BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 234/05 Verk374ndet am: 5. Februar 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 823 Abs. 2 Bf; GmbHG 247 64 Abs. 1 a) Eine Bank, bei der eine GmbH einen Kontokorrentkredit unterh344lt, ist Neugl344ubigerin i.S. des Senatsurteils vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181), soweit sich das von der GmbH in Anspruch genommene Kreditvolumen im Stadium der Insolvenzverschlep-pung erh366ht. F374r den Differenzschaden haftet der schuldhaft pflichtwidrig handelnde Gesch344ftsf374hrer bis zur H366he des negativen Interesses der Bank. b) Die Schadensersatzpflicht des Gesch344ftsf374hrers einer GmbH gegen374ber Neugl344ubi-gern (247247 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG) ist nicht um die auf diese entfallende Insolvenzquote zu k374rzen (Abweichung von BGHZ 126, 181, 201); vielmehr ist dem Gesch344ftsf374hrer entsprechend 247 255 BGB i.V.m. 247 273 f. BGB ein Anspruch auf Ab-tretung der Insolvenzforderung des Neugl344ubigers gegen die Gesellschaft zuzubilli-gen (vgl. auch BGHZ 146, 264, 278 f. zu 247 64 Abs. 2 GmbHG). c) F374r einen Schadensersatzanspruch wegen Insolvenzverschleppung (247247 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG) kommt es auf das Vorliegen ihrer Voraussetzungen im Zeitraum der Gl344ubigersch344digung und nicht auf lange zur374ckliegende Gegebenhei-ten an. d) Mit der Neufassung des 334berschuldungstatbestandes in 247 19 Abs. 2 InsO ist f374r das neue Recht der zur Konkursordnung ergangenen Rechtsprechung des Senats zum sog. "zweistufigen 334berschuldungsbegriff" (BGHZ 119, 201, 214) die Grundlage entzogen. BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 5. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 28. Juli 2005 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin war seit etwa 1980 die Hausbank der Mitte 2003 in Insol-venz geratenen A. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM. Der Beklagte war ihr Gesch344ftsf374h-rer; er und seine Ehefrau waren deren Alleingesellschafter. Der - erst im Okto-ber 2001 erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in H366he von ca. 485.000,00 DM aus, wobei Gesellschafterdarlehen von ca. 963.000,00 DM passiviert waren. Die Kreditverbindlichkeiten der Schuldnerin gegen374ber der Kl344gerin beliefen sich per 31. Dezember 1996 auf ca. 136.000,00 DM. Mit Ver- 1 - 3 - trag vom 22. Oktober 1997 erh366hte die Kl344gerin den der Schuldnerin einge-r344umten Kontokorrentkredit um weitere 300.000,00 DM. Der Beklagte 374ber-nahm daf374r eine B374rgschaft in entsprechender H366he. Ende 1997 wies das Kon-tokorrentkonto der Schuldnerin ein Haben von ca. 156.000,00 DM auf und wur-de auch in den Folgejahren, insbesondere im Verlauf des Jahres 2001 immer wieder im Haben gef374hrt. In der Zeit danach erh366hte sich das von der Schuld-nerin in Anspruch genommene Kreditvolumen bis zum 30. September 2003 auf 371.656,04 200 einschlie337lich Zinsen. In dem Insolvenzverfahren 374ber das Ver-m366gen der Schuldnerin ist mit einer Befriedigungsquote von 1 % zu rechnen. Mit ihrer Klage verlangt die Kl344gerin von dem Beklagten Schadensersatz aus 247247 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG mit der Begr374ndung, dass er bereits Anfang 1997 angesichts der damaligen 334berschuldung der GmbH h344tte Kon-kursantrag stellen m374ssen; h344tte er dies getan, h344tte sie der Schuldnerin keine weiteren Kredite bis zu dem Betrag von 371.656,04 200 gew344hrt. Abz374glich des von dem Beklagten als B374rge geschuldeten Betrages von 153.387,56 200 (= 300.000,00 DM) verbleibe ein Schaden von 218.268,48 200. Hilfsweise werde ein Schaden von 162.410,29 200 geltend gemacht, der sich unter Zugrundelegung der durchschnittlichen Refinanzierungskosten anstelle der vereinbarten Zinsen f374r das an die Schuldnerin ausgereichte Darlehenskapital errechne. 