II ZR 234/09 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 234/09 Verkündet am: 20. September 2011 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG § 93 Abs. 3 Nr. 4, § 116 Satz 1; AktG (i.d.F. des Art. 1 Nr. 4 des StückAG vom 25. März 1998, BGBl. I S. 590) § 205 Abs. 4 a) Eigene Aktien der Gesel lschaft können nicht als Sacheinlage eingebracht werden. Der Verzicht auf den Anspruch auf Rückerstattung von darlehensweise an die Gesellschaft überlassenen Aktien steht dem Einbringen als Sacheinlage jedenfalls dann gleich, wenn er in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehensgewährung verei n- bart wurde. b) Der organschaftliche Vertreter einer Gesellschaft, der selbst nicht über die erfo r derliche Sachkunde verfügt, kann den strengen Anforderungen an eine ihm obliegende Prüfung der Rechts lage und an die Beachtung von Gesetz und Rechtsprechung nur genügen, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offe n- legung der erforderlichen Unterlagen von einem una b hängigen, für die zu klärende Frage fachlich quali fizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfä l- tigen Plausibilitätskontrolle unte r zieht. c) Das Aufsichtsratsmitglied, das über beruflich erworbene Spezialkenntnisse verfügt, unte r- liegt, soweit sein Spezialgebiet betroffen is t, einem erhöhten Sorgfalt s maßstab. BGH, Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. September 2011 durch den Vorsitzende n Richter Dr. Berg mann , die Richter in Dr. Reichart und die Richter Dr. Drescher , Born und Su n der für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 11. Zivilsenat, vom 18. September 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurüc k verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der I . AG (im Folgenden: Schuldnerin). Die Beklagten zu 1 und 2 waren Mitglieder des Vorstands, der Beklagte zu 3 war stellvertretender Vorsitzender des Au f- sicht s rats der Schuldnerin. Er war zugleich Partner einer Anwaltskanzlei, die ständige Beraterin der Schul dnerin war. Das Grundkapital der Schuldnerin von 31.234.000 DM war in 15.617.150 nennwertlose Stückaktien eingeteilt . Die A k- tionäre der Schuldnerin beschlossen am 9. Februar 2000 durch Satzungsänd e- 1 - 3 - rung die Schaffung eines genehmigten Kapitals. Der Vorstand wurde ermäc h- tigt, das Kapital durch Ausgabe bis zu 7,8 Mio . neuer Aktien gegen Bar - oder Sacheinlage bis zum 31. Januar 2005 zu erhöhen. Er wurde außerdem ermäc h- tigt, das Bezug s recht der Aktionäre auszuschließen, um bis zu 1,5 Mio. neue Aktien zum Zweck d es Erwerbs von Beteiligungen gegen Überlassung von A k- tien der Gesellschaft auszugeben. Außerdem ermächtigte die Hauptversam m- lung den Vorstand, bis zum 31. Juli 2001 eigene Aktien bis zu 10 % des dam a- ligen Grundkapitals über die Börse oder außerhalb der Bör se zu erwerben, von den damaligen Aktionären aber nur zum Kaufpreis von 1 t- geltlich. Die I . S . GmbH & Co. KG, deren einzige Kommand i- tistin und Alleingesellschafterin der Komplementärin die Schuldnerin war, kaufte am 16. Mai 2000 den einzigen Geschäftsanteil der P . GmbH für 4,8 Mio. DM. Der Kaufpreis sollte in Höhe von 1,6 Mio. DM durch Aktien der Schuldnerin b e glichen werden. Die Schuldnerin kaufte am 24. Mai 2000 80 % der Aktien der K . B . V . Am 23. Juni 2000 wurde vereinbart, dass statt der Schuldnerin die I . In . GmbH, deren Alleingesellschafterin die Schuldnerin war, die A k- tien erwerben sollte. Als Kaufpreis waren 70,5 Mio. NLG vereinbart, davon sol l- ten 27.924.000 NLG bezahlt werden; der Restkaufpreis sollte durch 2 50.000 Aktien der Schuldnerin beglichen werden. Eine etwaige Differenz zum verei n- barten Kaufpreis sollte durch weitere Lieferung von Aktien oder Barzahlung ausgegl i chen werden. Am 6. Juni 2000 erwarb die I . In . GmbH 80 % der Akti en der französischen T . P . Group, wobei wieder ein Teil des Kau f- preises mit Aktien der Schuldnerin bezahlt werden sol l te. 2 3 4 - 4 - Der Beklagte zu 2 hatte die Vorstellung, dass die Schuldnerin sich die für den Erwerb der Unternehmensbeteili gungen erforderl i chen Aktien über eine Kapitalerhöhung unter Ausnutzung des genehmigten Kapitals beschaffen kö n- ne, um mit den ausgegebenen neuen Aktien den Kaufpreis zu b e gleichen. Der Beklagte zu 3 und der Steuerberater der Schuldnerin wiesen da r auf hin, dass der dazu