ECLI:DE:BGH:2018:311018BIZR235.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 235 /1 6 Verkündet am: 31. Oktober 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Apothekenmuster Richtlinie Nr. 2001/83/EG Art. 96 Abs. 1 und 2; AMG § 47 Abs. 3 Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung des Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Scha f- fung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel ( ABl. L 311 vom 6. Novem ber 2001, S. 67) in der zuletzt durch die Verordnung (EU) 2017/745 (ABl. L 117 vom 5. April 2017, S. 1) geänderten Fassung folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG dahin auszul egen, dass pharmazeut i- sche Unternehmer kostenlose Fertigarzneimittel auch an Apotheker abgeben dü r- fen, wenn deren Verpackungen mit der Aufschrift "zu Demonstrationszwecken" versehen sind, die Arzneimittel der Erprobung des Arzneimittels durch den Ap o- theker dienen, keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht und die in Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d und f bis g dieser Richtlinie ger e- gelten weiteren Voraussetzungen einer Abgabe vorliegen? 2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Erlaubt A rt. 96 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG e i- ne nationale Vorschrift wie § 47 Abs. 3 AMG, wenn diese so ausgelegt wird, dass pharmazeutische Unternehmer kostenlose Fertigarzneimittel nicht an Apotheker abgeben dürfen, wenn deren Verpackungen mit der Aufschrif t "zu Demonstrat i- onszwecken" versehen sind, die Arzneimittel der Erprobung des Arzneimittels durch den Apotheker dienen, keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht und die in Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d und f bis g di e- ser Ric htlinie und die in § 47 Abs. 4 AMG geregelten weiteren Voraussetzungen einer Abgabe vorliegen? BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2018 - I ZR 235/16 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlic he Verhand - lung vom 19 . Juli 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch , die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler , Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz beschlossen : I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Uni on werden zur Ausl e- gung des Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Scha f- fung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311 vom 6. November 2001, S. 67) in der zuletzt durch die Ve rordnung (EU) Nr. 2017/745 (ABl. L 117 vom 5. April 2017, S. 1) geänderten Fassung folgende Fragen zur Vorabentsche i- dung vorgelegt: 1. Ist Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG dahin auszul e- gen, dass pharmazeutische Unternehmer kostenlose Fertig - arzneim ittel auch an Apotheker abgeben dürfen, wenn d e- ren Verpackungen mit der Aufschrift " zu Demonstration s- zwecken " versehen sind, die Arzneimittel der Erprobung des Arzneimittels durch den Apotheker dienen , keine G e- fahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endver braucher besteht und die i n Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d und f bis g dieser Richtlinie geregelten weiteren Voraussetzungen einer Abgabe vorliegen ? 