2 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr - unter Anrechnung eines h344lftigen Mitverschuldens der Kl344gerin - in H366he von 109.134,24 200 entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, die der Senat auf dessen Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung an einen ande-ren Senat des Berufungsgerichts (247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit es zum Nachteil des Beklagten erkannt hat. 5 I. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Schuldnerin ausweis-lich einer von der Kl344gerin vorgelegten "334berschuldungsbilanz" bereits per 31. Dezember 1996 mit mindestens ca. 287.000,00 DM 374berschuldet und kon-kursreif gewesen sei. Die Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen in H366he von 963.488,14 DM seien - entsprechend der Entscheidung des Bundes-gerichtshofs vom 8. Januar 2001 (II ZR 88/99, BGHZ 146, 264) - im 334berschul-dungsstatus zu passivieren. Die im Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 dokumentierte Erkl344rung des Beklagten und seiner Ehe-frau, aus Sanierungsgr374nden auf eine kurzfristige R374ckf374hrung von 50 % der Gesellschafterdarlehen zu verzichten, gen374ge den an einen Rangr374cktritt zu stellenden Anforderungen (BGH aaO) nicht. Darauf sowie auf das faktische Ste-henlassen der Darlehen in den Folgejahren habe der Beklagte auch keine positive Fortf374hrungsprognose gr374nden k366nnen. Er habe seine Insolvenzan-tragspflicht schuldhaft verletzt. Bei pflichtgem344337er Einholung fachkundigen Rats h344tte er "wohl" schon um die Jahreswende 1996/97, jedenfalls aber ab Anfang 2001 erkennen k366nnen, dass die Gesellschafterdarlehen im 334berschuldungs-status zu passivieren seien. Die Kl344gerin k366nne Schadensersatz als "Neugl344u-bigerin" (BGHZ 126, 181) verlangen, weil das Kontokorrentkonto der Schuldne-rin im Jahr 2001 noch im Haben gef374hrt worden und der von der Kl344gerin als Schaden geltend gemachte Sollsaldo der Schuldnerin folglich erst danach, so-mit jedenfalls nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht entstanden sei. Die Kl344-gerin m374sse sich aber in Anbetracht der von ihr leichtsinnig zugelassenen Kon-to374berziehungen ein h344lftiges Mitverschulden anrechnen lassen. In die Scha- - 5 - densberechnung seien die vereinbarten Bankzinsen einzubeziehen, weil das von dem Beklagten zu ersetzende negative Interesse auch den entgangenen Gewinn (247 252 BGB) erfasse, den die Kl344gerin durch Kreditvergabe an einen Dritten anstelle der Schuldnerin h344tte erzielen k366nnen. 6 II. Das Berufungsurteil h344lt, soweit es angefochten ist, revisionsrechtli-cher Nachpr374fung nicht stand. 1. In mehrfacher Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte deshalb (dem Grunde nach) f374r den von der Kl344gerin geltend gemachten Schaden in Gestalt des Kontokorrentsaldos per 30. September 2003, weil die Schuldnerin per 31. Dezember 1996 konkursreif, n344mlich 374berschuldet gewesen sei und er, der Beklagte, damals nicht unver-z374glich Konkursantrag gestellt habe. 7 a) Zu Recht r374gt die Revision, dass das Berufungsgericht von einer haf-tungsbegr374ndenden Vers344umung der Konkursantragspflicht des Beklagten zum Jahreswechsel 1996/97 ausgegangen ist, obwohl es eine f374r den Beklagten erkennbare Konkursreife und damit eine schuldhafte Pflichtverletzung erst f374r die Zeit nach dem Senatsurteil vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) definitiv festgestellt hat. Der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pflichtverlet-zung m374ssen zeitlich zusammenfallen. Das gilt auch bei einem Dauerdelikt wie der Konkursverschleppung (247247 