BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 235/05 vom 25. September 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 25. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart beschlossen: Auf die Beschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 10. Zivilse-nats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juli 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 296.638,66 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Beschwerde ist zul344ssig, insbesondere 374bersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes mit 296.638,66 200 den Zul344ssigkeitswert des 247 26 Nr. 8 EGZPO. 1 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat sich der Streitwert und damit auch der Wert des Beschwerdegegenstandes durch die Ver344nderung der Formulierung des Klageantrags nicht auf nur 14.203,25 200 vermindert. Der Kl344ger hat sich w344hrend des gesamten Rechtsstreits gegen den Einziehungs- 2 - 3 - beschluss vom 5. Mai 2004 gewandt. Dieser spricht aus, dass "die 205 Ge-sch344ftsanteile" eingezogen werden. Ob aus der Kapitalerh366hung tats344chlich schon ein zweiter Gesch344ftsanteil des Kl344gers entstanden war oder ob der Ein-ziehungsbeschluss teilweise als K374ndigung des 334bernahmevertrages anzuse-hen ist, spielt f374r den Streitwert und die Beschwer des Kl344gers keine Rolle. Da-f374r ist vielmehr - mangels abweichender Angaben zum Verkehrswert - der Nennwert des urspr374nglichen Gesch344ftsanteils und die im Rahmen der Kapital-erh366hung 374bernommene Einlage i.H.v. zusammen 296.638,66 200 ma337gebend, da der Kl344ger geltend macht, beide Einlagen geleistet zu haben. II. Die Beschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO un-ter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 3 Der Gesellschafterbeschluss vom 5. Mai 2004 374ber die Einziehung des urspr374nglichen Gesch344ftsanteils des Kl344gers und - so die Auslegung des Beru-fungsgerichts - die K374ndigung der 334bernahme bez374glich der Kapitalerh366hung ist jedenfalls dann nichtig - die Klage damit begr374ndet -, wenn kein wichtiger Grund f374r eine Ausschlie337ung des Kl344gers vorliegt. Diesen wichtigen Grund hat das Berufungsgericht u.a. darin gesehen, dass der Kl344ger die von der F. 374berwiesenen 880.000,00 200 zuz374glich MwSt. z.T. auf sein Ein-lagenkonto verbucht und so den Eindruck erweckt hat, die Einlage aus der Ka-pitalerh366hung sei gezahlt. Dabei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass von den 880.000,00 200 entgegen der Behauptung des Kl344gers nicht 500.000,00 200 als Darlehen f374r ihn pers366nlich bestimmt waren. Die Darlehens-vereinbarung hat die F. mit Schreiben vom 28. April 2003 an den Kl344ger best344tigt. Dem hat die Beklagte ein Schreiben des Kl344gers an die F. vom 4 - 4 - 29. April 2003 entgegengesetzt, in dem der Kl344ger im Betreff von einer "Vor-auszahlung von EUR 800.000" spricht und im Text eine ratierliche R374ckzahlung entsprechend den einzelnen Werkzeuglieferungen ohne Einschr344nkung ank374n-digt. Au337erdem hat die Beklagte ein an sie gerichtetes Schreiben der F. vom 8. September 2004 vorgelegt, in dem die F. best344tigt, dass ihre Zah-lung ausschlie337lich als Abschlag gem344337 der Rechnung der Beklagten gedacht gewesen sei. In dem Schriftsatz vom 22. Oktober 2004 hat der Kl344ger seine Darstellung der nur eingeschr344nkten Vorauszahlung nochmals vorgetragen und bestritten, dass in dem Schreiben der F. vom 8. September 2004 der Sachverhalt richtig wiedergegeben sei. Dazu hat er Beweis angetreten durch Zeugnis S. . In der Berufungsbegr374ndung hat er diesen Vortrag wieder-holt. Das Berufungsgericht ist dar374ber mit der rechtsfehlerhaften Begr374ndung hinweggegangen, der Kl344ger habe nur Beweis daf374r angetreten, dass das Schreiben vom 8. September 2004 unrichtig sei, nicht aber auch daf374r, was tat-s344chlich vereinbart worden sei. Damit hat das Berufungsgericht den Vortrag des Kl344gers nicht ausgesch366pft. Bei unbefangenem Verst344ndnis sollte sich der Be-weisantritt des Kl344gers nicht nur auf ein Negativum beziehen, sondern auch auf den von ihm als richtig dargestellten Sachverhalt. Jedenfalls h344tte das Beru-fungsgericht bei Zweifeln gem344337 247 139 ZPO nachfragen m374ssen. III. F374r das weitere Verfahren, in dem das Berufungsgericht den ma337geb-lichen Sachverhalt - ggf. nach erg344nzendem Vortrag der Parteien - n344her fest-zustellen hat, weist der Senat auf Folgendes hin: 5 1. Eine Einziehung kommt jedenfalls