BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 234/10 Verkündet am: 17. November 2011 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133 B, 157 C; Verwaltungsrecht/Allgemeine Grundsätze Zum Recht auf Rückforderung eines auf privatrechtlicher Grundlage gewäh r ten I n vestitionszuschusses wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften bei der Verwirkl i chung des gefördert en Projekts. BGH, Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 234/10 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2011 durch den V izepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Wöstmann, Seiters und Tombrink für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. Oktober 2010 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Ko sten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungs - gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung der für die Einrichtung einer Software - Factory und des e - port - d . gewährten Investitio nsz u- schüsse in Anspruch. Die Klägerin , die frühere Landesbank N . - W . , ist aus einer Abspaltung (unter anderem) des Geschäftsbereichs Investitionsbank N. - W . aus dem Vermögen der W . L . Girozentra le ent standen. S ie ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Die Investitionsbank 1 2 - 3 - hat im Rahmen der Zuschussgewährung nach dem regionalen Wirtschaftsfö r- derungsprogramm (RWP) auf der Grundlage eines Rahmenvertrags mit dem Ministerium für Wirt schaft, Mittelst and, Technologie und Verkehr des Landes Nordrhein - Westfalen die Aufgabe, RWP - Mittel zuzusagen und entsprechend den Weisungen des Ministeriums auszuzahlen. Die Beklagte, hier das Sonde r- vermögen " Verpachtung Technologiezentrum D . " , empfing Investition s- zuschüsse für zwei ihrer Vorhaben . I. Die Beklagte beantragte am 28. Februar 2002 bei dem Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand, Technologie und Verkehr einen Investitionszuschuss aus Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe " Verbesser ung der regionalen Wir t- schaftsstruktur " zum Umbau des ehe maligen Betriebsgeländes des M. - P . - I . zur Software - Factory. In dem vorformulierten Antrag bestätigte die Beklagte, dass die Vergabe öffentlicher Aufträge für die beantragten Inve stitionen unter Einhaltung der Verdingungsordnung für Bauleistung en (VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Baulei s- tungen - (VOL/A) sowie des Gemeinschaftsrechts und vor allem der gemei n- schaftlichen Richtlinien über die Vergabe öffe ntlicher Bau - und Lieferaufträge und der Art. 30, 52 und 59 des EWG - Vertrags erfolge . Der Baubeginn war in dem Antrag für den 1. Januar 2002 und das Ende des Bauvorhabens mit dem 31. De zember 2003 angegeben. Unter dem 3. November 2003 bewilligte die Kläge rin Zuschü ss e in Höhe von 859.608,54 797.468,15 i- gungsschreiben enthielt un ter Nummer 4 der " Auflagen/Hinweise " folgende Klausel : 3 - 4 - " Die Vorgaben der Europäischen Kommission zur öffentlichen Au f- tragsvergabe sowie die nationalen Regelungen der VOB, VOL und VOF in Verbindung mit dem Erlass des Finan zministers NRW vom 16. 12. 1997 - I D 1 - 044 - 3/8 - sind zu beachten. " Dem Schreiben waren außerdem Allgemeine Bedingungen für Investit i- onszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen aus dem region alen Wirtschaftsfö r- derungsprogramm des Landes Nordrhein - Westfalen beigefügt. In diesen Allg e- meinen Bedingungen war unter Nummer 9.2. festgelegt, dass die Investition s- bank NRW aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die sofortige Rückzahlung des Zuschusses fordern k önne , insbesondere wenn der Zuschussempfänger die in der Zusage festgelegten Bedingungen und Auflagen nicht erfüll e . Nach Nummer 11 dieser Bedingung en unterlag das