BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 236/07 vom 3. November 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GenG 247 34 Abs. 1, 2; ZPO 247247 544 Abs. 7, 531 Abs. 2 Nr. 1; GG Art. 103 Abs. 1 a) F374r die Aus374bung unternehmerischen Ermessens durch den Vorstand einer Ge-nossenschaftsbank ist erst dann Raum, wenn er die Entscheidungsgrundlagen sorgf344ltig ermittelt und das F374r und Wider verschiedener Vorgehensweisen ab-gewogen hat. b) Weist das Berufungsgericht Sachvortrag, den eine Partei zu einem in der ersten Instanz unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkt h344lt, entgegen 247 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur374ck, obwohl es erkennt, dass dieser Gesichtspunkt erstmals in der Berufungsinstanz von Bedeutung war, verletzt es zugleich den Anspruch der Partei auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG). BGH, Beschluss vom 3. November 2008 - II ZR 236/07 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Ur-teil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 25. September 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 623.056,06 200 (Feststellungsantrag: 361.086,34 200 ./. 20 %) Gr374nde: Die Beschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) in mehrfacher Hinsicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 - 3 - 1. Kreditengagement "G. ": 2 3 Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass der Beklagte seine Pflichten als Vorstand einer Genossenschaft nach 247 34 Abs. 1 GenG verletzt hat, weil er es unterlassen hat, sich zeitnahe und deshalb aussa-gekr344ftige Informationen 374ber die mit der Kreditvergabe vom 3. April bzw. vom 22. Juni 1998 an den Kunden G. verbundenen Risiken zu verschaffen. F374r die Aus374bung unternehmerischen Ermessens ist erst dann Raum, wenn der Vorstand die Entscheidungsgrundlagen sorgf344ltig ermittelt und das F374r und Wi-der verschiedener Vorgehensweisen abgewogen hat (Sen.Beschl. v. 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Tz. 11). Da sich durch die Kreditvergabe und die 334bernahme der Hausbankfunktion f374r weitere, bei anderen Kreditinstitu-ten bestehende Darlehen die monatlich zu leistenden Zahlungen nahezu ver-doppelten, war die k374nftige Kapitaldienstf344higkeit des Kunden G. nicht ohne weiteres gew344hrleistet, auch wenn er bisher allen finanziellen Verpflich-tungen nachgekommen war. a) Bei der Feststellung, dass der Kl344gerin aus diesem Verhalten des Be-klagten ein Schaden entstanden ist, hat das Berufungsgericht jedoch unter Missachtung des Anspruchs des Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs den Vortrag 374bergangen, dass die fristlose K374ndigung des Kreditengagements im Dezember 2002 ungerechtfertigt gewesen sei und die Kl344gerin den Kredit nur deshalb gek374ndigt habe, weil sich der Kreditnehmer G. , der bis zur fristlosen K374ndigung den Kapitaldienst vollst344ndig geleistet hatte, geweigert habe, einer erneuten Umschuldung des zwischenzeitlich in Japanischen Yen gef374hrten Fremdw344hrungskredits in einen in Schweizer Franken gef374hrten Kre-dit bei Wechsel der kreditierenden Bank zuzustimmen (GA VI 1115, VII 1174). Der 374bergangene Vortrag ist entscheidungserheblich. Tr344fe er zu, w344re die Pflichtverletzung des Beklagten bei der Kreditvergabe f374r den Schaden der Kl344- 4 - 4 - gerin nicht kausal, weil die unberechtigte K374ndigung der Kl344gerin den Zurech-nungszusammenhang unterbrochen h344tte. 5 b) Weiterhin hat das Berufungsgericht bei der Feststellung der Scha-densh366he gegen Art. 103 Abs. 1 GG versto337en, indem es angenommen hat, der Beklagte habe erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen, dass der Kl344-gerin aus den ihr zur Sicherheit abgetretenen Anspr374chen auf Dividendenzah-lung gegen die D. AG Zahlungen zugeflossen seien, weshalb er mit diesem - zudem inhaltlich unsubstantiierten - Vortrag ausgeschlossen sei. Das Berufungsgericht hat bei dieser Beurteilung nicht zur Kenntnis genommen, dass sich der Beklagte in der Berufungsinstanz ausdr374cklich auf den - ihm als Streit-genossen zuzurechnenden (vgl. Thomas/Putzo, ZPO 29. Aufl. 247 61 Rdn. 11) - bereits in