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), soweit f374r eine daraus resultierende zivilrechtliche Haftung (247 823 Abs. 2 BGB) auf einen bestimmten Zeitpunkt oder Zeitraum abgestellt wird. Dass der Beklagte die - nur bei Passivierung der Gesellschafterdarlehen gegebene - 334berschuldung der Gesellschaft im Jahr 1996/97 h344tte erkennen m374ssen, stellt das Berufungsge-richt nicht abschlie337end fest und ist auch nicht ersichtlich. Zwar ist ein Ver-schulden des Gesch344ftsf374hrers bei objektiver Vers344umung der Insolvenzan- 8 - 6 - tragspflicht (247 64 Abs. 1 GmbHG) zu vermuten (BGHZ 143, 184 f.). Entgegen den Erw344gungen des Berufungsgerichts konnte der Beklagte aber nach dem Meinungsstand vor Bekanntwerden des genannten Senatsurteils (vgl. die dorti-gen Nachweise aaO S. 269 f.) durchaus davon ausgehen, dass Eigenkapital ersetzende Darlehen im 334berschuldungsstatus nicht zu passivieren sind (vgl. auch OLG M374nchen NJW 1994, 3112; OLG D374sseldorf GmbHR 1997, 699; OLG Stuttgart NZG 1998, 308). b) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Beklagte "jeden-falls" im Jahr 2001 nach Bekanntwerden des Senatsurteils vom 8. Januar 2001 seine Insolvenzantragspflicht habe erkennen m374ssen, verkennt es andererseits, wie die Revision ebenfalls zu Recht r374gt, dass es an Feststellungen f374r eine Insolvenzreife der Schuldnerin im Jahr 2001 fehlt und dazu nicht die von der Kl344gerin vorgelegte 334berschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996 herangezo-gen werden kann. Gegen eine Insolvenzreife der Schuldnerin im Jahr 2001 spricht immerhin, dass ihr Kontokorrentkonto bei der Kl344gerin, wie das Beru-fungsgericht selbst ausf374hrt, noch im Verlauf dieses Jahres unstreitig im Haben gef374hrt wurde. Zudem hat der Beklagte, worauf die Revision hinweist, geltend gemacht, die Schuldnerin sei in den Jahren 1996/97 allenfalls vor374bergehend und in den Folgejahren nicht mehr 374berschuldet gewesen. Gegenteiliges ist nicht festgestellt. 9 c) Selbst wenn der Beklagte seine Insolvenzantragspflicht in den Jahren 1996/97 schuldhaft verletzt h344tte, lie337e sich - was das Berufungsgericht eben-falls verkannt hat - seine Haftung f374r den bis zum 30. September 2003 entstan-denen Schaden der Kl344gerin hierauf nicht gr374nden. Wurde n344mlich das Konto-korrentkonto der Schuldnerin bei der Kl344gerin im Jahr 2001 noch im Haben ge-f374hrt, so ist der Kl344gerin bis dahin ein Schaden 374berhaupt noch nicht entstan-den. Eine irgendwann einmal gegebene Verletzung der Konkursantragspflicht 10 - 7 - gen374gt nicht, um dem betreffenden Gesch344ftsf374hrer jedwede sp344tere Gl344ubi-gersch344digung mit der Begr374ndung zuzurechnen, dass es dazu bei Erf374llung der urspr374nglichen Konkursantragspflicht nicht gekommen w344re. Vielmehr muss eine schuldhafte Verletzung der Konkursantragspflicht des Gesch344ftsf374hrers in der zum Schaden des Vertragspartners der Gesellschaft f374hrenden Gesch344fts-situation (noch) vorliegen (vgl. BGHZ 164, 50, 55 f.). Auch deshalb kommt es hier allein darauf an, ob und ab wann in den Jahren ab 2001 eine schuldhafte Konkursverschleppung des Beklagten vorlag. Feststellungen dazu fehlen. 2. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Berufungs-gericht gegebenen Begr374ndung nicht bestehen bleiben. Eine Entscheidung in der Sache selbst (247 563 Abs. 3 ZPO) ist dem Senat verwehrt, weil es dazu wei-terer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. 11 a) Die Klage w344re allerdings aus Rechtsgr374nden abweisungsreif, wenn die Kl344gerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts als "Altgl344ubigerin" der Schuldnerin anzusehen und deshalb auf den Ersatz eines "Quotenscha-dens" (BGHZ 29, 100, 104 ff.) beschr344nkt w344re, der in einem - wie hier - er366ff-neten Insolvenzverfahren als einheitlicher Gesamtgl344ubigerschaden gem344337 247 92 InsO allein von dem Insolvenzverwalter gegen374ber dem Gesch344ftsf374hrer geltend zu machen ist (vgl. BGHZ 126, 181, 190; 138, 211, 214, 217; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. 