2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Erlaubt Art. 96 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG eine nationale Vorschri ft wie § 47 Abs. 3 AMG, wenn diese so ausgelegt wird, dass pharm a- zeutische Unternehmer kostenlose Fertigarzneimittel nicht an Apotheker abgeben dürfen, wenn deren Verpackungen mit der Aufschrift " zu Demonstrationszwecken " versehen sind, die Arzneimittel de r Erprobung des Arzneimit tels durch den Apotheker dienen, keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht und die in Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d und f bis g dieser Richtlinie und die in § 47 Abs. 4 AMG geregelten weiteren Vorausse tzungen einer Abgabe vorliegen ? - 3 - Gründe : I . Die Klägerin stellt her und vertreibt das Arzneimittel " V . " mit dem Wirkstoff " D . " . Die Beklagte vertreibt das apothekenpflich - tige Arzneimittel " Di . " zu einem Apothekenabgabe - preis von 9,97 Jahr 2013 gaben Außendienstmitarbeiter der Beklagten Verkaufspackungen der Größe N2 (100g) dieses Arzneimittels kostenlos an Apotheken ab, die wie nachfolgend eingeblendet mit der Aufschrift " zu D e- monstrationszwecken " versehen waren. Die Klägerin sieht darin einen Verstoß gegen die Bestimmung des § 47 Abs. 3 AMG , nach der eine Abgabe von Mustern eines Fertigarzneimittels an Apotheken nicht gestattet sei . Außerdem liege eine gemäß § 7 Abs. 1 HWG unzulässige Gewährun g von Werbegaben vor. Das Landgericht hat die Beklagte soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterla s- sen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs da s Arzneimittel Di . in der Packungsgröße N2 mit der Aufschrift " zu Demon - strationszwecken " kostenlos an Apotheker abzugeben und/oder abgeben zu la s- sen. 1 2 3 - 4 - Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt, GRUR - RR 2017, 30) . Mit der vom B erufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. II . Für den Erfolg der Revision kommt es darauf an, ob der Bestimmung des § 47 Abs. 3 AMG das Verbot der kostenlosen Abgab e von Fertigarzneimi t- tel n z u Demonstrationszwecken an Apotheken zu entnehmen ist. Die Beantwo r- tung dieser Frage hängt wiederum von der Auslegung von Art. 96 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für H u- manarzneimittel ab. Vor einer Entscheidu ng ist deshalb das Verfahren ausz u- setzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Voraben t- scheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. 1 . Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag gemäß § 8 Abs. 1 , § 3 Abs. 1 UWG, § 4 Nr. 11 UWG aF, § 3a UWG in Verbindung mit § 47 Abs. 3 AMG als begründet erachtet . Dazu hat es ausgeführt: Die Bestimmung des § 47 Abs. 3 AMG verbiete p harmazeutischen Unte r- nehmern die Abgabe von Mustern eines Fertigarzneimittels an Apotheken. In die ser Vorschrift seien die Personen, an die Muster von Fertigarzneimitteln a b- gegeben werden dürften, abschließend aufgezählt. Apotheken seien dort nicht genannt. Die Gesetzessystematik zwinge zu keiner abweichenden Beurteilung. Zwar dürften nach der allgemei nen Bestimmung des § 47 Abs. 1 AMG Arzne i- mittel nur in Apotheken gegenüber dem Endverbraucher abgegeben werden. § 47 Abs. 3 AMG sei allerdings ein Spezialtatbestand für die Abgabe von Mu s- tern von Fertigarzneimitteln. Der Sinn und Zweck der Bestimmung sowie eine unionsrechtskonforme Auslegung s t ünden dem ausgesprochenen Verbot ebe n- falls nicht entgegen . Gemäß Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG dürften Gratismuster nur ausnahmsweise unter bestimmten Vor aussetzungen an zur 4 5 6 7 - 5 - Verschreibung berechtigte Perso nen also Ärzte abgegeben werd en. Selbst wenn man davon ausgeh e, dass damit eine Abgabe an Apotheker weder e r- laubt noch verboten werde, lasse jedenfalls Art. 96 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG strenger e Vorschriften im nationalen Recht zu. Die Bestimmu ng des § 47 Abs. 3 AMG sei als eine solche strengere Vorschrift anzusehen . Dem stehe nicht entgegen , dass im Erwägungsgrund 51 der Richtlinie 2001/83/EG, in dem die Abgabe von Gratismustern von Arzneimitteln angesprochen