Rechtsverhältnis zwischen der Investitionsbank NRW und dem Zuschu ssempfänger dem pr ivaten Recht. In dem in Nummer 4 der " Auflagen/Hinweise " in Bezug genommenen Erlass des Finanzministerium s des Landes Nordrhein - Westfalen vom 16. De - zember 1997 betreffend die " Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtb e- achtung der Verdingungsordnung f ür Bauleistung en (VOB/A) und der Verdi n- gungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL/A) " war ausgeführt, dass die Zuschussempfänger die VOB und die VOL zu beachten ha tten . Verstoße der Zuwendungsempfänger gegen die se Grundsätze, wenn z. B. bei der Auftragsvergabe die sich aus der VOB/VOL ergebenden besonderen Wirtschaftlichkeitsüberlegungen nicht beachte t würden , könne die Bewilligungs - behörde den Zuwendungsbescheid ganz oder teilweise mit Wirkung auch für die Vergangenheit widerrufen und Z uwendungen zurück fordern (§ 49 Abs. 3, § 49a VwVfG NRW). Liege ein schwerer Verstoß gegen die VOB/VOL vor, sei grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheids sowie eine Neufestse t- zung (Kürzung) der Zuwendung angezeigt. Dabei sei davon auszugehen, dass 4 5 - 5 - im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Intere s- se an einer Rückforderung überwiege. Im Interesse eines möglichst einheitl i- chen Verwaltungsvollzugs und zur gebotenen Gleichbehandlung der Zuwe n- dungs empfänger seien bei schweren Verstöß en gegen die VOB/VOL im Rege l- fall förderrechtliche Konsequenzen dergestalt zu ziehen, dass die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt worden sei, von der Fö r- derung ausgeschlossen werde n . Würde die Anwendung dieses Grundsatz es zu einem völligen oder sehr weitgehenden Förderungsaus schluss für die Gesam t- maßnahme und damit zu einer erheblichen Härte für den/die Z uwendungsem p- fänger führen, könn e der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 % der Gesamtzuwe n- dung zuzüglich des Zuwendungsanteil s der durch den Verstoß bedingten Ve r- teuerung beschrä nkt werden. Als schwere Verstöße gegen die VOB/VOL k ä- men insbesondere solche gegen die Vergabeart o hne die im Regelungswerk zugelassenen Sach gründe in Betracht. Die Zuschüsse wurden aufgrund eines Mi ttelabrufs der Beklagten am 16. Dezember 2003 und am 27. Oktober 2004 in voller Höhe ausgezahl t. Dem Mittelabruf vom 5. Dezember 2003 war eine Prüfungsdokumentation eines Wirtschaftsprüfers beigefügt, in de r darauf hingewiesen wurde, dass grundsät z- lich bes chränkte Ausschreibungen nach VOB/A § 3 .1. Abs. 2 durchgeführt wo r- den seien. Die Durchführung beschränkter Ausschreibungen begründe sich nach der VOB/A § 3.3 . Abs. 1c. Hintergrund sei die Dringlichkeit der Maßna h- me. Wie dem Land Nordrhein - W estfalen bekannt gewesen sei, hätten die IT - Center dringend geeignete Räume gebraucht. 2006 überprüfte die Bezirksregierung A . die Verwendung der Mi t- tel. In dem Prüfbericht vom 2. Oktober 2006 verwiesen die Prüfer unter Ziffer 21 darauf, dass nach der VOB/ A die zu dem Projekt gehörigen Vergaben im " off e- 6 7 - 6 - nen Verfahren " mit Veröffentlichung im Bundesanzeiger, I bau, Tageszeitung usw. hätten ausgeschrieben werden müssen. Dringlichkeit im Sinne der VOB habe nicht vorgelegen. Es liege mit der Wahl der falschen Ver gabeart ein Vergabeverstoß vor. Die Bezirksregierung ermittelt e für die Verstöße gegen die Vergabegrundsätze ein Auftragsvolumen in Höhe von 1.540.604 l- ten die Prüfer eine Überzahlung in Höhe von 14.847,56 19. Dezember 2007 for derte die Klägerin neben der überzahlten Summe den gesamten Z uschussbetrag in Höhe von 1.232.483, 51 von der Beklagten z u- rück. II. Mit Antrag vom 15. April 2003 beantragte die Beklagte Investitionsz u- s chüsse für das Projekt e - port - d. . Mit Schreiben vom 19. November 