247 64 Rdn. 49, 85). Das ist indessen hier nicht schon deshalb der Fall, weil die Gesch344ftsverbindung zwischen der Kl344ge-rin und der Schuldnerin schon im Jahr 1980 und damit lange Zeit vor dem von der Kl344gerin behaupteten Zeitpunkt der Insolvenzreife der Schuldnerin begr374n-det worden ist. 12 aa) Bei der Unterscheidung zwischen Alt- und Neugl344ubigern geht es nicht um den pers366nlichen Schutzbereich des 247 64 Abs. 1 GmbHG, sondern um 13 - 8 - die Art und den Umfang des ihnen durch eine Konkursverschleppung entstan-denen Schadens (vgl. BGHZ 126, 181, 193). Nach dem Senatsurteil vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181) sind Neugl344ubiger diejenigen Gl344ubiger, die ihre Forderungen gegen eine GmbH nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht des Gesch344ftsf374hrers erworben haben; sie haben Anspruch auf Ersatz des vollen Schadens, der ihnen dadurch entsteht, dass sie in Rechtsbeziehungen zu der insolvenzreifen GmbH getreten sind. Dem steht bei einem Dauerschuldverh344lt-nis wie dem vorliegenden Kontokorrentkredit jedenfalls der Abschluss eines Verl344ngerungs- oder Erweiterungsvertrages im Stadium der Insolvenzver-schleppung gleich, dar374ber hinaus aber auch die Gew344hrung zus344tzlichen Kre-dits bzw. dessen Inanspruchnahme durch die GmbH im Rahmen einer beste-henden Gesch344ftsverbindung. Soweit 247 64 Abs. 1 GmbHG potentielle Neugl344u-biger schon vor der Eingehung von Gesch344ftsbeziehungen mit einer insolvenz-reifen GmbH sch374tzen soll (BGHZ 126, 181, 192), geschieht dies nur zu dem Zweck, sie davor zu bewahren, einer solchen GmbH noch Geld- oder Sachkre-dit zu gew344hren und dadurch einen Schaden zu erleiden (vgl. BGHZ 164, 50, 60 f.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. 247 64 Rdn. 92 m.w.Nachw.; Haas, DStR 2003, 423, 427). Anders als der Quotenschaden der Altgl344ubiger, der in der durch Insolvenzverschleppung bedingten Masse- und Quotenverminderung besteht, liegt der Schaden eines Neugl344ubigers darin, dass er der GmbH im Vertrauen auf deren Solvenz noch Geld- oder Sachmittel zur Verf374gung gestellt hat, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenan-spruch zu erlangen (vgl. BGHZ 164, 50, 60 f.). Einen solchen Kreditgew344h-rungsschaden erleidet eine Bank auch im Rahmen eines der GmbH einger344um-ten Kontokorrentkredits, soweit sich dessen Saldo in der Insolvenzverschlep-pungsphase erh366ht. Insoweit hat die Bank in solchem Fall eine (wertlose) For-derung gegen die GmbH nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht des Ge-sch344ftsf374hrers erworben (vgl. BGHZ 126, 181), wie das Berufungsgericht im - 9 - Ansatz zutreffend ausf374hrt. F374r die Neugl344ubigereigenschaft der Bank kommt es - ebenso wie f374r ihren durch die Konkursverschleppung bedingten Kreditge-w344hrungsschaden - nicht auf etwaige Novationen der Kreditschuld durch zwi-schenzeitliche Rechnungsabschl374sse entsprechend 247 355 HGB an (vgl. zum Bankenkontokorrent BGHZ 50, 277, 280, 283; Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. 