BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 236/00 Verkündet am: 25. Februar 2002 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j a GmbHG § 43 Zur Frage der Einbeziehung einer KG in die Schutzwirkungen des zwischen ihrer Komplementär-GmbH und dem Geschäftsführer bestehenden Dienstve r - hältnisses. BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 236/00 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 25. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Mnke fr Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dsseldorf vom 26. Mai 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin, eine GmbH & Co. KG, nimmt den Beklagten auf Leistung von Schadensersatz in Höhe von 960.000,00 DM in Anspruch. Dem liegt fo l - gender Sachverhalt zugrunde: - 3 - Der Beklagte war als Prokurist bei der Klgerin und aufgrund Anste l - lungsvertrages vom 1. November 1987 als Geschftsfhrer der B. GmbH ttig, die Komplementrin der Klgerin war. Das Geschftsfhrerverhltnis ist durch Aufhebungsvertrag vom 13. Mai 1991 per 31. Juli 1991 beendet worden. Mehrheitsgesellschafter der B. GmbH waren E. A. und G. B., Min- derheitsgesellschafter Dr. D. und Eb. B.. Kommanditisten der Klgerin waren bis Mai 1991 E. A. und G. B.; Dr. D. und Eb. B. bernahmen die Kommanditanteile im Mai 1991 zur Hlfte und im Dezember 1992 vollstndig. Der Beklagte war ferner Prsident der H./USA, an der - nach seinem Vortrag - die Klgerin mit 78 %, er selbst mit 12 % und ein Herr P. mit 10 % beteiligt waren. Am 5. Mai 1987 erwarb der Beklagte mit Genehmigung der Klgerin an der K.-GmbH einen Anteil von 30 % (nominell: 500.000,00 DM) mit einem Stimmrecht von 50 %. Am 14. Dezember 1989 erwarb die Klgerin, vertreten durch den Beklagten, an der K.- GmbH eine Beteiligung von 51 %. Darun ter befand sich bis auf nominell 10.000,00 DM der Anteil des Beklagten mit nominell 490.000,00 DM. Die K.- GmbH fiel am 30. April 1994 in Konkurs. Aktiva und Passiva der Kl- gerin wurden mit Vertrag vom 9. Dezember 1994 mit Ausnahme etwaiger Schadensersatzforderungen gegenber dem Beklagten auf die D. Be. GmbH bertragen. In der Zeit vom 12. Dezember 1990 bis zum 31. Mai 1991 sandte die K.-GmbH der H./USA (H.) vier Rechnun- gen ber insgesamt 1.005.000,00 DM, auf die von der H. am 21. Januar, 21. Mai u nd 3. Juni 1991 insgesamt 960.000,00 DM gezahlt wurden. Diese - 4 - belastete mit den Betrgen die Klgerin auf dem zwischen beiden Gesel l - schaften gefhrten Verrechnungskonto. Die Klgerin verbuchte diesen Betrag als Darlehen gegenber der K.-GmbH. Die Klgerin sttzt ihren Schadensersatzanspruch auf die Behauptung, der Beklagte habe die Ausstellung der Rechnungen der K.-GmbH veranlaßt. Ihnen lgen mangels Gegenleistung "Luftgeschfte" zugrunde. D a - mit habe der Beklagte der kapitalschwachen K.-GmbH Liquiditt ver- schafft, ber die sie nicht mehr verfgt habe. Die Gesellschafter der Klgerin seien darber nicht aufgeklrt worden. Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat sich ferner auf eine in dem Aufhebungsvertrag vom 13. Mai 1991 enthaltene Klausel berufen, nach der "mit der Erfllung dieser Vereinbarung smtliche Ansprche aus dem G e - schftsfhrervertrag erledigt sind". Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr - unter Abweisung der weiteren auf Ersatz der Aufwendungen fr di e Übertr a - gung der Anteile an der K.-GmbH gerichtete Klage - stattgegeben. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des Landg e - richtsurteils. Entscheidungsgrnde: Die Revision des Beklagten fhrt zur Zurckverweisung. - 5 - Das Berufungsgericht begrndet die Verurteilung des Beklagten zur Le i - stung von Schadensersatz damit, der Beklagte habe die Klgerin dadurch g e - schdigt, daß er als ihr Geschftsfhrer deren 51 %iger Tochter, der K.- GmbH, auf Umwegen und ohne Zustimmung der Gesellschafter der Kl- gerin sowie der Mitgeschftsfhrer der Komplementr GmbH einen Betrag von 960.000,00 DM habe zukommen lassen, den die Klgerin infolge des Konku r - ses der K.