sei, n e- ben den zur Verschreibung au ch die zur Abgabe von Arzneimittel n berechtigten Personen genannt würden . Einem Verbot gemäß § 47 Abs. 3 AMG stehe im Streitfall nicht entgegen, dass die Arzneimittelpackungen nicht als " unverkäufliches Muster " geken n- zeichnet gewesen seien, sondern die A ufschrift " zu Demonstrationszwecken " getragen hätten. Außerdem sei unerheblich, dass die Abgabe durch die Bekla g- te der Erprobung der Arzneimittel durch den Apotheker gedient und keine ko n- krete Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher bestan den habe. Es komme nicht darauf an, ob es - wie die Beklagte behauptet habe - allein darum gegangen sei, dem Apotheker die Prüfung des Geruchs und der Konsistenz des Schmerzmittels auf seiner (eigenen) Haut zu ermöglichen oder zu demonstrieren. 2 . Die Be gründetheit des in Rede stehenden Unterlassungsantrags kann sich aus § 8 Abs. 1 , § 3 Abs. 1 UWG in Verbindung mit den Rechtsbruchtatb e- ständen des Lauterkeitsrechts gemäß § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit § 47 Abs. 3 AMG ergeben (dazu unter I I 2 a ) . Bei der Anwe n- dung dieser Bestimmung stellen sich klärungsbedürfte Fragen zur Auslegun g des Unionsrechts (dazu unter II 2 b ). Die se Fragen sind entscheidungserhe b- lich, weil der Unterlassungsantrag nicht wegen eines Verstoßes gegen das Verbot von Wer begaben gemäß § 7 Abs. 1 HWG begründet ist (dazu unter II 2 c ). 8 9 - 6 - a) Die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unte r- lassungsanspruchs unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs (§ 8 Abs. 1 , § 3 Abs. 1 , § 3a UWG, § 4 Nr. 11 UWG aF ) liegen vor. Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Bei § 47 Abs. 3 AMG handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF, deren Missachtung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbew erbern und Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG aF, § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen . § 47 Abs. 3 AMG beschränkt im Interesse der Arzneimittelsicherheit die Abgabemöglichkeiten von Arzneimittelmustern und dient damit auch dem Gesundheitsschutz der V e r- braucher (vgl. Unterrichtung der Bundesregierung, BT - Drucks. 12/5226, S. 23; vgl. OLG Hamburg, GRUR - RR 2015, 76; OLG Hamburg, Beschluss vom 10. Februar 2015 3 U 16/13, juris Rn. 41; Miller in Kügel/Müller/Hofmann, AMG , 2. Aufl., § 47 Rn. 63 und 97; Man d in Gröning/Mand/Reinhart, Heilmitte l- werberecht, Lieferung Januar 2015, § 7 HWG Rn. 254 ). Daraus folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen diese Bestimmung gemäß § 3a UWG und § 3 Abs. 1 UWG aF geeignet ist, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträc ht i- gen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2014 I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 29 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille ; Urteil vom 29. März 2018 I ZR 243/14, GRUR 2018, 745 Rn. 13 = WRP 2018, 822 Bio - Gewürze II, mwN ; OLG Hamburg, Beschluss vom 10. Februar 2015 - 3 U 16/13, juris Rn. 42 ). Der Verfolgung eines Verstoßes gegen § 47 Abs. 3 AMG als unlautere geschäftliche Handlung steht nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken die Vorschriften der Mitgliedstaaten ü ber unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern grundsätzlich vollständig harmonisiert (Art. 3 Abs. 1 , Art. 4 der Richtlinie 2005/29/EG). Die Richtlinie l ässt nach ihrem Art . 