notwendige Erwerb eigener Aktien wegen § 71 AktG nach deutschem Aktienrecht nicht zulässig sei. Der Beklagte zu 2 schlug daraufhin vor, dass sich die Schuldnerin die zur Begleichung des Kaufpreises benötigten Aktien von e i- nem Fonds leihe, die Rückgewähr durch die Ausgabe einer entsprechende n Anzahl von Aktien an diesen aus einer Kapitalerhöhung bewirke, wobei die Ei n- lageleistung des Fonds durch Verzicht auf seine Wertpapierdarlehensrückza h- lungsforderung erbracht werden kö n ne. Der Aufsichtsr at der Schuldnerin beschloss am 12. Juli 2000 in Anw e- senheit beider Vorstände auf Vorschlag des Beklagten zu 3, die für den Erwerb der Beteiligungen notwendigen 679.133 Aktien durch ein Wertpapierdarl e hen der D . AG, der Mehrheitsaktionärin der Schul dnerin, an der der B e klagte zu 1 mittelbar 34 % hielt, zu beschaffen und es mit neuen Aktien aus einer K a- p i talerhöhung zurückzuführen. Am 5. September 2000 übereignete die D . AG aufgrund eines Wertpapierdarlehensvertrags der Schuldnerin 679.133 Aktien. Diese schloss Wertpapierdarlehensverträge mit der I . In . GmbH über 465.334 Aktien und mit der I . S . GmbH & Co. KG über 20.452 Aktien ab. Zugleich beschloss der Vorstand unter Mitwirkung der Beklagten s- gabe von 679.133 Aktien an die D . AG zum Ausgabekurs von 43,97 Aktie. Die D . AG sollte die Einlage durch Verzicht auf die Rückforderung aus dem Wertpapierdarlehensvertrag erbri ngen. Der Aufsichtsrat mit dem B e- klagten zu 3 stimmte der Kapitalerhöhung am gleichen Tag zu. Die D . AG, für die unter anderem ebenfalls die Beklagten zu 1 und 2 handelten, zeic h- 5 6 - 5 - nete die Aktien und verzichtete auf die Rückforderung der darlehen sweise übe r- lassenen Aktien. Am 6. Dezember 2000 wurde die Kapitalerhöhung im Handel s- register eingetragen. In der Folgezeit erhielt die D . AG die neuen Aktien. Insgesamt verwendete die Schuldnerin 582.092 Aktien für den Erwerb der Unternehmensbetei ligungen, die restlichen von der D . AG erhaltenen A k tien verblieben bei ihr und wurden im September 2001 eingezogen. Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung eines Teilbetrags von 10.000.000 g vom 5. September 2000 geschaffenen Aktien (29.861.478,01 Landgericht hat der Klage stattgegeben, die Berufung der Beklagten führte zur Kl a geabweisung. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Kl ä gers. En tscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache. I. Das Berufungsgericht (OLG Hamburg, NZG 2010, 309) hat ausgeführt, es liege ein Verstoß gegen § 71 AktG in Verbindung mit § 57 AktG vor. Die g e- wählte Konstruktion stelle sich als Anwendungsfall des Erwerbs eigener A k tien durch die Gesellschaft dar. Die vereinbarte Sacheinlage sei aus diesem Grunde und im Übrigen auch deshalb unwirksam gewesen, weil von vorneherein nicht beabsi chtigt gewesen sei, die von der D . AG gewährten Aktien zurüc k- zu geben (§ 117 BGB). Aufgrund der Unwirksamkeit der Sacheinlageverpflic h- tung sei die Bareinlageverpflichtung aufgelebt. Die Beklagten treffe auch ein Ve r schulden. Da den Beklagten nach den unter anderem vom Steuerberater 7 8 9 10 - 6 - der Schuldnerin geäußerten Bedenken habe klar sein müssen, dass die Kap i- talerhöhung in Verbindung mit dem Anteilserwerb problematisch war, hätte z u- sätzlich zu der zur Zulässigkeit des beabsichtigten Geschäfts eingeholte n B e- gutachtung der Kanzlei des Beklagten zu 3 eine weitere, vor allem unabhängige Meinung eingeholt werden müssen. Allein der Umstand, dass es denkbar e r- scheine, dass der Beklagte zu 3 als Mitglied der Kanzlei Einfluss auf die Begu t- achtung genommen habe, reiche aus, den Vorstandsmitgliedern sehr hohe Sorgfaltspflichten aufzuerlegen. Ein schriftliches Gutachten habe nicht vorgel e- gen; das b e hauptete Vertrauen auf die mündlich erteilte Auskunft zeige, dass die Beklagten zu 1 und 2 nicht die erforderliche Sorg falt beachtet hätten. Allein aufgrund des mündlich Erörterten sei es ihnen unmöglich gewesen, Schwac h- punkte der B e gutachtung zu erkennen. Eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadense r satz gemäß § 93 Abs. 2 und 3 Nr. 4 AktG bzw. § 116 Satz 1, § 93 Abs. 2 und 3 Nr. 4 AktG scheitere jedoch am Vorliegen eines erstattungsfäh i- gen Schadens. Ein tatsächlich zugeflossener Vorteil sei nach den Grundsätzen de r Vorteilsausgleich ung zu berücksichtigen. Der Vorteil der Schuldnerin sei d a rin zu sehen, dass sie durch die Lieferung der Altaktien in die Lage versetzt worden sei, die vertraglichen Verpflichtungen aus den Erwerbsverträgen mit den Eigentümern der K . B.V., T . P . Group und P . GmbH zu erfüllen. Da der Wert der den Tochtergesellschaften zu liefernden Aktien erheblich über dem Wert des Ausgabebetrags der neuen A k- tien gelegen habe, entfalle der Schaden der Schuldnerin in voller H ö he. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht st and. Das Berufungsgericht, das die Ersatzpflicht der Beklagten nach § 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG rechtsfehlerfrei festgestellt hat, hat die Befreiung von den Lieferverpflic h- tungen der Altaktien rechtsfehlerhaft im Wege des Vorteilsausgleichs auf diese Ersatzverp flichtung angerec h net. 11 - 7 - 1. Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagten zu 1 und 2 der Schuldnerin dem Grunde nach schadense r- satzpflichtig sind. Die B e klagten zu 1 und 2 sind der Schuldnerin zum Ersatz verpflichte t, weil sie an die D . AG Aktien ausgegeben haben, obwohl di e- se ihrer Bareinl a geverpflichtung nicht nachgekommen war. Nach § 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG sind die Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft zum E r- satz verpflichtet, wenn Aktien vor Le istung des Ausgabebetrags ausgegeben werden. Die Ersatzpflicht tritt auch ein, wenn die Bareinlagepflicht wegen der U n wirksamkeit einer Sacheinlagevereinbarung entsteht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2008 - II ZR 132/06, BGHZ 175, 265 Rn. 17 - Rheinmöve ). Die D . AG war verpflichtet, den Ausgabebetrag der Aktien von 29.861.478,01 ei n zubezahlen, weil die Festsetzung des Verzichts auf die Rückerstattung des Aktiendarlehens als Sacheinlage unwir k sam war. a) Nach § 205 Abs. 4 Satz 4 AktG in der damals geltenden Fassung des Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktieng e- setz - StückAG) vom 25. März 1998 (BGBl. I S. 590) war der Aktionär verpflic h- tet, den Ausgabebetrag der Aktien (§ 9 Abs. 2 AktG) einzuzahlen, wenn die Ve r träge über Sac h einlagen und die Rechtshandlungen unwirksam waren, weil die in § 205 Abs. 2 Satz 1 AktG vorgeschriebenen Festsetzungen des Vo r- stands zum Gegenstand der Sacheinl a ge, der Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nenn betrag fehlten, die Kapitalerhöhung aber gleichwohl durch Eintr a gung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals wirksam wurde. Die vorgeschriebenen Festsetzungen fehlten auch dann, wenn sie unvollständig, unrichtig oder unklar waren (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 205 Rn. 7; Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 205 Rn. 17). Erst recht stand die Festsetzung einer untauglichen Sacheinlage fehlenden Festsetzungen gleich (vgl. Münch - KommAktG/Pentz, 3. Aufl., § 27 Rn. 48; Heidinger/Benz in Spin d ler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 27 Rn. 84). 12 13 - 8 - b) Der als Sacheinlage festgesetzte Verzicht auf den Anspruch auf Rückerstattung der darlehensweise an die Schuldnerin überlassenen Aktien war kein tauglicher Gegenstand einer Sacheinlage. Eigene Aktien der Gesel l- schaft kö n nen ni cht als Sacheinlage eingebracht werden, weil der Gesellschaft mit der Ü berlassung der alten Aktien als Teil des Grundkapitals real kein neues Kapital zugeführt wird und sie wegen der nach § 272 Abs. 4 Satz 1 HGB in der damals geltenden Fassung des Bilanzri chtlinien - Gesetzes vom 19. Dezember 1985 (BGBl. I S. 2355) notwendigen Sonderrückstellung auch keinen Verm ö- gensz u wachs erhält (Lutter in KK - AktG, 2. Aufl., § 183 Rn. 34; Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 183 Rn. 43; MünchKommAktG/Peifer, 3. Aufl., § 183 Rn. 14). Die D . AG leistete als Sacheinlage Aktien der Schuldn e- rin. Mit dem vorab verabredeten Verzicht auf die Rücke r stattung der erst kurz zuvor darlehensweise überlassenen Aktien wurde nur verschleiert, dass der Schuldnerin die Aktien s elbst überlassen wurden. Im Übrigen kann eine zulä s- sige Sacheinlage auch nicht in der Einlage des Anspruchs auf die Leistung von Aktien zur Erfüllung der Rückgewährschuld aus dem Darlehen gesehen we r- den, weil die Aktien selbst kein tauglicher Einlagegegens tand waren. Zwar konnte die Schuldnerin infolge