-GmbH nicht mehr zurckerlangen knne. Die Revision rgt zu Recht, daß die in dem Berufungsurteil dazu getroffenen Feststellungen eine solche Verurteilung nicht zu tragen vermgen. I. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung des Beklagten auf § 43 Abs. 2 GmbHG gesttzt. Diese Vorschrift kme als Anspruchsgrundlage nur dann in Betracht, wenn der Schaden bei der B. GmbH, der Komplementrin der Klgerin, entstanden wre. Denn der Beklagte war bei dieser Gesellschaft als Geschftsfhrer ttig. Nach dem Vortrag der Klgerin ist der Schaden j e - doch nicht bei ihr, sondern bei der Klgerin entstanden. II. Ein Anspruch der Klgerin kann sich dann aus dem zwischen dem Beklagten und der Komplementr-GmbH zustande gekommenen Dienstve r - hltnis ergeben, wenn die wesentliche Aufgabe der GmbH darin bestand, die Geschfte der Kommanditgesellschaft zu fhren. Denn in diesem Fall htte sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementr-GmbH und ihrem G e - schftsfhrer zustande gekommenen Dienstverhltnisses im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft erstreckt (BGHZ 76, 326, 327, 337 f.; BGH, Urt. v. 9. Juni 1980 - II ZR 187/97, WM 1980, 1190; fr die Publikums-KG vgl. BGHZ 75, 321, 324; BGH, Urt. v. 14. Novem- - 6 - ber 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 739, 745). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daû im vorliegenden Falle derartige Voraussetzungen geg e - ben sind. Aus den von den Parteien berreichten Unterlagen lût sich das nicht zweifelsfrei entnehmen. Aus einem zu den Akten gereichten Handelsreg i - sterauszug ergibt sich, daû die Gesellschafter der B. GmbH durch Beschluû vom 18. Dezember 1992 als Unternehmensgegenstand "die Beteiligung als persnlich haftende Gesellschafterin und die Übernahme der Geschftsfhrung der Kommanditgesellschaft in Firma H. Maschinenfabrik GmbH & Co. mit dem Sitz in W." festgelegt haben. Fr die Zeit davor bestand er in Planung, Entwurf, Herstellung und Vertrieb von Maschinenanlagen, in s - besondere auf dem Gebiet des Bergbaus. Ferner konnte die Gesellschaft gleichartige oder hnliche Unternehmen grnden, erwerben oder sich an so l - chen - auch durch Übernahme lediglich der persnlichen Haftung und/oder Geschftsfhrung - beteiligen. Das steht in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der Klgerin, nach dem der Anspruch der GmbH auf Erstattung der aus Anlaû der Geschftsfhrung entstandenen Auslagen beschrnkt wurde, wenn sie neben der Geschftsfhrung der Kommanditg e - sellschaft in einem nicht unbedeutenden Umfang noch andere gewerbliche T - tigkeiten ausfhrte. Da das nach Ansicht der Klgerin schadenstiftende Verhalten des B e - klagten in der ersten Jahreshlfte 1991 gelegen hat, ist die bis zum Dezember 1992 maûgebende Festlegung des Unternehmensgegenstands entscheidend. Der Klgerin knnte unter dieser Voraussetzung ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nur dann zustehen, wenn die wesentliche Aufgabe der B. GmbH in der Fhrung der Geschfte der Klgerin bestanden hat. Zur Beantwortung dieser Frage bedarf es weiterer Feststellungen. - 7 - III. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daû der Beklagte in dem fraglichen Zeitraum auch Prokurist der Klgerin gewesen ist. Es ist also nicht auszuschlieûen, daû er die nach Ansicht der Klgerin fr den Schadeneintritt maûgebenden Handlungen auch in dieser Eigenschaft bega n - gen hat. Dazu fehlen ebenfalls Feststellungen des Berufungsgerichts. Soweit es ausfhrt, der Beklagte habe die Gesellschafterrechte gegenber der K.