BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 234/07 Verk374ndet am: 29. September 2008 R366der Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247247 30 Abs. 1, 31 Abs. 1, 5 a.F., 43 Abs. 2, 3, 4 a) Das gem344337 247 30 Abs. 1 GmbHG gebundene Gesellschaftsverm366gen ist nach den allgemeinen, f374r die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrunds344tzen festzustel-len; dabei sind Gesellschafterdarlehen auch im Fall eines Rangr374cktritts stets zu passivieren. b) Schadensersatzanspr374che gegen einen GmbH-Gesch344ftsf374hrer wegen gem344337 247 30 Abs. 1 GmbHG verbotener Auszahlungen (247 43 Abs. 3 GmbHG) verj344hren gem344337 247 43 Abs. 4 GmbHG in f374nf Jahren ab der jeweiligen Zahlung. Unterl344sst der Gesch344ftsf374hrer die Geltendmachung von R374ckforderungsanspr374chen der Gesellschaft gegen den Zahlungsempf344nger (247 31 Abs. 1 GmbHG) bis zum Ein-tritt der Verj344hrung dieser Anspr374che (hier 247 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG), wird dadurch nicht eine weitere Schadensersatzverpflichtung gem344337 247 43 Abs. 2 GmbHG mit einer erst von da an laufenden Verj344hrungsfrist gem344337 247 43 Abs. 4 GmbHG ausgel366st. BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 29. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter der A. GmbH (nachfolgend Schuldnerin), deren Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer der Beklagte zu 1 war. Wei-tere Gesellschafterin war seine Ehefrau, die Beklagte zu 2. Beide hatten im Ok-tober 1997 ein privates Darlehen in H366he von ca. 550.000,00 DM bei ihrer Bank aufgenommen. Zur R374ckf374hrung dieses Darlehens zahlte die Schuldnerin in der Zeit von November 1997 bis Juni 2000 insgesamt 260.000,00 DM (132.935,89 200) auf das Bankkonto der Beklagten. Der - erst im Oktober 2001 erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen 1 - 3 - durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in H366he von circa 485.000,00 DM auf, wobei Gesellschafterdarlehen in H366he von circa 963.000,00 DM passiviert waren (Rev.Begr. S. 2 mit Hinweis auf BGHZ 171, 46 Tz. 1). Im September 2003 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet und der Kl344ger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er be-antragte am 30. Dezember 2004 den Erlass eines Mahnbescheids gegen beide Beklagten wegen einer Hauptforderung von 132.935,89 200 unter der Bezeich-nung "private Darlehenstilgung aus Verm366gen der A. GmbH vom 1.1.1997 bis 31.12.2003". Gleichzeitig beantragte er einen Mahnbescheid mit derselben Forderungsbezeichnung gegen den Beklagten zu 1 wegen einer Hauptforderung von 129.663,93 200. Beide Mahnbescheide wurden anschlie337end zugestellt. Mit seiner Klage hat der Kl344ger von den Beklagten als Gesamtschuld-nern R374ckzahlung der auf ihr Privatkonto geflossenen 132.935,89 200 mit der Be-hauptung verlangt, die Schuldnerin habe den Betrag entweder als Darlehen an die Beklagten oder ohne Rechtsgrund geleistet. Die Beklagten haben dies mit der Ma337gabe bestritten, dass es sich im Verh344ltnis zu ihnen um die R374ckzah-lung eines der Schuldnerin gew344hrten Gesellschafterdarlehens gehandelt habe. Weiter haben die Beklagten die Einrede der Verj344hrung erhoben. Das Landge-richt hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 15.338,76 200 und den Beklagten zu 1 zu einer weiteren Zahlung von 117.597,13 200, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb im Wesentlichen erfolglos. Mit seiner - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte zu 1 die Beseitigung seiner Beschwer. 