247 355 Rdn. 9), sondern auf die Differenz zwischen dem bis zur tats344chlichen Stellung des Konkursantrags aufgelaufenen und demjenigen Kreditvolumen, das sich bei pflichtgem344337er Stellung des Konkursantrages ergeben h344tte. Es handelt sich dabei nicht um einen Gesamtgl344ubigerschaden i.S. von 247 92 InsO, sondern um einen Individualschaden der Bank (vgl. BGHZ 138, 211, 216). bb) Der entsprechende Schaden ist dem Gesch344ftsf374hrer gem344337 247247 64 Abs. 1 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB zuzurechnen, weil und soweit es bei pflicht-gem344337er Stellung des Insolvenzantrages dazu nicht gekommen w344re. Denn anders als etwa ein Mietvertrag (247 108 InsO) endet der Kontokorrentvertrag gem344337 247247 116 Abs. 1, 115 Abs. 1 InsO mit Er366ffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. BGHZ 157, 350, 356 f.) und kann auch schon vorher - etwa bei Stellung des Insolvenzantrages - seitens der Bank fristlos gek374ndigt werden (vgl. 247 490 Abs. 1 BGB; Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken). Daf374r, dass dies geschehen w344re, spricht wegen des Schutzgesetzcharakters des 247 64 Abs. 1 GmbHG der Beweis des ersten Anscheins, wenn eine schuldhafte Insolvenzverschleppung vorliegt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. vor 247 249 Rdn. 167; Palandt/Sprau aaO 247 823 Rdn. 80 f. jeweils m.w.Nachw.). 14 cc) Lag also im vorliegenden Fall in der Zeit ab 2001 eine schuldhafte In-solvenzverschleppung des Beklagten vor, so w344re der Endsaldo des von der Kl344gerin bis zur tats344chlichen Stellung des Konkursantrages im Jahre 2003 ge-w344hrten Kredits (vorbehaltlich der geltend gemachten Zinsen, dazu unten III) ein dem Beklagten zuzurechnender Neugl344ubigerschaden der Kl344gerin, weil der 15 - 10 - Kontokorrentkredit der Schuldnerin im Jahr 2001 (zumindest im Wesentlichen) noch im Haben gef374hrt worden war. Sollte sich eine (schuldhafte) Konkursver-schleppung des Beklagten erst f374r einen sp344teren Zeitraum feststellen lassen, m374sste das bis zu deren Beginn ausgereichte Kreditvolumen, das nicht nach einem willk374rlich herausgegriffenen Spitzenbetrag zu bestimmen, sondern nach einem Durchschnittsbetrag w344hrend der letzten sechs Monate gem344337 247 287 ZPO zu sch344tzen ist, von dem Endsaldo abgezogen werden. b) Die Klage ist auch nicht deshalb abweisungsreif, weil die von der Kl344-gerin erstellte und vorgelegte "334berschuldungsbilanz" per 31. Dezember 1996 nicht geeignet ist, eine (fortdauernde) Insolvenzverschleppung des Beklagten im hier ma337gebenden Zeitraum ab 2001 zu belegen. Zwar hat den Beweis f374r das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen einer haftungsbegr374ndenden Insolvenzverschleppung grunds344tzlich der Gl344ubiger zu erbringen (vgl. BGHZ 126, 181, 200). Da jedoch das Berufungsgericht (ebenso wie das Landgericht) die hier ma337gebenden Gesichtspunkte verkannt und die Parteien, insbesondere die Kl344gerin, hierauf nicht hingewiesen hat, muss der Kl344gerin gem344337 247 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden, hierzu erg344nzend vorzutragen. Die Sache ist deshalb gem344337 247 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zur374ckzu-verweisen. 16 III. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung hat das Berufungsge-richt die von dem Senat gegebenen Hinweise zur Rechtslage - ggf. nach weite-rem Sachvortrag der Parteien - zugrunde zu legen. 17 Zus344tzlich weist der Senat auf folgendes hin: 18 1. Die Ansicht der Revision, dass im Fall einer allein aufgrund der Passi-vierung von Gesellschafterdarlehen bestehenden 334berschuldung einer GmbH eine positive Fortf374hrungsprognose "zu vermuten" sei und dies nach den 19 - 11 - Grunds344tzen in dem Senatsurteil vom 13. Juli 1992 (BGHZ 119, 201, 214) einer Insolvenzreife entgegenstehe, geht f374r den vorliegend ma337geblichen Zeitraum ab 2001 fehl. Denn in diesem Zeitraum galt schon seit l344ngerem der 334berschul-dungsbegriff des 247 19 Abs. 2 InsO, nach dem eine positive Fortf374hrungsprog-nose f374r sich allein eine Insolvenzreife des Schuldners nicht ausr344umen kann, sondern lediglich f374r die Bewertung seines Verm366gens nach Fortf374hrungs- oder Liquidationswerten von Bedeutung ist (vgl. Sen.Beschl. v. 