des in dem Verzicht auf die Rückerstattung von Aktien liegenden Verzichts auf den schuldrechtlichen Belieferungsanspruch A k- tien b e halten, deren Lieferung sie schuldete. In der Sache wurde ihr aber auch dadurc h kein zusätzliches Haftungskapital zugeführt. Dass sie sich einen zur B e schaffung der Aktien erforderlichen Kapitaleinsatz ersparte, steht nicht schon aufgrund des Verzichts fest und wäre gleichfalls keine Zuführung neuen Kap i- tals. c) Die Bareinlagesch uld ist auch nicht durch Verrechnung mit dem Wert der Aktien bzw. der Rückerstattungsforderung, auf die verzichtet wurde, erl o- schen. Der Wert der eigenen Aktien kann nach § 205 Abs. 3, § 27 Abs. 3 AktG, die nach § 20 Abs. 7 EGAktG auch für Einlageleistunge n vor dem 1. September 14 15 - 9 - 2009 gelten, nicht auf die Ba r einlageschuld angerechnet werden. Die Regeln der verdeckten Sacheinlage können auf untaugliche Sacheinlageg e genstände nicht angewendet werden (BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 173/08, BGHZ 184, 15 8 Rn. 18 - Eurobike; Heidinger/Benz in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 27 Rn. 85). Abgesehen davon ist der Schuldnerin wegen der notwe n- digen Bildung von Rückstellungen nach § 272 Abs. 4 Satz 1 HGB a.F. kein a n- rechenbarer Wert z u geflossen. d) Die Bekla gten zu 1 und 2 trifft auch ein Verschulden. Die Beklagten können sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsg e- richts nicht darauf berufen, die Rechtslage falsch eingeschätzt und die Unwir k- samkeit der Festsetzung der Sacheinlage nich t erkannt zu haben. Ein Orga n- mitglied muss wie jeder Schuldner für einen Rechtsirrtum einstehen, wenn er schuldhaft gehandelt hat. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsir r- tums sind strenge Maßstäbe anzulegen. Ein Schuldner muss die Rechtslage sorgf ältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterl i- che Rechtsprechung sorgfältig beachten (BGH, Urteil vom 11. Januar 1984 - VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303; Urteil vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, ZIP 1994, 1350, 1351; Urteil v om 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014; Urteil vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, WM 2006, 2011 Rn. 19; Urteil vom 25. Okt o ber 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 Rn. 13; Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, ZIP 2010, 1335 Rn. 3). Dabe i trifft grundsätzlich den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353; Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, ZIP 2010, 1335 Rn. 3). aa) Die Beklagten zu 1 und 2 haben sich a llerdings ein Verschulden der Rechtsanwälte der Anwalts kanzlei des Beklagten zu 3 nicht zurechnen zu la s- sen. Der Schuldner hat zwar für die unrichtige Rechtsauskunft eines Erfüllung s- 16 17 - 10 - gehilfen nach § 278 BGB einzustehen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, WM 2006, 2011 Rn. 20; Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 Rn. 22). Die Rechtsanwälte der Anwalts kan z- lei des Beklagten zu 3 waren aber nicht Erfüllungsgehilfen des Vorstands. Der Vorstand haftet grundsätzlich nur für eigenes Verschulden. Eine Zurechnung des Verschuldens beauftragter Dritter nach § 278 BGB kommt nur in Frage, wenn das Vorstandsmitglied eine Hilfsperson in die Erfüllung eigener Verbin d- lichke i ten einschaltet (BGH, Urteil vom 31. März 1954 - II ZR 57/53, BGHZ 13, 61, 66 zur GmbH; MünchKommAktG/Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 161). Wenn ein Vorstand im Namen der Gesellschaft Dritte einschaltet, bedient er sich dieser regelmäßig nicht zur Erfü l lung eigener Verbindlichkeiten, vielmehr sollen diese im Pflichtenkreis der G esellschaft tätig werden. Die Beklagten zu 1 und 2 haben die Anwalts kanzlei des Beklagten zu 3 nicht zur Erfüllung ihrer Geschäftsleite r- pflichten im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung und der Beschaffung der Aktien zug e zogen. bb) Um den strengen Anfo rderungen an die dem Vorstand obliegende Prüfung der Rechtslage und die Beachtung von Gesetz und Rechtsprechung zu genügen, reicht eine schlichte Anfrage bei einer von dem organschaftlichen Vertreter für fachkundig gehaltenen Person durch die Gesellschaft nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan , das selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt, unter umfassender Darstellung der Ve r- hältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhän gigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Beruf s- träger beraten lässt und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen Plausibil i- tätskontrolle unterzieht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16 ff. [zur Prüfu ng der Insolvenzreife durch einen Wir t- schaftsprüfer]; OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2386, 2389; Fleischer, NZG 2010, 121 ff.). 