2 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 3 Die Revision f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung an einen ande-ren Zivilsenat des Berufungsgerichts (247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit durch das angefochtene Urteil zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist. 4 I. Das Berufungsgericht (dazu Dahl/Schmitz NZG 2008, 653) meint, es k366nne dahinstehen, ob die Anspruchsgrundlage f374r die geltend gemachte For-derung in 247 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, in 247 31 Abs. 1 GmbHG oder in 247 812 BGB zu sehen sei. Die Zahlungen der Schuldnerin auf das Privatkonto der Beklagten h344tten gegen 247 30 Abs. 1 GmbHG versto337en. Wie in einem gegen den Beklag-ten zu 1 ergangenen Urteil des Berufungsgerichts vom 28. Juli 2005 (dazu BGHZ 171, 46) festgestellt, sei die Schuldnerin seit Ende 1996 insolvenzreif gewesen. Die Gesellschafterdarlehen von circa 963.000,00 DM h344tten Eigen-kapital ersetzt und seien in der vorgelegten 334berschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996, die einen Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM ausweise, mangels einer Rangr374cktrittserkl344rung der Beklagten zu Recht passiviert wor-den. R374ckzahlungsanspr374che des Kl344gers aus 247 31 GmbHG seien allerdings bis auf einen Teilbetrag von 5.112,92 200 (wegen der von der Schuldnerin im Mai und Juni 2000 geleisteten Zahlungen von je 5.000,00 DM) verj344hrt. Die f374nfj344h-rige Verj344hrungsfrist des 247 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG sei durch die von dem Kl344ger im Dezember 2004 beantragten Mahnbescheide wegen Unklarheit der Anspruchsbezeichnung (247 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) noch nicht gehemmt worden. Dies sei erst durch Zustellung der Anspruchsbegr374ndung des Kl344gers am 19. April 2005 geschehen. Ungeachtet dessen und unabh344ngig von den Vor-aussetzungen einer "l344ngeren Verj344hrungsfrist" gem344337 247 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG hafte der Beklagte zu 1 jedoch gem344337 247 43 Abs. 2 GmbHG f374r die Un- - 5 - einbringlichkeit der verj344hrten Anspr374che, weil er als Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, ihre Anspr374che gegen ihn und seine Ehe-frau aus 247247 31 GmbHG, 812 BGB rechtzeitig vor Verj344hrungseintritt geltend zu machen oder den Kl344ger als Insolvenzverwalter dazu zu veranlassen. Der Schadensersatzanspruch aus 247 43 Abs. 2 GmbHG sei von dem Ersatzanspruch aus 247 31 Abs. 1 GmbHG zu unterscheiden und verj344hre erst f374nf Jahre sp344ter als der letztere. II. Das Urteil h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 5 1. Zu Recht r374gt die Revision, dass die Feststellungen des Berufungsge-richts schon die Annahme der Voraussetzungen eines Prim344ranspruchs der Schuldnerin bzw. des Kl344gers gegen den Beklagten zu 1 aus 247 31 Abs. 1 GmbHG nicht zu tragen verm366gen. 6 a) Das angefochtene Urteil l344sst nicht klar erkennen, von welchem Sach-verhalt es ausgeht. Nach dem - prozessual ma337geblichen - Vortrag des Kl344gers sollen die Zahlungen der Schuldnerin auf das Bankkonto der Beklagten im Ver-h344ltnis zu ihnen "darlehensweise oder ohne Rechtsgrund erfolgt" sein. Beides haben aber die Beklagten mit der Ma337gabe bestritten, dass mit den Zahlungen eines der Darlehen zur374ckgef374hrt worden sei, welche die Beklagten der Schuld-nerin gew344hrt h344tten. Feststellungen dazu fehlen. Aus den vorinstanzlichen Ur-teilen ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Kl344ger den Vortrag der Beklagten hilfsweise zu Eigen gemacht hat (vgl. zu diesem Erfordernis Sen.Urt. v. 14. Februar 2000 - II ZR 155/98, ZIP 2000, 716 m.Nachw.) und er den Beklag-ten zu 1 - wie die Revision meint - wegen unzul344ssiger R374ckgew344hr eigenkapi-talersetzender Darlehen gem344337 247247 30, 31 GmbHG analog (vgl. BGHZ 90, 370) in Anspruch nehmen will. 7 - 6 - Soweit der Kl344ger Zahlungen der Schuldnerin "ohne Rechtsgrund" be-hauptet, handelt es sich der Sache nach um Entnahmen aus dem Gesell-schaftsverm366gen, die bei - hier gegebener - Einigkeit der Gesellschafter nur unter den Voraussetzungen des 247 30 GmbHG unzul344ssig, aber nicht rechts-grundlos i.S. von 247 812 BGB w344ren (vgl. BGHZ 148, 167, 171; 173, 1, 14 Tz. 30). Voraussetzung f374r etwaige Erstattungsanspr374che der Schuldnerin bzw. des Kl344gers aus 247 31 GmbHG wegen unzul344ssiger Entnahmen, die auch bei der Tilgung von Gesellschafterschulden mit Gesellschaftsmitteln vorliegen k366n-nen (vgl. BGHZ 60, 330; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. 