2003 sagte die Klägerin der B eklagten einen zweckgebundenen Investitionsz u- schuss in Höhe von 1.661.896 20. November 2003 über 997.137 i- ben der Klägerin enthielten die gleichen Zusagen, Auflagen und H inweise wie beim Projekt Sofware - Factory . Dem Mittelabruf du rch die Beklagte war ebe n- falls eine Prüfungsdokumentation beigefügt. Auch hierin war darauf hingewi e- sen worden, dass grundsätzlich beschränkte Ausschreibungen durchgeführt worden seien . Hintergrun d sei die Dringlichkeit der Maßnahme gewesen, da der Verkäufer der Immobilie nicht frist - /vertragsgerecht ausgezogen sei und noch erhebliche nicht vorhersehbare Brandschutzmaßnahmen durchzuführen gew e- sen seien. Die Beklagte legte die Verwendungsnachweise v or und auch in di e- sem Fall kam die Bezirksregierung A. in dem Prüfbericht vom 2. Oktober 2006 zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen für eine beschränkte Verg a- 8 - 7 - be nicht vorge legen hätten. Die Verstöße betra fen nach den Ausführungen der Prüfer ein Gesamtvolumen von 615.096,2 2 forderte die Kläger in mit Schreiben vom 19. Dezember 2007 und 17. Juni 2008 den Zuschussbetrag in Höhe von 492.076, zurück. III. Das Landgericht hat die Beklagte in Höhe von 14.847,56 h- lung wegen einer anteiligen Kürzun g der Investitionszuschüsse verurteilt, weil die veranschlagten Kosten nicht erreicht wurden. Im Übrigen - und für das R e- vision sverfahren allein von Bedeutung - hat es die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin ihren K lageantrag und die B eklagte mit ihrer Anschlussberufung den Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Ber u- fung und die Anschlussberufung hatten keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläg e- rin ihren Zahlungsantrag in Höhe von 1.725. 560 ,49 Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und En t- scheidung an das Berufungsgericht. 9 10 11 12 - 8 - I. Das Berufun gsgericht hat einen Anspruch auf Rückzahlung der Investit i- onszuschüsse wegen Verstoßes gegen die Vergabevorschriften verneint. Die Bestimmung in den Zusagen , dass die Vorgaben der Europäischen Kommiss i- on zur öffentlichen Auftragsvergabe sowie die nationale n Regelungen der VOB, VOL und VOF in Verbindung mit dem Erlass des Finanzministers des Landes NRW zu beachten seien, sei als Auflage zu den jeweiligen Bewilligungen der Fördermittel zu bewerten. Es handele sich nicht um rechtsgeschäftliche Verei n- barungen v on Vertragspartnern. Gegen diese Auflage habe die Beklagte nicht verstoßen. Eine Auflage entfalte erst Außenwirkung mit der Bekanntgabe des Bescheids. Solle die Auflage rückwirkende Kraft haben, müsse dies in dem B e- scheid ausdrücklich geregelt sein. Hieran fehle es. Die Formulierung der Aufl a- ge, wonach die Regelung der VOB zu beachten sei, verdeutliche, dass die Au f- lage sich auf ein zukünf tiges Tun richte. Es sei bei der Vergabe öffentlicher Förderungsmittel bei Bauvorhaben regelmäßig so, dass die Bewilligu ngsb e- scheide zu einem Zeitpunkt ergingen, zu dem das zu fördernde Bauvorhaben weitge hend abgeschlossen sei. Der jenige Zuwendungsempfänger, dem Fö r- dermittel während der Ausführung des Bauvorhabens zugesagt würden, dürfe regelmäßig darauf vertrauen, dass die bisher durchgeführte Projektrealisierung förderunschädlich sei. Dies Vertrauen bestehe insbesondere insoweit, als b e- reits durchgeführte Maßnahmen nicht mehr änderbar seien. A us der Zusage der Beklagten im Förderantrag folge k eine andere Betrachtungsweise. Mit ihrer Bestätigung in ihrem Antrag, wonach die Vergabe öffentlicher Aufträge unter Einhaltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen erfolge, habe die B e- kla g te keine Verpflichtung zur Rückerstattung der Zuschüsse für den Fall eines Verstoßes gegen di e