3 Abs. 3 die Rechtsvorschri f- ten der Union oder der Mitgli edstaaten in Bezug auf die Gesundheits - und S i- 10 11 - 7 - cherheitsaspekte von Produkten unberührt. Bei § 47 Abs. 3 AMG handelt es sich um eine solche Rechtsvorschrift. b) Für die Begründetheit des Klageantrags kommt es darauf an, wie die Bestimmung des § 47 Abs. 3 AMG im Lichte der Bestimmungen der Richtlinie 2001/83/EG auszulegen ist . Dabei stellen sich klärungsbedürft ig e Fragen zur Auslegung von Art. 96 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/83/EG . a a) Gemäß § 47 Abs. 3 Satz 1 AMG dürfen pharmazeutische Unterne h- mer Muster eines Fertigarzneimittels an Ärzte, Zahnärzte oder Tierärzte (Nr. 1), an andere Personen, die die Heilkunde oder Zahnheilkunde berufsmäßig aus ü- ben, soweit es sich nicht um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt (Nr. 2) , sowie an Ausbildungsst ätten für die Heilberufe (Nr. 3) abgeben oder abgeben lassen. Erforderlich ist außerdem die Einhaltung der weiteren in § 47 Abs. 4 AMG geregelten Voraussetzungen. bb ) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die in § 47 Abs. 4 AMG geregelten we iteren Voraussetzungen für eine Abgabe von Mustern nicht vorliegen. Im Streitfall kommt es mithin auf die Frage an, ob der Vorschrift des § 47 Abs. 3 AMG ein an pharmazeutische Unternehmer gerichtetes gesetzl i- ches Verbot zu entnehmen ist, kostenlos Packung en von Fertigarzneimitteln an Apotheken abzugeben . Diese Frage ist umstritten. (1 ) Überwiegend wird vertreten, dass die Abgabe von Arzneimittelmustern in § 47 Abs. 3 AMG abschließend geregelt ist und daher eine Abgabe nur an die dort aufgeführten Person en und Stellen z ulässig ist; eine Abgabe an die in dieser Vorschrift nicht genannten Apotheker sei damit verboten ( OLG Hamburg, GRUR - RR 2015, 76, 77; OLG Hamburg, Beschluss vom 10. Februar 2015 3 U 16/13, juris Rn. 33 f.; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht , 132. Lieferung 2017, § 47 AMG A n m . 54; Sander, Arzneimittelrecht, 57. Lieferung Mai 2017, 12 13 14 15 - 8 - § 47 AMG Rn. 27; Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 47 Rn. 16; Miller in Kügel/ Müller/ Hofmann aaO § 47 Rn. 64 ; Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl., § 7 Rn. 1 41; Doepner/Reese, HWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 184; v. Czettritz/ S trelow, PharmR 2014, 188, 189). Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, die konkret aufzähle , an welche Personen und Stellen Muster eines Fertigarzneimittel s abgegeben we r- den dürf t en. Im Gegenschluss bedeute dies, dass dort nicht aufgeführte Pers o- nen wie Apotheker nicht beliefert werden dürften (OLG Hamburg, GRUR - RR 2015, 76; OLG Hamburg, Beschluss vom 10. Februar 2015 - 3 U 16/13, juris Rn. 34; Kloesel/Cyran aaO § 47 AMG A n m . 54; v . Czettritz/Strelow, PharmR 2014, 188, 189 ). Dem könne nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass pharmazeut i- sche Unternehmer gemäß § 47 Abs. 1 AMG Apotheker ohnehin mit Arzneimi t- teln beliefern dürften und sich bereits daraus ein Belieferungsrecht auch in B e- zug auf kostenlose Arzneimittelmuster ergebe. Kostenlose Arzneimittelmuster seien besondere Arzneimittelpackungen, die nicht der allgemeinen Regelung des § 47 Abs. 1 AMG unterfielen, sondern allein von der Spezialregelung in § 47 Abs. 3 AMG erfas st würden (OLG Hamburg, GR UR - RR 2015, 76 f. ; OLG Hamburg, Beschluss vom 10. Februar 2015 - 3 U 16/13, juris Rn. 34; v. Czet t- ritz/ Strelow, PharmR 2014, 188, 189 ) . Es bestehe auß erdem kein Bedürfnis, Apotheker durch die Abgabe von kostenlosen Packungen über das Arzneimittel zu informieren und damit eine sachgerechte Beratung des Patienten durch den Apotheker zu unterstützen. Apoth eker könnten sich vielmehr anhand der ihnen zugänglichen Verkaufsware informieren (Sander aaO § 47 AMG Rn. 27; Miller in Kügel/Müller/Hofmann aaO § 47 Rn. 64 ; Kloesel/Cyran aaO § 47 A n m . 