- GmbH wahrgenommen, ergibt der Zusammenhang mit der hier aufge- fhrten Vorschrift des § 43 Abs. 1 GmbHG, daû die Wahrnehmung der G e - schftsfhrungspflichten in der B. GmbH gemeint ist, die sich ber die Ge- schftsfhrung der GmbH im Bereich der Klgerin auswirken. IV. Auch wenn man davon ausgeht, daû die Klgerin in den Schutzb e - reich des Organ- und Anstellungsverhltnisses einzubeziehen ist, das zw i - schen ihrer Komplementrin und dem Beklagten bestanden hat, kann aus den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine Schadensersat z - verpflichtung des Beklagten gegenber der Klgerin hergeleitet werden, wie die Revision im Ergebnis zu Recht rgt. 1. Das Berufungsgericht sieht eine Pflichtverletzung des Beklagten da r - in, daû er der K.-GmbH versteckt und ohne Zustimmung der Komman- ditisten der Klgerin und seiner Mitgeschftsfhrer Mittel zugefhrt und d a - durch deren Liquidittskrise verschleiert habe. Es sei nach Handels- und G e - sellschaftsrecht nicht angngig gewesen, die K.-GmbH mit Zahlungen fr nicht erbrachte und auch nicht in Aussicht genommene Leistungen ber Wasser zu halten, statt ihr Eigenkapital zuzufhren. Das folge bereits aus den - 8 - Grundstzen ber eigenkapitalersetzende Darlehen. Diese Ausfhrungen des Berufungsgerichtes sind aus mehreren Grnden nicht nachvollziehbar. a) Die Zufhrung der Mittel, die der Beklagte ber die H. an die K.- GmbH vorgenommen hat, ist in die Form einer Darlehensgewhrung durch die Klgerin gekleidet worden. Ob der Beklagte nach dem Gesellschaft s - vertrag oder seinem Anstellungsvertrag berechtigt war, als Geschftsfhrer fr die Komplementr-GmbH der K.-GmbH unter den seinerzeit gege- benen Umstnden eine Kredithilfe in Form eines Vereinbarungsdarlehens zu gewhren, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Der Ansicht des Berufungsgerichtes, es sei nach Handels- und Gesellschaftsrecht nicht ang n - gig gewesen, die K.-GmbH durch Zahlungen auf tatschlich nicht erbrachte und noch nicht einmal beabsichtigte Leistungen ber Wasser zu halten anstatt ihr Eigenkapital zuzufhren, ist nicht nachvollziehbar. Die G e - whrung eines Darlehens ist ein legitimes Mittel der Fremdfinanzierung. Wird es einer Gesellschaft von einem ihrer Gesellschafter gewhrt, so kann es unter bestimmten Voraussetzungen als Eigenkapitalersatz verhaftet sein. Dieser Umstand zwingt den Gesellschafter jedoch nicht dazu, von der Darlehensg e - whrung abzusehen und der Gesellschaft Eigenkapital zuzufhren. Schlossen die Satzung der Komplementr-GmbH oder der mit ihr g e - schlossene Anstellungsvertrag das Recht des Beklagten, der K.- GmbH ein Darlehen zu gewhren, nicht aus, knnte die Gewhrung des Darl e - hens dennoch aus damaliger Sicht deswegen pflichtwidrig gewesen sein, weil sie angesichts der wirtschaftlichen Situation der K.-GmbH mgli- cherweise nicht vertretbar war und demgemû der Zustimmung der Komma n - ditisten der Klgerin und der Mitgeschftsfhrer des Beklagten bedurfte. Dem - 9 - knnte jedoch der Umstand entgegenstehen, daû die Klgerin der K.- GmbH in den Jahren 1990 bis 1992 Darlehen in Hhe von ca. 3,5 Mio. DM gewhrt hat. Das spricht dafr, daû die Gesellschafter der Klg e - rin die K.-GmbH trotz ihrer chronischen Finanzschwche am Leben er- halten wollten oder davon ausgingen, daû sie mit weiteren Finanzspritzen am Leben erhalten werden konnte. Diese berlegungen werden zustzlich d a - durch gesttzt, daû die Gesellschafter der Klgerin der K.-GmbH auch noch nach Ausscheiden des Beklagten aus seinem Amt im Dezember 1991 einen weiteren Betrag von 1.005.000,00 DM im Rahmen einer Kapitalerhhung zur Verfgung gestellt haben. Das Berufungsgericht hat eine Pflichtverletzung des Beklagten allein schon darin gesehen, daû er der K.-GmbH die Finanzierungshilfe gewhrt hat, ohne die Zustimmung der Gesellschafter der Klgerin und/oder der Mitgeschftsfhrer der Komplementr-GmbH einzuholen. Dabei hat es u n - bercksichtigt gelassen, daû der Beklagte den Betrag von 960.000,00 DM bei der Klgerin offen als der K.-GmbH gewhrtes Darlehen hat verbuchen lassen. Der Vorgang ist demnach nicht vor den Gesellschaftern der Klgerin und den Mitgeschftsfhrern der Komplementr-GmbH verheimlicht worden; es ist daher auch nicht auszuschlieûen, daû er zur Kenntnis der Kommanditisten und der Mitgeschftsfhrer gelangt und von ihnen zumindest stillschweigend gebilligt worden ist. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichtes. b) Das Berufungsgericht bringt ferner den Verdacht zum Ausdruck, der Vorgang stelle eine vom Beklagten in die Wege geleitete Steuerhinterziehung dar. Mit der Äuûerung eines Verdachtes kann jedoch der Einwand des B e - klagten nicht aus dem Wege gerumt werden, die Klgerin habe aufgrund des - 10 - von ihm gewhlten Finanzierungsweges Steuern gespart. Dazu bedarf es ko n - kreter Feststellungen, die das Berufungsgericht nicht getroffen hat. Ist der vom Beklagten beschrittene Weg steuerrechtlich unbedenklich, ist weiter festz u - stellen, ob der Klgerin eine Verrechnung mit Gewinnen mglich war. Der B e - klagte hat das behauptet. 2. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand seines Urteils auf den Ve r - trag vom 9. Dezember 1994 Bezug genommen, mit dem u.a. die Klgerin ihren Geschftsbetrieb an die D. Be. GmbH in Es. mit allen Akti- ven und Passiven veruûert hat. Zwar sind nach § 9 Abs. 1 des Kaufvertrages von der Forderungsabtretung etwaige Schadensersatzforderungen der Klg e - rin gegenber dem Beklagten ausgenommen worden. Fraglich ist jedoch, ob der Klgerin aufgrund der Veruûerung smtlicher Aktiva und Passiva be r - haupt ein Schaden verblieben ist. Das wrde z.B. dann ausscheiden, wenn sie einen etwaigen Passivsaldo auf dem Verrechnungskonto der H. nicht ausgegl i - chen hat oder sich der Veruûerungserls durch die dem Beklagten vorgeworfene Transaktion gar nicht verndert hat. Auch dazu fehlen jegliche Feststellungen des Berufungsgerichtes. V. Die Rgen der Revision haben jedoch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Auslegung der in Nr. 12 des Aufhebungsvertrages vom 13. Mai 1991 getroffenen Verzichtsvereinbarung und die Ablehnung der Verjhrung eines Teils der Forderung in Hhe von 440.000,00 DM durch das Berufungsgericht wendet. - 11 - 1. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Aufhebungsvertrag be r - haupt wirksam ist. Bedenken dagegen ergeben sich deswegen, weil sein A b - schluû in die Zustndigkeit der Gesellschafterversammlung der B. GmbH fllt, soweit er das Organ- und Anstellungsverhltnis des Beklagten zur B. GmbH betrifft (BGH, Urt. v. 25. Mrz 1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582). Selbst wenn er wirksam mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung zustande geko m - men ist, berhrt er nach dem gegenwrtigen Stand des Verfahrens das Rechtsverhltnis des Beklagten zur Klgerin nicht. Denn mit der Erfllung der Aufhebungsvereinbarung sollen smtliche Ansprche aus dem Geschftsf h - rervertrag erledigt sein. Dieser Vertrag ist jedoch nicht mit der Klgerin, so n - dern mit der B. GmbH abgeschlossen worden. 2. Die Ansicht der Revision, ein Teilbetrag von 440.000,00 DM sei nach § 43 Abs. 4 GmbH verjhrt, trifft nicht zu. Die Revision geht v on der Annahme aus, der Klgerin sei der Schaden schon vor dem 21. Januar 1991 in dem Zei t - punkt entstanden, in dem ihr der Betrag in Rechnung gestellt worden sei. Das ist jedoch unrichtig. Maûgebend ist der Zeitpunkt, in dem die H. auf die gel- tend gemachte Forderung der K.-GmbH gezahlt und daraus einen Erstattungsanspruch gegen die Klgerin erlangt hat. Erst in diesem Zeitpunkt war die Forderung entstanden. VI. Der Rechtsstreit war an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, damit es Gelegenheit hat, die weiterhin erforderlichen Feststellungen - gegebe- nenfalls nach ergnzendem Sachvortrag durch die Parteien - zu treffen. Ins o - weit hat es auch die weiteren Revisionsrgen zu bercksichtigen. Der Senat - 12 - hat von der Mglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurckzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Rhricht Hesselberger Henze Kraemer Mnke
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