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171). F374r den in dem Senatsurteil aaO zugrunde ge-legten zweistufigen 334berschuldungsbegriff ist damit die rechtliche Grundlage entfallen. In der Zeit nach Bekanntwerden des Senatsurteils vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) konnte auch kein Zweifel mehr daran bestehen, dass Forderungen der Gesellschafter aus Eigenkapital ersetzenden Darlehen bei Fehlen eines den dortigen Anforderungen entsprechenden Rangr374cktritts im 334berschuldungsstatus zu passivieren sind. Das gilt auch bei einer etwaigen Bewertung des Schuldnerverm366gens nach Fortf374hrungswerten, weil die von dem Senat (aaO) angef374hrten Gr374nde f374r die Passivierung hierauf in gleicher Weise zutreffen und Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Darlehen zu den Insolvenzforderungen geh366ren (vgl. 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). 2. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht (stillschweigend) davon aus, dass die H366he des Ersatzanspruchs eines Neugl344ubigers nicht un-ter Abzug der auf ihn entfallenden und erst nach Abschluss des Insolvenzver-fahrens 374ber das Verm366gen der Gesellschaft feststehenden Insolvenzquote zu errechnen ist. An der gegenteiligen Auffassung im Urteil vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181, 201) h344lt der Senat nicht fest. Der gegen 247 64 Abs. 1 GmbHG versto337ende Gesch344ftsf374hrer ist verantwortlich daf374r, dass es zu der Kreditge-w344hrung des Neugl344ubigers an die insolvenzreife Gesellschaft 374berhaupt ge-kommen ist. Es w344re deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, den Neugl344ubiger darauf zu verweisen, dass er mit der Geltendmachung seines Schadensersatz- 20 - 12 - anspruchs gegen den Gesch344ftsf374hrer bis zum Abschluss des Insolvenzverfah-rens zuwarten m374sse. Vielmehr ist dem in voller H366he ersatzpflichtigen Ge-sch344ftsf374hrer entsprechend 247 255 BGB - Zug um Zug gegen Zahlung seiner Ersatzleistung - ein Anspruch auf Abtretung der Insolvenzforderung des Neu-gl344ubigers gegen die Gesellschaft zuzubilligen, um dem schadensersatzrechtli-chen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen (vgl. Altmeppen ZIP 1997, 1173, 1181 sowie - zum Umfang des Ersatzanspruchs gem. 247 64 Abs. 2 GmbHG - BGHZ 146, 264, 278 f.). Die Abtretung der dem Erf374llungsinteresse entsprechenden Insolvenzforderung des Neugl344ubigers rechtfertigt sich daraus, dass diese bei pflichtgem344337em Verhalten des Gesch344ftsf374hrers nicht entstan-den w344re und er dem Neugl344ubiger nur Ersatz seines negativen Interesses schuldet (vgl. insoweit BGHZ 126, 181, 201). 3. Auf durchgreifende Bedenken st366337t allerdings die (bisherige) Ansicht des Berufungsgerichts, in die Schadensberechnung des negativen Interesses der Kl344gerin (BGHZ 126, 181, 201) seien die vereinbarten, bis 30. September 2003 aufgelaufenen Bankzinsen einzubeziehen. Das w344re nur dann richtig, wenn die Kl344gerin allein mit eigenen Kapitalreserven arbeiten w374rde, welche sie zu anderweitiger Kreditvergabe h344tte einsetzen k366nnen (247 252 ZPO), wenn es nicht zu einer Erh366hung des an die Schuldnerin ausgereichten Darlehenskapi-tals im Zeitraum einer etwaigen Insolvenzverschleppung gekommen w344re. Wie sich aus den Ausf374hrungen der Kl344gerin zur Begr374ndung ihres Hilfsantrags er-gibt, hat sie aber offenbar die von ihr gew344hrten Kredite refinanziert und kann 21 - 13 - deshalb im Rahmen des negativen Interesses nur die Refinanzierungskosten ersetzt verlangen. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 20.01.2005 - 3 O 15/04 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 28.07.2005 - 6 U 225/05 -
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