Ausschreibungsregeln der VOB übernommen. Die Bekla g- te habe im Zeitpunkt ihres Antrags nicht gewusst, dass der Zuschussgeber den 13 - 9 - Bewilligungsbescheid mit einer Auflage versehen werde, die an eine n Verstoß gegen die VOB/A die Rückzahlungsvoraussetzung knüp f e . Der Zuschussgeber sei dadurch nicht rechtlos gestellt. Er habe die Möglichkeit, in den Antragsfo r- mula ren beziehungsweise bei Genehmigung des Beginns der Projektrealisi e- rung vor Erlass eines Bewilligungsbescheids dem Zuwendungsempfänger mi t- zuteilen, das s die noch zu bewilligenden Fördermittel davon abhängig seien, dass für das gesamte Verfahren, einschließlich begonnener Realisierung en , die VOB zu beachten sei und die beantragte Bewilligung in Verbindung mit einer entsprechenden Auflage unter Anordnung e iner Zahlungsverpflichtung ergehen werde. Im Übrigen stehe dem Rückforderungsanspruch entgegen, dass die Kl ä- gerin ihr Ermessen nicht ausgeübt habe. Dies könne sie auch nicht im gerichtl i- chen Verfahren nachholen. Es sei auch ein schwerwiegender Verstoß der B e- klagten gegen die Auflagen der Klägerin zu verneinen. Die Auflagen unter Nummer 4 der Bewilligungsbescheide nähmen hinsichtlich eines Verstoßes g e- gen die VOB jeweils Bezug auf den Erlass des Finanzministers NRW vom 16. Dezember 1997. Hier habe die B eklagte gute Gründe dargelegt, die die b e- schränkte Ausschreibung der Bauleistung rechtfertigten. Es möge dahinstehen, ob diese Umstände in ihrer Gesamtheit objektiv die Annahme rechtfertig t en, dass die öffentliche Ausschreibung unzweckmäßig gewesen sei. Je denfalls se i- en die Erwägungen, die die Beklagte zur Durchführung der beschränkten Au s- schreibung veranlassten, nicht so fern liegend, dass im Rahmen der zu treffe n- den Ermessensentscheidung eine Rückforderung der Zuschüsse gerechtfertigt sei . 14 - 10 - II. Die Revision der Klägerin ist begründet. Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. M it der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht verneint we r- den. 1. Bei beiden geförderten Vorh aben kann sich e in Rückzahlungsanspruch der Kläge rin aus einem Verstoß der Beklagten gegen Nummer 4 der der Zus a- ge zugrunde gelegten Bed ingun gen in Verbindung mit den Allgemeinen Bedi n- gungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen ergeben. a) Die Beklagte hat nach dem Vortrag der Klägerin gegen die Vergab e- vorschriften verstoßen, weil die Voraussetzungen für eine beschränkte Au f- tragsvergabe nicht vorlagen. Dies ist revisionsrechtlich zugrunde zu legen, da das Berufungsgericht keine abweiche nden Feststellungen getroffen hat. b) Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, bei der Verpflichtung der Beklagten, die Vorgaben des Vergaberechts zu beachten, handele es sich um eine Auflage im Sinne von § 36 VwVfG NW mit der Folge, dass diese Regelung mangels ausdrücklicher Anordnung keine rückwirkende Kraft habe und deshalb nur nach Erlass des " Bewilligungsbescheids " begang e- ne Verstöße erfassen könne . Die zwischen der Klägerin und der Beklagten g e- schlossene Vereinbarung über die Zu wendung eines zweckgebundenen Inve s- t i tionszuschusses ist ihrer Natur nach ein privatrechtlicher Vertrag. Diese Ei n- ordnung als privatrechtlicher Vertrag ist auch in Numm e r 11 der Allgemeinen Bedingungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen n iederg e- legt. Die Klägerin hat auch nicht in Abweichung davon für die Bewilligung der 15 16 17 18 - 11 - Investitionszuschüsse die Form eines Verwaltungsakts gewählt. An der Einor d- nung des Rechtsverhältnisses der Parteien als zivilrechtlich ändert auch der Umstand nichts, das s es sich bei der Klägerin um eine Anstalt des öffentlichen Rechts handelt (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhäl t- nisse