euro-p344ischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten 374ber Werbung und Sponsoring von Tabakerzeugnissen (ABl. EG Nr. L 152, S. 16), welche weiter- 20 - 10 - gehende Beschr344nkungen der Tabakwerbung vorsieht, mit dem 31. Juli 2005 abgelaufen ist und bei der Beurteilung der streitgegenst344ndlichen Werbung mit zu ber374cksichtigen w344re (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 5.10.2004 - C-397/01 bis C-403/01, Slg. 2004, I-8835 Tz 105 ff. = NJW 2004, 3547 - Pfeiffer). Von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr kann zwar dann auszugehen sein, wenn der Versto337 zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, zu dem die Rechtslage zweifelhaft war, und die Zweifel durch eine 304nderung des Gesetzes beseitigt worden sind, wo-nach die betreffende Verhaltensweise nunmehr eindeutig verboten ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 2002, 679 - Vertretung der Anwalts-GmbH). Eine solche Kl344rung der die Zul344ssigkeit der Tabakwerbung betreffenden Fragen durch den nationalen Gesetzgeber ist bis-lang aber noch nicht erfolgt. Auch hat die Beklagte nicht erkl344rt, dass sie ihr Werbeverhalten den Vorgaben der Richtlinie anpassen wolle. d) Der von der Beklagten begangene Wettbewerbsversto337 ist, da inso-weit die Gesundheit der Verbraucher auf dem Spiel steht, auch gem344337 247 3 UWG erheblich (vgl. BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest). 21 III. Nach allem war die Revision des Kl344gers begr374ndet. Dementspre-chend war seiner Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils und Ab344nderung des Urteils des Landgerichts stattzugeben. 22 - 11 - Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. 23 Ullmann Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Vorinstanzen: LG Offenburg, Entscheidung vom 14.05.2003 - 5 O 16/03 KfH - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 09.10.2003 - 4 U 99/03 -
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