18 - 11 - cc) Diesen Anforderungen sind die Beklagten zu 1 und 2 nicht gerecht geworden. (1) Dass der Beklagte zu 3, der gleichzeitig Re chtsanwalt ist, in der Au f- sichtsratssitzung vom 12. Juli 2000 das Transaktionsmodell vorgeschlagen hat, die Aktien durch ein Wertpapierdarlehen der D . k- s- tung der Vorstandsmitglieder und ersetzt eine eigenständige Prüfung nicht. Der Vo r stand kann sich nicht unter Berufung auf eine unzutreffende Beratung durch den Aufsichtsrat im Rahmen seiner Aufsichtsratstätigkeit, die Teil der Überw a- chung s pflicht ist (BG H, Urteil vom 25. März 1991 - II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129 f.), entlasten. Vorstandsmitglieder können sich nicht darauf berufen, der Aufsichtsrat habe sie ungenügend überwacht oder fehlerhaft beraten. Die Überwachungspflichten des Aufsichtsrats bestehe n n e ben den Pflichten des Vorstands (§ 93 Abs. 4 Satz 2 AktG). Die Beratung zur Beschaffung der Aktien und die Mitwirkung bei der Durchführung der Kapitalerhöhung gehörten zu den Aufgaben des Aufsichtsrats. Die Beschaffung der Aktien für große Unterne h- mens akquisitionen zählt zu den übergeordneten Fragen der Unternehmenspol i- tik, mit denen sich der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Überwachungstäti g keit zu befassen hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1991 - II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 132). Mit der Durchführung d er Kapitalerhöhung musste er sich schon w e- gen der nach § 205 Abs. 2 Satz 2 AktG erforderlichen Zustimmung befassen. Daraus, dass der Beklagte zu 3 bei der Aufsichtsratssitzung das Wertpapierda r- lehen und die Rückführung mit neuen Aktien aus der Kapitalerhöh ung vorg e- schlagen hat, konnten die Vorstandsmitglieder im Übrigen auch noch nicht en t- nehmen, dass der Vorgang, die Aktien zu leihen und aus einer Kapitalerhöhung zurüc k zuführen, der erstmals von dem Beklagten zu 2 entwickelt worden war, auf seine rechtlich e Zulässigkeit geprüft wo r den war. 19 20 - 12 - (2) Die Beklagten zu 1 und 2 werden auch nicht dadurch entlastet, dass der Beklagte zu 3 mit der Erstellung eines Abwicklungskonzepts beauftragt wurde und die dazu erforderlichen Verträge von der Kanzlei des Beklagten zu 3 ausgearbeitet wurden. Soweit sie keinen Anlass für eine rechtliche Überpr ü fung sahen, weil das Abwicklungskonzept durch eine Rechtsanwalts kanzlei erstellt wurde, kann sie das schon deshalb nicht entlasten, weil ein Rechtsirrtum nicht entschuldigt ist, wenn eine Überprüfung der Rechtslage unterlassen worden ist. Die bloße A n- nahme der Beklagten zu 1 und 2, dass bei der Erstellung des Abwicklungsko n- zepts die rechtlichen Voraussetzungen der Sacheinlage überprüft wurden, e r- setzt eine Beratung und gegebe nenfalls eine Nachfrage nicht. Die Vertragsg e- staltung allein bietet auch keine Grundlage für eine Überprüfung der Plausibilität der Auskunft. (3) Auch die im Berufungsurteil einmal als mündliche Auskunft, das a n- dere Mal als Gutachten bezeichnete Inform ation durch die Kanzlei des Bekla g- ten zu 3 genügt für eine Entlastung der Beklagten zu 1 und 2 nicht. Die darl e- gungs - und beweispflichtigen Beklagten zu 1 und 2 haben Inhalt und Umfang dieser Information nicht näher dargelegt und das Berufungsgericht dazu info l- gedessen auch keine Feststellungen getroffen. Damit lässt sich schon nicht feststellen, dass die Beratung ihrem Inhalt und Umfang nach den strengen A n- forderungen genügte und über eine mündliche Auskunft auf eine schlichte A n- frage hinausging, den Bekla gten zur Kenntnis gelangte und einer Plausibilität s- kontrolle z u gänglich war. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine mündliche Beratung nicht genügen lassen, schon weil sie in diesem Fall, der für die B e klagten zu 1 und 2 erkennbar weder einfach gelagert noch besonders eilbedürftig war, die notwe n- 21 22 23 24 - 13 - dige Plausibilitätsprüfung nicht erlaubte. Dabei hat es vor dem Hintergrund, dass die ursprünglich vom Beklagten zu 2 vorgesehene Vorgehen s weise, sich die Aktien durch eine Kapitalerhöhung unter Ausnutzu ng des genehmigten K a- pitals zu beschaffen, vom Beklagten zu 3 und dem Steuerberater der Schuldn e- rin als nicht durchführbar bezeichnet worden war, zu Recht erhöhte Anford e- rungen gestellt. Den Beklagten zu 1 und 2 war damit noch einmal vor Augen geführt word en, dass nach deu t schem Recht jeder Erwerb von eigenen Aktien durch die Gesellschaft nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zulässig ist. Dem B e klagten zu 2 mussten diese Voraussetzungen und der aus § 272 Abs. 4 Satz 1 HGB a.F. folgende beschränkte Wert eigener Akt i en für die Gesellschaft als Finanzvo r stand bekannt sein. Hinzu kommt, dass der in der Satzung der Schuldnerin vorgesehene Weg, als Sacheinlage im Rahmen einer Kapitalerh ö- hung unmittelbar die Beteiligung zu erwerben, ebenso wenig beschritten wu rde wie der unentgeltliche Erwerb von Aktien von den Altaktionären bzw. der E r- werb für 1 D . AG für einen deutlich über 1 e- schränkungen, die nicht grundlos in die Satzung aufgenommen waren, umga n- gen werden sollten. Ein solches Vorgehen verlangte nicht nur eine gründliche rechtliche Prüfung durch einen für diese Frage fachlich qualifizierten Berufstr ä- ger, sondern auch eine besonders kritische Plausibi litätspr ü fung. Außerdem haben die Beklagten zu 1 und 2 nicht vorgetragen, dass und gegebenenfalls welche Plausibilitätsprüfungen sie angestellt haben. Das Ve r- schulden entfällt nicht, wenn von einer Plausibil i tätsprüfung abgesehen oder sie schuldhaft fe hlerhaft vorgenommen wird. Das Ve r trauen in die Fachkompetenz der Kanzlei des Beklagten zu 3 ersetzt die Plausibilitätsko n trolle nicht. dd) Die Beklagten zu 1 und 2 werden entgegen der Revisionserwiderung auch nicht dadurch entlastet, dass weder der Sa cheinlagenprüfer noch das R e- 25 26 - 14 - giste r gericht die Untauglichkeit der Sacheinlage erkannt haben. Der Vorstand ist unabhängig von der zeitlich nachfolgenden Prüfung verpflichtet, nur taugl i- che Sacheinlagen zuzulassen. Die Beklagten zu 1 und 2 konnten sich auch n icht allein aufgrund der Eintragung der Kapitalerhöhung nach Prüfung durch das Registergericht darauf verlassen, dass der Gegenstand der Sacheinlage wir k sam festgesetzt war. Nach § 205 Abs. 4 Satz 3 und 4 AktG a.F. entstand die Bareinlageverpflichtung, die Voraussetzung einer Haftung der Beklagten zu 1 und 2 ist (§ 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG), nur, wenn die Kapitalerhöhung trotz der Unwirksamkeit der Festsetzungen eingetragen wurde, weil sie vom Registerg e- richt nicht erkannt wu r de. 2. Auch der Beklagte zu 3 is t als Aufsichtsrat der Schuldnerin ersat z- pflichtig. Schuldhaft handelnde Aufsichtsratsmitglieder haften nach § 116 Satz 1, § 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG, wenn Aktien vor Leistung der Bareinlage au s- gegeben werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2008 - II ZR 132/ 06, BGHZ 175, 265 Rn. 17 - Rheinmöve). Im Rahmen ihrer Überwachungspflichten haben sie auch im Rahmen von Kapitalerhöhungsmaßnahmen dafür zu sorgen, dass der Vo r stand seine Aufgaben ordnungsgemäß in Übereinstimmung mit Gesetz und Satzung erfüllt, und haben gegebenenfalls einzugreifen und den Vorstand zu richtigem Verhalten anzuhalten. Der Beklagte zu 3 hat schon dadurch gegen seine Pflichten verstoßen, dass er den Vorstand dahin beraten hat, als Sacheinlage den Verzicht der D . AG auf ihren Anspr uch auf Rückgewähr der erst kurz zuvor überlassenen Aktien zuzulassen, und gegen die fehlerhafte Festse t zung einer untauglichen Sacheinlage nicht eingeschritten ist, sondern ihr zug e stimmt hat (§ 205 Abs. 2 Satz 2 AktG a.F.). Der Beklagte zu 3 handelte auch schuldhaft. Er kann sich als Rechtsa n- walt angesichts der eindeutigen Rechtslage grundsätzlich nicht auf einen u n- verschuldeten Rechtsirrtum berufen. Dass er in der Organfunktion als Aufsicht s- 27 28 - 15 - rat, nicht in seinem Beruf als Rechtsanwalt tätig war, führt nicht dazu, dass nur ein durchschnittlicher, für alle Aufsichtsratsmitglieder geltender Sorgfaltsma ß- stab auf ihn anzulegen