247 30 Rdn. 17), w344re jedoch der Nachweis, dass die Schuldnerin in den jeweiligen Zahlungszeitpunkten eine Unterbilanz aufwies. In diesem Fall w344re auch die von dem Kl344ger alternativ behauptete Darlehensgew344hrung der Schuldnerin entsprechend 247 30 GmbHG unzul344ssig gewesen und ein sofort f344lliger R374ckfor-derungsanspruch gem344337 247 31 GmbHG entstanden (vgl. BGHZ 157, 72). 8 Eine bilanzielle sogar insolvenzrechtliche 334berschuldung der Schuldnerin "seit Ende 1996" behauptet der Kl344ger zwar unter Hinweis auf das in einem Rechtsstreit zwischen dem Beklagten zu 1 und seiner Bank ergangene Urteil des Berufungsgerichts vom 20. Juli 2005. Darauf und auf eine in jenem Rechts-streit vorgelegte "334berschuldungsbilanz" (mit einem Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM) st374tzt sich das Berufungsgericht auch in der vorliegenden Sa-che. Der erkennende Senat hat aber das genannte Urteil inzwischen durch Ur-teil vom 5. Februar 2007 (II ZR 234/05, BGHZ 171, 46) - u.a. wegen unzurei-chender Feststellungen zum 334berschuldungszeitraum (aaO Tz. 8 f.) - aufgeho-ben. 9 b) Zu Recht r374gt die Revision unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 5. Februar 2007 aaO Tz. 9, dass aus der 334berschuldungsbilanz per Ende 1996 nicht gefolgert werden k366nne, die - immerhin bis September 2003 weiter 10 - 7 - existierende - Schuldnerin sei im gesamten Zahlungszeitraum von November 1997 bis Juni 2000 374berschuldet gewesen. Die Beklagten haben dies, was die Revisionserwiderung 374bersieht, ausweislich der Gr374nde des angefochtenen Urteils bestritten. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt dem Kl344ger. 11 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revision kommt es allerdings f374r den vom Kl344ger geltend gemachten Prim344ranspruch wegen an-geblich unzul344ssiger Entnahmen aus dem Gesellschaftsverm366gen (247247 30, 31 GmbHG) - anders als f374r den Tatbestand einer Krise i.S. des Eigenkapitaler-satzrechts (vgl. dazu Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, ZIP 2006, 996) - weder auf eine 334berschuldung i.S. von 247 19 InsO noch darauf an, ob die Ge-sellschafterdarlehen der Beklagten von circa 963.000,00 DM Eigenkapitaler-satzcharakter hatten und - wegen fehlendem Rangr374cktritt der Beklagten - in einem 334berschuldungsstatus der Schuldnerin zu passivieren w344ren (dazu BGHZ 146, 264). Das gem344337 247 30 GmbHG gebundene Gesellschaftsverm366gen ist vielmehr nach den allgemeinen f374r die Jahresbilanz geltenden Grunds344tzen festzustellen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG aaO 247 30 Rdn. 11 m.w.Nachw.). Dabei sind Gesellschafterdarlehen nicht nur bei fehlendem Rang-r374cktritt (dazu Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 103/93, BGHZ 124, 282, 284 m.w.Nachw.), sondern stets zu passivieren (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 10. Aufl. 247 30 Rdn. 24 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich aaO 247 30 Rdn. 10). Das entsprach auch schon in der Zeit vor Erlass des - ohnehin nur den 334berschuldungsstatus betreffenden - Senatsurteils vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) ganz herrschender Meinung selbst f374r den Fall eines Rang-r374cktritts (vgl. BFH BStBl. II 1993, 502; Kleindiek in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 7.20 m.w.Nachw.). All das 344ndert aber nichts daran, dass es hier an hinreichenden Feststel-lungen zum Vorliegen der Voraussetzungen der 247247 30, 31 Abs. 1 GmbHG fehlt, 12 - 8 - weil aus der Bilanz per Ende 1996 nicht ohne weiteres gefolgert werden kann, die Schuldnerin habe im gesamten Zahlungszeitraum eine Unterbilanz aufge-wiesen. Dazu bed374rfte es "dichterer" Feststellungen zu den jeweiligen Bilanz-jahren. Die Sache ist insoweit nicht entscheidungsreif, weil den Parteien gem344337 247 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den von ihnen und dem Berufungsgericht verkannten Gesichtspunkten in tats344chlicher Hinsicht vorzutragen. 