der öffentlich - rechtlichen Kreditinstitut e in Nordrhein - Westfalen vom 2. Juli 2002, GV . N R W . S. 284 ). Die Klägerin ha t in der Hingabe der Zuwendung nicht von einem Sonderrecht Gebrauch gemacht, das ihr als Träger hoheitlicher B e- fugnisse zugestanden hätte. Vielmehr hat sie die Zuschussgewährung auf der Grundlage der Regeln des allgemeinen bürgerlichen Rechts durchgeführt (vgl. BVerwG NJW 2006, 2568). Daraus folgt, dass die von der Klägerin verwendeten Nebenbestimmu n- gen sich als Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, die nach zivilrechtl i- chen Maßstäben auszulegen sind. An die Auslegung der ausgesprochenen Z u- sagen der Klägerin und der dort aufgeführten Nebenbestimmung durch das B e- rufungsgericht ist der Senat nicht gebunden, da die Bedingungen der Klägerin im gesamten Land Nordrhein - Westfalen Verwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163 , 321, 323). c) Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normale r- weise beteiligten Ve rkehrskreise verstanden werden (BGH, Versäumnisurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 244/08, NJW 2010, 293 Rn. 11). Zwar mag nach diesen Grundsätzen die Auslegung der Nummer 4 der Zusage aufgrund ihrer Formulierung im Präsens noch dahingehend gerechtfertig t sein, dass l e- diglich in der Zukunft liegende Verstöße gegen die Vergabevorschriften erfasst sein sollten. Jedenfalls aber u nter B erücksichtigung der im Antrag durch die 19 20 - 12 - Beklagte selbst abgegebenen Erklärung, dass die Vergabevorschriften eing e- halten würde n, hält die rechtliche Bewertung der allgemeinen Bestimmung in der Zusage der Klägerin durch das Berufungsgericht einer Prüfung nicht stand. Es mag zwar mit der Bestätigung dieser Ziffer noch nicht die Übernahme einer Verpflichtung zur Rückerstattung der Z uschüsse für den Fall eines Verstoßes gegen die Ausschreibungsregeln der VOB übernommen worden sein. Mit dieser Erklärung wusste die Beklagte jedoch, dass die Einhaltung der Vergabevo r- schriften für die Zusage der Investitionszuschüsse von Bedeutung sein w ü rde. Da die Zusage in der Nummer 4 der Nebenb est immung en die Voraussetzung der Einhaltung der Vergabevorschrift en , wie in dem Zuschussantrag ausdrüc k- lich erklärt, wieder aufgreift, ist auch für den durchschnittlichen Empfänger di e- ser Investitionszuschüsse klar und deutlich zu erkennen, dass eine Förderung nur erfolgt, wenn die Vergabevorschriften eingehalten werden - beziehungs - weise, wenn die Förderzusage den Auftragsvergaben nach folgt - eingehalten wurden. Ein Vertrauen darauf, ohne Bindung an die Vergabe voraussetzung vor der Zusage der Investitionsmittel unter Missachtung der zu erwartenden Bedi n- gungen hierfür eine Projektverwirklichung bis zum A bschluss vorantreiben zu dür fen, ohne dabei den Verlust des Subventionsanspruchs befürchten zu mü s- sen, konnte d ie Beklagte nicht haben . Die abgegebene Erklärung im Antrag, die Vergabevorschriften einzuhalten, würde bei dieser Auslegung der Bedingungen der Zusage leerlaufen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt bei der Vertragsauslegung BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, NJW 2005, 2618, 2819) . Die A n- nahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe zum Zeitpunkt ihres Antrags nicht gewusst, dass die Klägerin die Bewilligung des Zuschusses mit einer Au f- lage versehen werde, die an den Verstoß gegen die VOB/Teil A die Rü ckza h- lungsverpflichtung der Subvention knüpfe, ist angesichts der Erklärung im eig e- nen Antrag nicht tragfähig. - 13 - d) Die Rückforderung der Zuschüsse ist auch nicht deshalb ausg e- schlossen, weil die Zuschüsse in Kenntnis des Umstands ausgezahlt wurden , das s beschränkte Vergabeverfahren ge wählt wo r den waren . In dem