54 ; Brixius in Bülow/Ring/ Artz/ Brixius aaO § 7 Rn. 141 ). 16 17 18 - 9 - (2 ) Nac h einer anderen Ansicht verbiete t § 47 Abs. 3 AMG die Abgabe von kostenlosen Fertigarzneimitt elpackungen an Apotheker nicht (Kozianka/ Dietel, PharmR 2014, 5 ff.; Kieser, A&R 2014, 285 ff.). Der Wortlaut des § 47 Abs. 3 AMG e n t halte kein Verbot der Abg abe an Apotheker. Dass Apotheker in dieser Bestimmung nicht als berechtigte Pers o- nen aufgeführt seien, sei ohne Bedeutung. Anders als bei Ärzten gebe es kein an den pharmazeutischen Unternehmer adressiertes Verbot, dem Apotheker Arzneimittel zu liefern. Di e Abgabe von Arzneimitteln an Apotheker sei vielmehr nach § 47 Abs. 1 AMG grundsätzlich zulässig . Damit habe - anders als im Hi n- blick auf Ärzte - für den Gesetzgeber kein Bedürfnis bestanden , auch Apotheker in die Ausnahmevorschrift des § 47 Abs. 3 AMG auf zunehmen ( Kozianka/ Dietel, PharmR 2014, 5 f.; Kieser, A&R 2014, 285, 286). Eine unterschiedliche Behandlung von Ärzten und Apothekern sei zudem unzulässig. Sowohl der Arzt als auch der Apotheker müssten sich kostenlos über neue Arzneimittel informiere n und die Anwendung gegenüber Kunden d e- monstrieren können ( Mand in Gröning/Mand/ Reinhart aaO § 7 HWG Rn. 253; Kieser, A&R 2014, 285, 286 f.; vgl. auch v. Czettritz/Strelow, PharmR 2014, 188, 190, die ein solches Bedürfnis de lege ferenda anerkennen) . Dass Ärzte kostenfreie Muster erhalten könnten, Apotheker die zu Demonstrationszwecken benötigten Arzneimi ttel aber bezahl en müssten, wäre sachlich nicht gerechtfe r- tigt und verstie ße gegen die Berufsausübungsfreiheit und den Gleichheitssatz (Kieser, A&R 2014, 285, 286 f.). c c ) Für die Begründetheit des Klageantrags ist die Frage zu klären , ob Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG dahin auszulegen ist, dass pharmaze u- tische Unternehmer kosten lose Fertigarzneimittel an Apotheker abgeben dü r- fen , wenn deren Ve rpackungen mit der Aufschrift " zu Demonstrationszwecken " versehen sind, die Arzneimittel der Erprobung des Arzneimittels durch den Ap o- 19 20 21 22 - 10 - theker dienen und bei denen keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht , sofern - wovon im Stre itfall mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist - die weiteren i n Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d , f und g dieser Richtlinie geregelten Voraussetzungen einer Abgabe erfüllt sind . (1 ) Die Bestimmung des § 47 Abs. 3 AMG ist unionsrechtskonform im Lichte von Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG auszulegen. Durch die Richtlinie 2001/83/EG ist eine vollständige Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung erfolgt (vgl. EuGH, Urteil vom 8. November 2007 C374/05, GRUR 20 08, 267 Rn. 39 - Gintec; BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 31 = WRP 2010, 1030 - Erinn e- rungswerbung im Internet; Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 96/10, GRUR 20 12, 647 Rn. 27 = WRP 2012, 705 - INJECTIO; Beschluss vom 16. April 2015 I ZR 130/15, GRUR 2015, 705 Rn. 14 = WRP 2015, 863 - Weihrauch - Extrakt - Kapseln I ). Gemäß Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG gelten die Maßstäbe d i e- s er Richtlinie auch für Verkaufsförderungsmaßnahmen der Pharmaindustrie, die in der Abgabe von k o stenlosen Arzneimitteln an Fachkreise bestehen. Ebenso wie mit dem in Art. 94 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2001/83/EG geregelte n Verbot der Vorteilsgewährung sollen mit den in Art. 96 der Richtlinie getroffenen Bes t- immungen V erkaufsförderungspraktiken verhi ndert werden, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken ( zu Art. 94 der Richtlinie 2001/83/EG vgl. EuGH, Urteil vom 22. A pril 2010 - C - 62/09, Slg . I 2010, 3629 = PharmR 2010, 283 Rn. 29 - ABPI/ MHPR). Die Bestimmung des § 47 Abs. 3 AMG dient d e r Umsetzung von Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG in das deutsche Recht (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 10. Februar 2015 3 U 16/13, juris Rn. 30). 