2. Unrichtig entschieden und nicht entscheidungsreif ist die Sache auch hinsichtlich der Verj344hrungsfrage. 13 a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hier nicht offen blei-ben, ob die von dem Kl344ger geltend gemachten Prim344ranspr374che aus 247 31 Abs. 1 GmbHG der f374nfj344hrigen Verj344hrungsfrist gem344337 247 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 247 12 Abs. 1, 247 6 Abs. 3 EGBGB) unterliegen, oder ob statt dessen - wegen etwaiger "b366slicher Handlungsweise" des Beklagten zu 1 i.S. von 247 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG - "eine l344ngere Verj344hrungsfrist" ein-greift. Unter den nach fr374herem Recht zur Anwendung der Regelverj344hrung (247 195 BGB i.V.m. Art. 229 247 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) f374hrenden Vorausset-zungen des 247 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG k344me nach der 334berleitungsvor-schrift des Art. 229 247 12 Abs. 2 EGBGB die nunmehr zehnj344hrige Verj344hrungs-frist gem344337 247 31 Abs. 5 Satz 1 n.F. GmbHG zur Anwendung (vgl. dazu Palandt/ Heinrichs BGB 67. Aufl. Art. 229 247 12 EGBGB Rdn. 4 sowie zu 247 19 Abs. 6 GmbHG Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 16 ff.). Danach w344ren die etwaigen Erstattungsanspr374che des Kl344gers aus 247 31 Abs. 1 GmbHG insgesamt nicht verj344hrt. Sie w344ren dagegen, wie das Berufungsge-richt selbst sieht, bei Anwendung der jeweils mit den einzelnen Zahlungen der Schuldnerin beginnenden f374nfj344hrigen Verj344hrungsfrist gem344337 247 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 247 12 Abs. 1, 247 6 Abs. 3 EGBGB) gro337en- 14 - 9 - teils verj344hrt. Das Gleiche gilt, wie nachfolgend auszuf374hren ist, f374r etwaige, mit 247 31 Abs. 1 GmbHG konkurrierende Schadensersatzanspr374che des Kl344gers gegen den Beklagten zu 1 als Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin aus 247 43 Abs. 3 GmbHG im Hinblick auf die f374nfj344hrige Verj344hrungsfrist gem344337 247 43 Abs. 4 GmbHG. 15 b) Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es komme auf die Voraus-setzungen des 247 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG nicht an, weil der Beklagte zu 1 als Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin gem344337 247 43 Abs. 2 GmbHG daf374r hafte, dass die durch die verbotenen Auszahlungen (247 30 GmbHG) entstandenen Er-stattungsanspr374che der Schuldnerin gegen ihn selbst und seine Ehefrau aus 247 31 Abs. 1 GmbHG nicht rechtzeitig vor deren etwaiger Verj344hrung gem344337 247 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG beigetrieben worden seien. Zu Recht r374gt die Revision, dass die daraus gefolgerte Verdoppelung der Verj344hrungsfristen des 247 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG und des 247 43 Abs. 4 GmbHG im Gesetz keine Grundlage findet. aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats beginnt die Ver-j344hrungsfrist f374r Schadensersatzanspr374che gegen einen GmbH-Gesch344ftsf374hrer gem344337 247 43 Abs. 2, 4 GmbHG mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Ein-tritt des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase schon bezifferbar sein muss; es gen374gt die M366glichkeit einer Feststellungsklage (BGHZ 100, 228, 231 f.). Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesell-schaft von den anspruchsbegr374ndenden Tatsachen kommt es - selbst bei deren Verheimlichung durch den Gesch344ftsf374hrer - nicht an (vgl. Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 - II ZR 112/03, ZIP 2005, 852). Die subjektive Ankn374pfung des Verj344hrungsbeginns in 247 199 Abs. 1 BGB gilt nur f374r die "regelm344337ige" (247 195 BGB), nicht aber f374r die spezialgesetzliche Verj344hrungsfrist gem344337 247 43 Abs. 4 GmbHG, die nach wie vor (vgl. 247 198 Satz 1 BGB a.F.) mit der Entste- 16 - 10 - hung des Anspruchs zu laufen beginnt (vgl. 247 200 Satz 1 BGB; Gro337komm.z.GmbHG/Paefgen, 247 43 Rdn. 158; Baumbach/Hueck/Z366llner/ Noack, GmbHG 18. Aufl. 247 43 Rdn. 57; H374ffer, AktG 8. Aufl. 247 93 Rdn. 37; a.A. Michalski/Haas, GmbHG 247 43 Rdn. 233). Ebenso wenig entsteht dadurch, dass der Gesch344ftsf374hrer gegen ihn gerichtete Schadensersatzanspr374che aus 247 43 Abs. 2 GmbHG verj344hren l344sst, erneut ein Schadensersatzanspruch (vgl. Z366llner/Noack aaO Rdn. 59; OLG K366ln NZG 2000, 1137). bb) F374r Anspr374che nach der im vorliegenden Fall einschl344gigen - von dem Berufungsgericht nicht erw344hnten - Vorschrift des 247 43 Abs. 3 GmbHG gilt nichts anderes. Diese Vorschrift regelt nur einen Sonderfall eines Schadenser-satzanspruchs gem344337 247 43 Abs. 2 GmbHG, wie aus dem Wort "insbesondere" deutlich wird (vgl. Gro337komm.GmbHG/Paefgen aaO 247 43 Rdn. 141; vgl. auch 247 93 Abs. 3 AktG: "namentlich"; dazu Gro337komm.z.AktG/Hopt, 4. Aufl. 247 93 Rdn. 239). Danach ist ein Gesch344ftsf374hrer schon dann "zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des 247 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Verm366gen der Gesellschaft gemacht 205 wor-den sind". Bereits in der gegen 247 30 GmbHG versto337enden Auszahlung liegt die haftungsbegr374ndende Pflichtverletzung, wobei ein Verschulden i.S. des 247 43 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 122, 336, 340) zu vermuten ist (vgl. BGHZ 152, 280, 284). Der Schaden der Gesellschaft liegt hier schon in dem Liquidit344tsab-fluss - ohne R374cksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsanspr374-che gegen den Zahlungsempf344nger gem344337 247 31 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 157, 72, 78; Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 1166 f.; H374ffer aaO 247 93 Rdn. 22 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck/Z366llner/Noack aaO 247 43 Rdn. 48 f.). Ihre erfolgreiche Beitreibung kann zwar den genannten Aus-zahlungsschaden entfallen lassen (vgl. H374ffer aaO). Geschieht dies nicht, wird aber dadurch auch bei Uneinbringlichkeit des Anspruchs gegen den Zahlungs-empf344nger aus 247 31 Abs. 1 GmbHG nicht erneut ein Schaden dem Grunde 17 - 11 - nach bzw. ein weiterer Schadensersatzanspruch gem344337 247 43 Abs. 2 GmbHG ausgel366st, sondern verbleibt es bei dem in 247 43 Abs. 3 GmbHG geregelten Schadensersatzanspruch, der gem344337 247 43 Abs. 4 GmbHG in f374nf Jahren ab seiner Entstehung (durch die verbotene Auszahlung) verj344hrt. 18 Da die Verj344hrungsfrist des 247 43 Abs. 4 GmbHG selbst bei Verheimlichen der sch344digenden Handlung nicht erst mit dem Ende des Verschweigens be-ginnt (Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 aaO), kann durch Unterlassung entspre-chender Hinweise gegen374ber anderen Organpersonen oder dem Insolvenzver-walter der Gesellschaft erst recht nicht eine erneute Verj344hrungsfrist in Lauf gesetzt werden. Die dem Berufungsgericht offenbar vorschwebenden Grund-s344tze der Sekund344rverj344hrung bei der Anwalts- und Steuerberaterhaftung (vgl. BGHZ 94, 380) finden hier keine Anwendung. c) Das angefochtene Urteil stellt sich hinsichtlich der Verj344hrungsfrage auch nicht aus anderen Gr374nden im Ergebnis als richtig dar: 19 aa) Handelt es sich, wie hier, um mehrere Auszahlungen aus dem Ge-sellschaftsverm366gen, die jeweils nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des 247 30 GmbHG unzul344ssig sind, beginnt die Verj344hrungsfrist des 247 43 Abs. 4 GmbHG - ebenso wie diejenige gem344337 247 31 Abs. 5 GmbHG - mit der jeweiligen und nicht erst mit der letzten Zahlung (vgl. Gro337komm.z.GmbHG/Paefgen aaO 247 43 Rdn. 160; Gro337komm.z.AktG/Hopt aaO 247 93 Rdn. 437). 