Mittelabruf der Beklagten hat diese vielmehr ausdrücklich bestätigt, die Bedingung en aus der Zusage erfüllt zu haben. Sie hat darauf hingewiesen, dass die Vorausse t- zungen nach der VOB für die Durc hführung beschränkter Vergabeverfahren vorgelegen hätten. Beide Parteien hatten damit nicht den Willen, die Vorausse t- zungen für die Zuschussgewährung mit der Einhaltung der Vergabevorschriften abzuändern. Die Beklagte hat durch die Begründung ihres Mittela brufs vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass sie die Gültigkeit der Bedingung der Einhaltung der Vergabevorschriften grundsätzlich anerkennt. Die Auszahlung der Zuschü s- se auf diese Erklärung hin lässt nicht den Schluss zu, die Klägerin habe von dieser Beding ung Abstand nehmen wollen. 2. Einem Rückforderungsanspruch lässt sich entge gen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht entgegenhalten, die Klägerin habe bei dem En t- schluss, die Zuschüsse zurückzuverlangen, das ihr obliegende Ermes sen nicht ausg eübt ; dieses Versäumnis könne sie im gerichtlichen Verfah ren nicht mehr nachholen . a) Richtig ist insoweit z unächst der Ausgangspunkt des Berufungsg e- richts, dass eine Ermessensentscheidung durch die Klägerin erforderlich ist. Bei dem Rechtsverhältnis der Parteien handelt es sich um ein solches, auf das die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts anwendbar sind. Die Klägerin erfüllt öffentliche Aufgaben in privatrechtlicher Handlungsform (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2003 - XI ZR 195/02, BGHZ 155, 166, 173 mwN). Im Anwendungsb e- reich des Verwaltungsprivatrechts werden die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert 21 22 23 - 14 - (BGH aaO S. 175) . Es besteht daher nicht nur eine Bindung an d ie Grundrec h- te, insbe sondere den Gleichheitssatz und das daraus folgende Willkürverbot, sondern auch an das Übermaßverbot. Ob aus dem im Verwaltungsprivatrecht anzuwendende n Übermaßverbot abzuleiten ist, es müsse eine Ermessensen t- scheidung getroffen werden, ob überhaupt ein An spruch geltend gemacht we r- den soll (dafür BGH, Urteil vom 29. Oktober 2010 - V ZR 48/10, NJW 2011, 515 Rn. 16 mwN; a.A. BGH, Urteil e vom 13. Juli 2004 - XI ZR 12/03, NJW - RR 2005, 276, 278 und vom 17. Juni 2003 - XI ZR 195/02 aaO S. 175 ff ), kann hier d a- hin stehen. Im vorliegende n Fall ergibt sich die Notwendigkeit einer Ermessen s- e ntscheidung bereits aus der Verwaltungsanweisung vom 16. Dezember 1997 betreffend die Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der VOB/A un d der VOL/A . Danach ist eine Erm essensentscheidung über die Rüc k- forderung der Zuwendung vor gesehen . Da d iese r Erlass mit in die Zusage ei n- bezogen worden ist, ist er auch für die auf privatrechtlicher Grundlage tätige Klägerin bindend . Diese war deshalb verpflichtet, vor Geltendmachung de r Rückforderungsansprüche eine Ermessensentscheidung zu treffen. b ) Rechtsfehlerhaft jedoch hat das Berufungsgericht , wie die Revision zu Recht rügt, eine Ermessen s ausübung durch die Kläge rin verneint. Hierbei hat es maßgeblich darauf abgestellt , der " Rückforderungsbescheid " lasse schon nicht erkennen, dass sich die Klägerin ihres Ermessens überhaupt bewusst g e- wesen sei. Dagegen spricht schon die Formulie rung, dass diese die Rückford e- rung als " angezeigt " an gesehen hat. Zudem hat die Klägerin auf den Er lass des Finanzministers des Landes NRW bezüglich der Rückforderung von Zuschü s- sen wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften Bezug ge nommen . Insoweit handelt es sich um eine er messenslenkende Ver waltungsvorschrift , die als g e- nerelle Ermessensent scheidung anzusehen ist (vgl. Bonk/Schmitz in Ste l- kens/Bonk/Sachs , VwVfG, 7. Aufl., § 1 Rn. 215). Die Klägerin