BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 236/06 vom 15. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BetrAVG 247 17 Abs. 1 Satz 2; GmbHG 247 64 Abs. 1; BGB 247 626 a) Der Anstellungsvertrag eines GmbH-Gesch344ftsf374hrers kann wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht fristlos gek374ndigt werden. Wie sich diese K374ndigung auf eine erteilte Versorgungszusage auswirkt, ist eine Frage der konkreten Ges-taltung im Einzelfall. b) Der Alleingesellschafter-Gesch344ftsf374hrer einer GmbH f344llt nicht in den Anwen-dungsbereich des BetrAVG, es sei denn, es w344re ihm ein ihn besser stellendes Versprechen gegeben worden. c) F374r die Feststellung der Insolvenzreife hat die Handelsbilanz indizielle Bedeutung. BGH, Hinweisbeschluss vom 15. Oktober 2007 - II ZR 236/06 - OLG Celle LG Hildesheim - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 15. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher einstimmig beschlossen: 1. Der Beklagte wird darauf hingewiesen, dass der Senat beab-sichtigt, die Revision gem344337 247 552 a ZPO durch Beschluss zu-r374ckzuweisen. 2. Der Streitwert f374r das Revisionsverfahren wird auf 90.000,00 200 festgesetzt. Gr374nde: Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision nach 247 543 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grunds344tzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Frage, ob eine Verletzung der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzer366ffnungsantrags einen Grund f374r eine fristlose K374ndigung des Gesch344ftsf374hreranstellungsvertrages darstellt, hat der Senat bereits mit Urteil vom 20. Juni 2005 entschieden (II ZR 18/03, ZIP 2005, 1365, 1367). Wie sich eine solche K374ndigungsm366glich-keit auf eine Versorgungszusage auswirkt, ist eine Frage der Vertragsausle-gung im Einzelfall. 1 Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 2 - 3 - Der Beklagte f344llt als Alleingesellschafter der Schuldnerin nicht gem344337 247 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG in den Anwendungsbereich des Betriebsrentenge-setzes (BGHZ 77, 94, 101). Entgegen der Ansicht der Revision hat er mit der Schuldnerin keine ihn besser stellende Abrede - etwa zur Unverfallbarkeit oder zur privatautonomen Unterwerfung unter das BetrAVG - getroffen. Im Gegenteil hat er nach der revisionsrechtlich unangreifbaren Auslegung des Berufungsge-richts vereinbart, dass der Anspruch auf Versorgungsleistungen erl366schen soll, wenn ein Grund f374r eine fristlose K374ndigung des Gesch344ftsf374hreranstellungs-vertrages durch die Schuldnerin vorliegt. Mangels Unverfallbarkeit der Versor-gungszusage kommt es nicht darauf an, unter welchen allgemeinen Vorausset-zungen eine solche Zusage "widerrufen" werden k366nnte. 3 Auch die Feststellungen des Berufungsgerichts, die Schuldnerin sei sp344-testens am 31. Dezember 2002 374berschuldet und damit insolvenzreif gewesen und davon habe der Beklagte sp344testens bei Aufstellung des Jahresabschlus-ses am 26. Juni 2003 Kenntnis erlangt, h344lt den Angriffen der Revision stand. Zwar hat der Kl344ger keinen 334berschuldungsstatus erstellt. Eine rechnerische 334berschuldung nach der Handelsbilanz hat aber indizielle Bedeutung f374r die insolvenzrechtliche Beurteilung (Sen.Urt. v. 7. M344rz 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807). Stille Reserven waren nach dem eigenen Vortrag des Beklag-ten nicht vorhanden. Die Gesellschafterdarlehen hat das Berufungsgericht un-ber374cksichtigt gelassen. Auch ohne diese Passivposten ergibt sich eine 334ber-schuldung in H366he von rund 100.000,00 200. Dass dieser Wert mit R374cksicht auf eine angeblich positive Fortf374hrungsprognose zu Gunsten des Beklagten zu korrigieren w344re, ist in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen worden; nach dem eigenen Vortrag des Beklagten, die Fortf374hrungswerte entspr344chen den Liquidationswerten, besteht zu einer solchen Annahme auch kein Anlass. 4 - 4 - Entgegen der Auffassung der Revision ist bei der Pr374fung der 334ber-schuldung ein Gesch344ftswert (Goodwill) in H366he von 100.000,00 200 nicht in An-satz zu bringen. Dieser nicht durch Tatsachen belegte und nicht nachvollzieh-bare Vortrag kann schon deshalb nicht ber374cksichtigt werden, weil er erstmals in der Revisionsinstanz gehalten worden ist. Die Darlegungslast oblag insoweit dem Beklagten (vgl. Sen.Urt. v. 7. M344rz 2005 aaO). 5 Goette Kurzwelly Strohn Reichart Dr. Drescher Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsr374cknahme erledigt worden. Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 10.01.2006 - 10 O 84/05 - OLG Celle, Entscheidung vom 20.09.2006 - 9 U 16/06 -
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