23 24 - 11 - (2 ) Gemäß Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG dürf en Gratismuster nur ausnahmsweise unter den in den Buchstaben a bis g der Vorschrift gerege l- ten weiteren Voraussetzungen an die zur Verschreibung berechtigten Personen abgegeben werden. (3 ) Aus der im Wortlaut dieser Bestimmung vorgenommenen Begrenzung des Personenkreises auf die zur Verschreibung berechtigten Personen und der Wendung " ausnahmsweise " wird für die unionsrechtskonforme Auslegung von § 47 Abs. 3 AMG geschloss en, pharmazeutische Unt ernehmer dürften Grati s- muster von Arzneimitteln allein an die zur Verschreibung von Arzneimitteln b e- rechtigten Personen wie Ärzte, nicht aber an die nur zur Abgabe von Arzneimi t- teln berechtigten Apotheker abgeben ( OLG Hamburg, GRUR - RR 2015, 76, 77 ; OLG Ham burg, Beschluss vom 10. Februar 2015 - 3 U 16/13, juris Rn. 35; Miller in Kügel/Müller/Hofmann aaO § 47 Rn. 64 ; Doepner/Reese aaO § 7 Rn. 185 ; v. Czettritz/Strelow, PharmR 2014, 188, 190 ). Dies gelte zumal de s- halb , weil die weiteren Sprachfassungen der Ri chtlinie noch eindeutiger als d i e deutsche erkenn en ließen , dass Muster " allein " an Ärzte abgegeben werden dürften (v. Czettritz/Strelow, PharmR 2014, 188, 189). (4 ) Dagegen wird eingewandt, aus dem Wortlaut des Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG ergebe sich nur, unter welchen Voraussetzungen Muster an Ärzte abgegeben werden dürften, nicht aber ein Verbot in Bezug auf andere Beruf s- gruppen wie etwa Apotheker (Kozianka/Dietel, PharmR 2014, 5, 7). Außerdem beschränke sich der Regelungsgehalt von Art. 96 der Richtlinie 2001/83/ EG auf bestimmte Arten von Arzneimitteln, nämlich auf gemäß Buchstabe e der B e- stimmung gekennzeichnete " unverkäufliche Gratisärztemuster " . Die kostenlose Abgabe eines Arzneimittels an eine Apotheke zu Demonstrationszwecken falle nicht un ter den Begriff des " Gratis ärzte musters " im Sinne von Art. 96 der Rich t- linie 2001/83/EG ( Kieser, A&R 2014, 285, 286 ). Apotheker könnten vielmehr 25 26 27 - 12 - Arzneimittel ohnehin in jeder Form beziehen (Mand in Gröning/ Mand/ Reinhart aaO § 7 HWG Rn. 253). Für eine solche Auslegung könnte Erwägungsg rund 51 der Richtlinie sprechen. Danach können Gratismuster von Arzneimitteln unter Einhaltung b e- stimmter einschränkender Bedingungen an die zur Verschreibung " oder Abg a- be " von Arzneimitteln berechtigten Personen abgegeben werden, damit sich diese mit neuen Arzneimitteln vertraut machen und Erfahrungen bei deren A n- wendung sammeln können . Daraus wird gefolgert, dass die Bestimmungen der Richtlinie eine Belieferung von Apothek ern als zur Abgabe von Arzneimitteln berechtig t e Personen mit Gratismustern zum Zwecke d er Erprobung nicht ve r- biet en ( vgl. Mand in Gröning/Mand/Reinhart aaO § 7 HWG Rn. 253; Kozianka/ Dietel, PharmR 2014, 5, 7; Kieser, A&R 2014, 285, 286 ) . Verboten sei gemäß Art. 88 Abs. 6 und Erwägungsgrund 46 der Richtlinie nur die direkte Abgabe von Gratismustern an die Öffentlichkeit zum Zwecke der Ver kaufsförderung (Kieser, A&R 2014, 285, 286 ). Einer Auslegung von Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG im Sinne eines Verbots der Abgabe von Gratisarzneimitteln an Apotheker zum alleinigen Zweck der Erprobung könnte außerdem entgegenstehen, dass - durch den Richtliniengeber im Erwägungsgrund 51 grundsät zlich anerkannt - nicht nur bei Ärzten, sondern auch bei Apothekern, die ebenso wie Ärzte zur Beratung der Patienten verpflichtet sind, ein im Hinblick auf eine sichere Arzneimittelanwe n- dung schutzwürdiges Interesse daran besteht, sich mit neuen Arzneimitt eln ve r- traut zu machen und Erfahrungen bei deren Anwendung zu sammeln (Mand in Gröning/Mand/Reinhart aaO § 7 HWG Rn. 253 ; vgl. auch Kiethe, WRP 1976, 133, 134 ). 