hat sich hier in s- 24 - 15 - besondere darauf bezogen, dass ein schwerer Verstoß gegen die Vergabevo r- schriften im Sinne der Verwaltungsvorschrift vorliege und daher d ie Rückford e- rung gerechtfertigt sei . c) Im Übrigen vermag der erkennende Senat auch nicht die Auffassung des Berufungsgericht s zu teilen , auch im Bereich des Verwaltungsprivatrecht s gelte der Grundsatz , dass dem Erfordernis einer Ermessensausübung - w ie im Rahmen einer verwaltungsgerichtlichen Anfech tungs - oder Verpflichtungskl a- ge - nicht erstmals im Prozess genügt werden könne ( vgl. BVerwG , NVwZ 2007, 470 , 471 mwN). Gegenstand des zivilprozessualen Rechtsstreits ist nä m- lich das Beste hen des Anspruchs und nicht etwa die Überprüfung eines zuvor in einem Verwaltungsverfahren ergangenen Verwaltungsakt s beziehungsweise Widerspruchsbescheids. 3. Auch d ie weitere Hilfserwägung des Berufungsgerichts , ein - unterstell - ter - Verstoß gegen die Vergabevorsch riften sei jedenfalls kein schwerwiege n- der , so dass eine Rückforderung nicht gerechtfertigt sei , trägt die Abweisung der Klage nicht . Zu Recht rügt die Revision, dass sich das Berufungsgericht bei seiner Würdigung, die Beklagte habe gute Gründe darge legt, die eine beschränkte Ausschreibung gerechtfertigt hätten , nicht mit dem Vorbringen der Klägerin auseinandergesetzt hat, in jedem Einzelfall wäre genügend Zeit für eine öffen t- liche Ausschreibung verblieben. Darüber hinaus ist entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ein schwerer Verstoß ge gen die " Auflage " nicht Vorausset zung dafür, dass gewäh r- te Zuschüsse überhaupt zurückverlangt wer den können. Nach der Verwa l- 25 26 27 28 - 16 - tungsvor schrift kommt grundsätzlich bei jed wedem Verstoß gegen Vergab e- grundsätze eine (teilweise) Rücknahme des Zuwendungsbescheids bezi e- hungsweise - wie hier - eine (teilweise) Rückforderung der Zuschüsse in B e- tracht. Die Besonderheit eines schweren Verstoßes besteht lediglich darin, dass hier eine Rückforderung die Regel ist . Dessen ungeachtet besteht auch bei minderschweren Verstö ßen die Möglichkeit , die Zuschussbeträ ge (teilweise) zurückzuverlangen. Dafür, dass bei fehlerfreier Ermessensausübung nur der Verzicht auf die Rückforderung in Betracht gekommen wäre (Ermessen sreduzierung auf Null) , besteht nach dem derzeitigen Sach - und Streitstand kein hinreichender Anhalt. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich auf keinen Vertrauensschutz berufen kann. Dies gilt zum einen im Hinblick darauf, dass s ie in ihren Anträgen auf Bewilligung der Zuschüsse die Einhaltung der Vergab e- vorschriften zugesichert hat und deshalb nicht darauf vertrauen konnte, dass deren Verletzung für die Zuschussgewährung unbeachtlich sein würde. Zum anderen hat die Beklagte auch nicht im Hinblick auf die Auszahlung der Z u- schüsse konkret im Vertrauen hierauf vermögensrechtliche Dispositionen g e- troffen. Wie das Berufungsgericht selbst festgestellt hat, waren zum Zeitpunkt der Bewilligung und der Auszahlung der Zuschüsse die Obje kte nahezu fertig gestellt. 3. Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO ) . Sollte sich bestätigen, dass der Beklagten kein schwerer Verstoß ge gen die Vergabevorschriften anzu lasten ist, wird zu prüfen sein, ob gleichwohl eine (gegebenenfalls teilweise) Rückforderun g gerechtfer tigt ist. Sol l te insoweit die von der Klägerin bisher angestellte Interessenabwägung u n- 29 30 - 17 - zureichend sein , ist es ihr nicht verwehrt, weitere Ermessenserwägungen " nachzuschieben " . Schlick Dörr Wöstmann Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.06.2009 - 7 O 440/08 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.10.2010 - I - 23 U 173/09 -
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