in Bezug auf den urspr374nglichen Gesch344ftsanteil des Kl344gers in Betracht. Aus der Kapitalerh366hung waren dage-gen dann noch keine neuen Gesch344ftsanteile entstanden, wenn die Kapitaler-h366hung noch nicht in das Handelsregister eingetragen worden ist. Insoweit 6 - 5 - kann der Beschluss aber ggf. als Aufhebung oder 304nderung des Kapitalerh366-hungsbeschlusses ausgelegt werden. Die Kapitalaufbringungsregeln k366nnen dadurch entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ver-letzt sein. 7 2. Neben und z.T. unabh344ngig von dem Streit um die Zahlung der F. sind auch die 374brigen Voraussetzungen einer Zwangseinziehung zu kl344ren. a) So kommt eine Zwangseinziehung nach 247 34 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Satzungs344nderung, mit der diese M366glichkeit geschaffen werden sollte und der der Kl344ger zugestimmt hat, in das Handelsregister einge-tragen und damit wirksam geworden ist. Dazu muss das Berufungsgericht dem Widerspruch nachgehen, dass das Registergericht einerseits die 247 34 GmbHG betreffende Satzungs344nderung einschlie337lich des darin mit 825.000,00 200 ange-gebenen Stammkapitals eingetragen, andererseits aber die Eintragung der Ka-pitalerh366hung auf eben diesen Betrag - wie die Parteien vortragen - verweigert haben soll. 8 b) Zu pr374fen ist ggf. weiter der Sinn der Formulierung in dem Schreiben der F. an den Kl344ger vom 28. April 2003, in dem die Aufteilung der 880.000,00 200 in eine Vorauszahlung i.H.v. 380.000,00 200 und ein Darlehen an den Kl344ger i.H.v. 500.000,00 200 erw344hnt wird und in dem es dann hei337t: "Die R374ckzahlung dieses Darlehens entf344llt mit der vollst344ndigen i.o. Lieferung die-ser Werkzeuge." Wenn sich dahinter eine Schmiergeldzahlung an den Kl344ger verbirgt, die zu einem Herausgabeanspruch der Beklagten gem344337 247 667 BGB f374hrt (vgl. Sen.Urt. v. 2. April 2001 - II ZR 217/99, ZIP 2001, 958, 960), kommt es auf die Frage, ob der Kl344ger mit der F. ein Darlehen vereinbart hat, nicht an. 9 - 6 - c) Dem Umstand, dass die F. das angebliche Darlehen an den Kl344ger zuz374glich der Mehrwertsteuer gezahlt hat, wof374r steuerrechtlich kein An-lass bestand, wird das Berufungsgericht ggf. im Rahmen der Beweisw374rdigung nachzugehen haben. 10 11 d) Hinsichtlich des weiteren Einziehungsgrundes aus dem Komplex "E. " hat das Berufungsgericht angenommen, der Kl344ger habe das Vertrau-ensverh344ltnis zu den Mitgesellschaftern zerst366rt, indem er nicht allen Gesell-schaftern die Vereinbarung einer 374ber 1 Mio. 200 hinausgehenden Zahlung der E. GmbH i.H.v. 400.000,00 200 mitgeteilt und diesen Betrag f374r sich ver-einnahmt habe. Die Nichtzulassungsbeschwerde r374gt, dass dabei der Vortrag des Kl344gers 374bergangen worden sei, Dr. Sa. habe es 374bernommen gehabt, die Mitgesellschafter 374ber die von E. zu zahlende Summe zu unterrichten, und er - Sa. - habe statt der 1,4 Mio. 200 nur 1 Mio. 200 offen gelegt. Dem k366nnte nach dem bisherigen Vortrag des Kl344gers die von ihm selbst vorgelegte Anlage K 19 entgegenstehen. Danach hat der Kl344ger pers366nlich mit seinen s344mtlichen Mitgesellschaftern eine Vereinbarung 374ber die Zahlung der E. i.H.v. "1 Mio. 200" getroffen. Der Kl344ger hat im Rahmen der neuen Beru-fungsverhandlung Gelegenheit, zu diesem Widerspruch Stellung zu nehmen. 12 e) Schlie337lich wird das Berufungsgericht ggf. zu ber374cksichtigen haben, dass in dem Vertrag mit E. vereinbart ist, dass E. die Zahlungen an den Kl344ger - und nicht an die Beklagte - zu leisten hat und dass der Kl344ger zur Er-kl344rung daf374r angef374hrt hat, bei der Beklagten habe das Entstehen eines au337erordentlichen Ertrags mit der Folge einer entsprechenden Steuerschuld verhindert werden sollen. Da die Beklagte als Gegenleistung f374r die 1,4 Mio. 200 die Verpflichtung 374bernommen hat, die E. von ihrer Instandsetzungspflicht 13 - 7 - und ihrer Pflicht zur Zahlung von Leasingraten an die Leasinggeberin freizustel-len, h344tte eine entsprechende R374ckstellung gebildet werden m374ssen, so dass kein au337erordentlicher Ertrag angefallen w344re. Sollte danach ein Herausgabe-anspruch der Beklagten aus 247 667 BGB bestehen, w344re der Buchungsweise des Kl344gers schon aus diesem Grund der Boden entzogen. Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Gie337en, Entscheidung vom 29.10.2004 - 8 O 63/04 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.07.2005 - 10 U 278/04 -
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