28 29 - 13 - Vor diesem Hintergrund könnte die Annahme eines die kostenlose Abg a- be an Apotheker umfassend en Verbot s gemäß Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG eine unverhältnismäßige Einschränkung des Rechts der pharm a- zeutischen Unternehmen und Apotheker auf Berufsfreiheit und unternehmer i- sche Freiheit im Sinne von Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 der Charta der Grund rec h- te der Europäischen Union und der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sowie eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Ärzten und Apothekern gemäß Art. 20 Grundrechtecharta, Art. 3 Abs. 1 GG dar stellen (vgl. Kieser, A&R 2014, 285, 287 ; vgl. auch Kiethe, WRP 1976, 133, 134 ) . Dies könnte jedenfalls insoweit der Fall sein , als - wie im Streitfa ll - Fe r- tigarzneimittel in Rede stehen, d e ren Verpackungen mit der Aufschrift " zu D e- monstrationszwecken " versehen sind, die der Erprobu ng des Geruchs und der Konsistenz des Arzneimittels durch den Apotheker dienen und bei denen keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht . Die B e- klagte hat geltend gemacht, sie habe die streitgegenständlichen Packungen kostenlos a n Apotheken geliefert, nachdem das Vorgängerprodukt aufgrund des Geruchs und schlechter Verteilbarkeit des Gels von Apothekern bemängelt worden sei. Abweichende Feststellungen hat das Berufungsgeri cht nicht getro f- fen, so dass die von der Beklagten behaupte te Zweckbestimmung im Streitfall zugrundezulegen ist. (5) Weiter wird geltend gemacht, dass die Annahme eines in Art. 96 der Richtlinie 2001/83/EG geregelten Verbots der Abgabe von Gratisarzneimitteln zu Erprobungszwecken an Apotheker in Widerspruch zu Art. 94 Abs. 4 der Richtlinie stehe, nach dem die Mitgliedstaaten bei der Bestimmung von Natura l- rabatten frei se ien (Mand in Gröning/Mand/ Reinhart aaO § 7 HWG Rn. 253; Kieser, A&R 2014, 285, 286 ). 30 31 32 - 14 - d d) Für den Fall, dass Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG kein die Abgabe von Gratismuster zu Erprobungszwecken an Apotheken erfassendes Verbot zu entnehmen ist , kommt es für die Begründetheit des Klageantrags auf die Klärung der Frage an, ob Art. 96 Abs. 2 d ies er Richtlinie eine nationale Vo r- schrift wie § 47 Abs. 3 AMG erlaubt , wenn diese dahin ausgelegt wird, dass pharmazeutische Unternehmer kostenlose Fertigar zneimittel nicht an Apotheker abgeben dürfen , deren Ver packungen mit der Aufschrift " zu Demonstration s- zwecken " versehen sind, die der Erprobung des Geruchs und der Konsistenz des Arzneimittels durch den Apotheker dienen und hins ichtlich dere n keine G e- fahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht. (1 ) Durch die Richtlinie 2001/83/EG ist eine vollständige Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung erfolgt, wobei die Fälle, in denen die Mi t- gliedstaaten befugt sind, Bestimmungen zu erlassen, die von der in der Richtl i- nie getroffenen Regelungen abweichen, ausdrücklich aufgeführt sind (vgl. EuGH, GRUR 2008, 267 Rn. 39 - Gintec). (2 ) Gemäß Art. 96 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG können die Mitglie d- staaten die Abgabe von Mustern bes timmter Arzneimittel