ist. Das Aufsichtsratsmitglied, das über beruflich erwo r- bene Spezia l kenntnisse verfügt, unterliegt, soweit sein Spezialgebiet betroff en ist, insoweit einem erhöhten Sorgfaltsmaßstab (MünchKo m mAktG/Habersack, 3. Aufl., § 116 Rn. 28; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 116 Rn. 17; Mertens in KK - AktG, 2. Aufl., § 116 Rn. 57; Heidel/Breuer/Fraune, AktG, 3. Aufl., § 116 Rn. 3; Dryg alla in K. Schm i dt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 116 Rn. 37; Hölters/Hambloch - Gesinn/Gesinn, AktG, § 116 Rn. 10; Dreher, Festschrift Bo u jong, 1996, S. 71, 80; Semler, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1489, 1505; aA Hopt/Roth in Gro ß komm. AktG, 4. Aufl., § 116 Rn. 52; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 116 Rn. 3). Das Aufsichtsratsmitglied, das über besondere Fachkenntnisse verfügt, ist gegenüber der Gesellschaft ve r pflichtet, diese einzusetzen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2006 - II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 17; Urteil vo m 2. April 2007 - II ZR 325/05, ZIP 2007, 1056 Rn. 16; Beschluss vom 27. April 2009 - II ZR 160/08, ZIP 2009, 1661 Rn. 6), und wird nicht selten wegen dieser speziellen Kenntni s se in den Aufsichtsrat gewählt. 3. Der Schuldnerin ist auch ein Schaden im S inn von § 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG in Höhe der entgangenen Bareinlage entstanden. Entgegen der Auffa s- sung der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 und 2 fehlt es nicht an einem Schaden, weil die Bareinlageforderung gegen die D . AG, die bereits A n- fan g Dezember 2000 nicht mehr leistungsfähig war, von vorneherein unei n- bringlich war. Der Schaden nach § 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG besteht darin, dass der Gesel l schaft nicht spätestens bei der Ausgabe der Aktien Kapital tatsächlich zufließt. Ein Schaden im Sinn de s § 93 Abs. 2 AktG mit einer Vermögensdiff e- renz muss nicht entstehen (vgl. RGZ 159, 211, 230). Solange der Bareinl a- geanspruch vollwertig ist, entsteht mit der Ausgabe der Aktien auch kein Sch a- den im Sinn einer Vermögensdifferenz, weil der Anspruch auf Bare inlagelei s- 29 - 16 - tung dem Wert des vorenthaltenen Kapitals en t spricht. Wie im Fall des § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG (BGH, Urteil vom 20. September 2010 - II ZR 78/09, BGHZ 187, 60 Rn. 14 - Doberlug) ist im Fall von § 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG aus diesem Grund keine schadens rechtliche Gesamtsaldierung vorzunehmen. Auf die Durchsetzbarkeit der Bareinlag e forderung kommt es ebenfalls nicht an. Das Gebot, Aktien erst nach Leistung der Bareinlage auszugeben, soll gerade vor dem Ausfall der Bareinlageforderung schützen. Mit der Lei s tungsunfähigkeit der D . AG, die bereits bei Ausgabe der Aktien vorgelegen haben soll, ist der Schaden vielmehr u n widerruflich eingetreten (vgl. RGZ 159, 211, 231). 4. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Befreiung von den Li e- ferverpflich tungen der Altaktien im Wege des Vorteilsausgleichs auf die Ersat z- verpflichtung angerec h net. a) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Kapitalerhöhungsvorgang der Gesel l- schaft zugeflossene Vermögensvorteile im Weg der Vorteilsausgleichung auf die Ersatzverpflichtung anzurechnen sind (vgl. RGZ 159, 211, 231 f.; Hopt in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 240; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. § 93 Rn. 259; Mertens/Cahn in KK - AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 134; Münc h- KommAktG/Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 205). Auch wenn keine schadensrechtl i- che Gesamtsaldierung vorzunehmen ist, soll sich die Gesellschaft nicht au f- grund eines Fehlers der Organmitglieder auf deren Kosten bere i chern. b) Zu U nrecht hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit der Erfü l- lung der Verpflichtung zur Lieferung von Aktien an ihre Tochtergesellscha f ten und die Befreiung von dieser Verpflichtung als anrechenbaren Vorteil anges e- hen. Dass die Schuldnerin durch von der D . AG überlassene Altaktien in die L a ge versetzt wurde, die Lieferverpflichtung an die Tochtergesellschaften zu 30 31 32 - 17 - erfüllen, und sich die Aktien nicht mehr auf dem Markt besorgen musste, ist kein Vermögensvorteil. Die Schuldnerin war verpflichtet, der D . AG die überlassenen Aktien nach § 812 Abs. 1 BGB zurückzugewähren. Die Verträge über die Wertpapierleihe und der nachfolgende Verzicht auf die Rückforderung der Aktien waren nach § 205 Abs. 4 Satz 1 AktG a.F. unwirksam. Mit der We i- tergabe der A ktien an die Tochtergesellschaften wurde ihr die Rückgabe u n- möglich, so dass sie nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz in der Höhe des We r- tes der Aktien und im Wert des vermeintlich erlangten Vorteils schuld e te. III. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). 1. Es sind noch Feststellungen dazu zu treffen, ob der Schuldnerin anr e- chenbare Vermögensvorteile durch die Verwertung der Aktien zuflossen. Ihre Tochtergesellschaften er warben mit den überlassenen Aktien Anteile an den verschiedenen Zielgesellschaften. Der Schuldnerin flossen dadurch Verm ö- gensvorteile zu, wenn dies zu einer Werterhöhung der Tochtergesellscha f ten geführt hat. Soweit diese Vermögensvorteile den Wertersatzan spruch der D . AG nach § 818 Abs. 2 BGB überstiegen, wären sie als unmittelbar aus dem Vorgang entstandene Vermögensvorteil e zur Vermeidung einer Bere i- cherung der Schuldnerin auf den Ersatzanspruch gegen die Beklagten anz u- rechnen. Die Beklagten, die als Ersatzpflichtige für zugeflossene Vorteile darl e- gungs - und beweispflichtig sind (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 ZIP 2010, 1397 Rn. 26), haben vorgetragen, dass der Wert der Unternehmensbeteiligungen den Wert der ausstehenden Einla geforderung e r- heblich übersteige und die erworbenen Anteile mit Buchgewinnen später we i- terveräußert wo r den sei en . Es ist nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass der Wert der mit den Altaktien erkauften Gesellschaftsanteile den Wertersat z- anspruch und den Wert des A n spruchs auf Rückgabe der nicht verbrauchten 33 34 - 18 - Aktien, der durch die Einziehung unmöglich gemacht wurde, übersteigt. Dabei ist den Beklagten zunächst die Gelegenheit zu geben, zu dem mit den erwo r- benen Unternehmensbeteiligungen verbundenen Wertzuw achs der Tochterg e- sellschaften, auf den es nach dem Urteil des Berufungsgerichts bisher nicht ankam, und dem Anteil, der dabei auf die ve r wendeten Altaktien entfällt, noch vorzutragen. Dagegen ist der Wert der erworbenen Unternehmensanteile bis zur Höhe des Wertersatzanspruches nicht als Vorteil anzurechnen. Insoweit sind der Schuldnerin keine bleibenden Vermögensvorteile entstanden, weil dem Verm ö- genszuwachs die Verbindlichkeit gegenüber der D . AG gegenüberstand. Dass die D . AG die Verb indlichkeit nicht geltend gemacht hat, führt noch zu keinem dauerhaft bei der Schuldnerin verbleibenden Vorteil. Da der Schaden im Sinn von § 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG im Ausbleiben der Bareinlage besteht und g e rade keine schadensrechtlich e Gesamtsaldierung vorzunehmen ist, kann der infolge der Unwirksamkeit der Sacheinlagefestlegung entstandene Bereich e- rungsanspruch auch nicht nachträglich auf den Bareinlageanspruch der Schuldnerin angerechnet und insoweit seine unterlassene Durchsetzung a ls . AG hätte mit dem Werte r- satzanspruch auch weder gegen den Anspruch der Schuldnerin auf Leistung der Bareinlage aufrechnen können (§ 66 Abs. 1 AktG) noch die Bareinlage durch Verzicht auf den Wertersatz anspruch erbringen können, weil dann unz u- lässig eine Sacheinlage an die Stelle der Bareinl a ge getreten wäre. 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat d a rauf hin, dass die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptete Prüfung der Frage der S achkapitalerhöhung durch den Partner B . der Anwaltskanzlei des B e- klagten zu 3 und die mündliche Erörterung der Wirksamkeit, bei der er betont haben soll, dass auf diesem Wege eine wirksame Kapitalerhöhung erfolgen 35 36 - 19 - könne, den Anforderungen nicht g enügt. Damit wird nicht mehr als die mündl i- che An t wort auf eine schlichte Anfrage bei einer von dem organschaftlichen Vertreter für fachkundig geha l tenen Person durch die Gesellschaft vorgetragen. Ber g mann Reich art Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 08.12.2006 - 404 O 157/05 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.09.2009 - 11 U 183/07 -

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