20 bb) Eine mit 247 43 Abs. 3 GmbHG konkurrierende, der Regelverj344hrung (247 195 BGB a.F., 247247 195, 199 Abs. 1 BGB n.F.) unterliegende Haftung des Be-klagten zu 1 als Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer wegen Verletzung der gesell-schafterlichen Treuepflicht, wie von dem erkennenden Senat in F344llen einer Verm366gensentnahme ohne Willen der Mitgesellschafter angenommen (vgl. Sen.Urt. v. 28. Juni 1982 - II ZR 121/81, ZIP 1982, 1073; v. 14. September 21 - 12 - 1998 - II ZR 175/97, ZIP 1999, 240), scheidet hier in Anbetracht des einver-nehmlichen Handelns der beiden Beklagten als alleinigen Gesellschaftern der Schuldnerin aus. Eine haftungsbegr374ndende Treuepflichtverletzung gegen374ber der Gesellschaft liegt in der Mitwirkung an einer gegen 247 30 GmbHG versto-337enden Zahlung nicht (BGHZ 142, 92, 96). Die dar374ber hinausgehenden Vor-aussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung aus 247 826 BGB (BGHZ 173, 246 "TRIHOTEL") sind ebenso wenig dargetan wie die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten zu 1 aus 247247 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB. Es kann daher hier offen bleiben, ob f374r die subjektive Ankn374pfung des Beginns der Regelver-j344hrung gem344337 247 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 247 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB (dazu BGHZ 171, 1, 7 Tz. 19 ff.) auf den Kenntnisstand des Kl344gers als Insol-venzverwalter abzustellen w344re. d) Eine abschlie337ende Entscheidung zugunsten des Beklagten zu 1 in der Verj344hrungsfrage ist dem Senat verwehrt, weil es nach allem auf die von dem Berufungsgericht ausdr374cklich offen gelassene Tatfrage ankommt, ob dem Beklagten zu 1, wie von dem Kl344ger behauptet, eine "b366sliche Handlungsweise" i.S. von 247 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG vorzuwerfen ist (vgl. oben II 2 a). 22 Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 136, 125, 131 m.w.Nachw.) handelt ein Gesellschafter "b366slich", wenn er die Auszahlung in Kenntnis ihrer Unzul344ssigkeit entgegennimmt, also wei337, dass bereits eine 334berschuldung oder eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszahlung das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Verm366gen nunmehr angegrif-fen wird. Dies zu beurteilen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters (vgl. auch BGHZ aaO S. 131 f.), und l344sst sich gegenw344rtig nicht abschlie337end beurteilen, weil schon die objektive Voraussetzung einer Unterbilanz im (gesamten) Zeit-raum der Zahlungen der Schuldnerin nicht festgestellt ist (vgl. oben II 1 b). An-dererseits schlie337t die Tatsache, dass der Beklagte zu 1 den Jahresabschluss 23 - 13 - der Schuldnerin f374r 1996 erst im Oktober 2001 und weitere Bilanzen offenbar nicht aufgestellt hat, ein b366sliches Handeln nicht zwangsl344ufig aus, das viel-mehr auch dann vorliegen kann, wenn der Gesellschafter die M366glichkeit eines Versto337es erkennt und sich weiterer Erkenntnism366glichkeit verschlie337t (vgl. Hachenburg/Goerdeler/W. M374ller, GmbHG 8. Aufl. 247 31 Rdn. 69). 24 III. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach erg344nzendem Sachvortrag der Parteien, zu treffen. Soweit es darauf ankommen sollte, wird das Berufungsge-richt auch die Ausf374hrungen der Revisionserwiderung zur Frage einer Verj344h-rungshemmung durch die beiden Mahnbescheide zu w374rdigen haben. Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 08.02.2006 - 5 O 154/05 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2006 - 6 U 330/06 -
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