weiter als in Absatz 1 dieser Bestimmung geschehen einschränken. Das Berufungsgericht hat ang e- nommen, dass die Vorschrift des § 47 Abs. 3 AMG jedenfalls aufgrund dieser ausdrücklichen Ermächtigung unionsrechtskonform ist. (3 ) Gegen eine solche Auslegung könnte sprechen, dass sich der Wortlaut des Art. 96 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG auf " bestimmte Arzneimittel " b e- z ieht und damit eine D ifferenzierung nach Art des Arzneimittels ( etwa nach dess en Gefährlichkeit oder Anwend ungsart) nahelegt, während es im Streitfall darum geht, ob ( bezogen auf jegliche Arzneimittel gleich welcher Art) bei der Zulässigkeit der Musterabgabe nach bestimmten Empfängerkategorien diff e- renziert werden darf. Außerdem dürfte einer solchen Differenzierung zwi schen 33 34 35 36 - 15 - Ärzten und Apothekern der Erwägungsgrund 51 der Richtlinie entgegenstehen. Diese Bestimmung erkennt - unabhängig von der Art des Arzneimittels - sowohl für den Arzt als auch den Apotheker ein Bedürfnis an, sich anhand von Grati s- mustern mit neuen Arzn eimitteln vertraut zu machen und Erfahrungen bei deren Anwendung zu sammeln. c) Die Fragen zur Ausleg ung von Art. 96 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/83/EG sind entscheidungserheblich , weil der Unterlassungsantrag nicht bereits wegen eines Verstoßes der Apotheker gegen das Verbot der Gewä h- rung von Werbegaben gemäß § 7 Abs. 1 HWG gerechtfertigt ist. a a) Die Klägerin hat geltend gemacht, der Klageantrag sei nicht nur w e- gen eines Verstoßes gegen § 47 Abs. 3 AMG begründet . Die Beklagte habe mit dem beanst andeten Verhalten vielmehr auch gegen das Verbot der Gewährung von Zuwendungen oder sonstigen Werbegaben gem äß § 7 Abs. 1 HWG ve r- stoßen. Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage , ob im Streitfall ein solcher Verstoß vorliegt , ist zu verneinen . b b) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn , es liegt ein in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG ger egelter Ausnahmetatb e- stand vor. c c) Eine auf diese Vorschrift gestützte Verurteilung der Beklagten ist unz u- lässig, wenn die im Streitfall maßgebliche kostenlose Abgabe von Fertigarzne i- mittelpackungen an Apotheker, die der Erprobung des Geruchs un d der Konsi s- tenz des Arzneimittels durch den Apotheker dienen und hins ichtlich deren keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht , nicht g e- mäß § 47 Abs. 3 AMG verboten ist. 37 38 39 40 - 16 - Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 HWG bleibt § 47 Abs. 3 AMG unb erührt. Damit hat der Gesetzgeber klargestellt, dass eine gemäß § 47 Abs. 3 AMG erlaubt e Abgabe von Mustern nicht gemäß § 7 Abs. 1 HWG verboten sein kann ( OLG Hamburg, Beschluss vom 10. Februar 2015 - 3 U 16/13, juris Rn. 43; Mand in Gröning/Mand/Reinhart aaO § 7 HW G Rn. 251; Doepner/Reese aaO § 7 Rn. 173 ; Reinhart in Fezer/Büscher/Obergfell , UWG, 3. Aufl., S . 4 Rn. 514 ; Zimmermann, HWG , 2012 , § 7 Rn. 11; Fritsc he in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 7 HWG Rn. 30; Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 7 Rn. 140; Kozianka /Dietel, PharmR 2014, 5, 7). Auch bei der Bestimmung des Art. 96 der Richtlinie 2001 /83/ EG handelt es sich um die im Verhältnis zum allgemeinen Verbot der Vorteilsgewährung gemäß Art. 94 der Richtlinie speziellere Vo r- schrift ( OLG Hambur g, Beschluss vom 10. Februar 2 015 - 3 U 16/13, juris Rn. 43). Koch Schaffert Löffler Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 30.07.2015 - 2 - 03 O 473/14 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 29.09.2016 - 6 U 161/15 - 41
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