der ersten Instanz gehaltenen Vortrag des fr374heren Beklagten zu 2 bezogen hatte, dass die Sonderdividende tats344chlich ausgesch374ttet worden ist (GA VIII 1385, GA II 207), und dass er zur H366he der Aussch374ttung (117.556,87 200) auf die Stellungnahme der Kl344gerin zum Kreditbeschluss und darauf hingewiesen hatte, dass der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten nicht bestritten worden sei (GA VIII 1385, GA I 29, 25). Der 374bergangene Vortrag ist entscheidungserheblich, weil der Kreditnehmer G. den Anspruch auf Auszahlung der Sonderdividende im Zusammenhang mit der Ausreichung der Darlehen vom 3. April bzw. vom 22. Juni 1998 an die Kl344gerin zur Sicherung ihres R374ckzahlungsanspruchs abgetreten hatte und die von der Kl344gerin ver-einnahmten Verwertungserl366se aus Dividendenzahlungen jedenfalls scha-densmindernd zu ber374cksichtigen sind. - 5 - 2. Kreditengagement L. R. e.V.: 6 7 Es ist bereits zweifelhaft, ob die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe im Zusammenhang mit der Kreditvergabe vom 18. Januar 1999 pflichtwidrig gehandelt hat, Bestand haben kann, obwohl der Kredit durch eine der Kl344gerin am Erbbaurecht des Vereins bestellte Grundschuld gesichert war. Dies braucht im derzeitigen Verfahrensstadium nicht abschlie337end entschieden werden. Jedenfalls verletzt die Annahme des Berufungsgerichts, der aus der Verwertung der Grundschuld erzielte Erl366s von 60.000,00 200 sei nicht auf den der Kl344gerin durch die Ausreichung dieses - sp344ter umgeschuldeten und erwei-terten - Kredits entstandenen Verm366gensnachteil anzurechnen, den Anspruch des Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs. a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgef374hrt, es fehle an dem erforder-lichen engen Zusammenhang zwischen Grundschuldbestellung und Kreditver-gabe, weil sich die Zustimmung der Stadt L. nicht auf diesen Kredit bezo-gen habe und sich die Kl344gerin dieser "schuldrechtlichen Einschr344nkung" ange-schlossen habe. Demgegen374ber hatte der Beklagte vorgetragen, dass die Stadt L. der Grundschuldbestellung am Erbbaurecht gerade deshalb zugestimmt habe, um dem L. R. e.V. die Erf374llung der ihr gegen374ber beste-henden Verbindlichkeiten durch Aufnahme eines Kredits zu erm366glichen, und f374r diesen Vortrag Beweis durch Vernehmung der Zeugen Dr. O. und K. angeboten (GA VIII 1387, 1393). Die Zur374ckweisung dieses Vortrags durch das Berufungsgericht verst366337t nicht nur gegen 247 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil in der ersten Instanz der rechtliche Gesichtspunkt unbeachtet geblieben ist, dass eine sich aus der Bezugnahme auf den Erbbaurechtsvertrag ergebende inhaltliche Beschr344nkung der Zustimmung der Stadt L. zur Grundschuld-bestellung allenfalls schuldrechtliche Wirkung gegen374ber dem Erbbauberechtig-ten entfalten konnte. Sie verletzt zugleich den Anspruch des Beklagten auf Ge- 8 - 6 - w344hrung rechtlichen Geh366rs, weil sie auf einer offenkundig fehlerhaften Anwen-dung des 247 531 Abs. 2 ZPO beruht (Sen.Beschl. v. 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Tz. 8; BGH, Beschl. v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755; Beschl. v. 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624). Das Berufungsgericht geht n344mlich im Zusammenhang mit der Er366rterung der Pflichtwidrigkeit der Kreditausreichung selbst davon aus, dass dieser Gesichts-punkt erstmals im Berufungsverfahren von Bedeutung war. Dann aber ist es ersichtlich fehlerhaft, den in der Berufungsinstanz erstmals gehaltenen Vortrag des Beklagten, dass zwischen der Stadt L. und dem L. R. e.V. tats344chlich Abweichendes vereinbart war, nicht zuzulassen. b) Der 374bergangene Vortrag ist entscheidungserheblich. Zwar hat das Berufungsgericht die Zur374ckweisung des beweisunterlegten Vortrags des Be-klagten in seiner Hilfsbegr374ndung darauf gest374tzt, die "Motivation" der Stadt L. f374r die Zustimmung zur Grundschuldbestellung sei f374r das Kreditver-h344ltnis ohne Bedeutung. Im Widerspruch hierzu hat es jedoch den - f374r eine Anrechnung des aus der Grundschuld erzielten Erl366ses - erforderlichen Zu-sammenhang zwischen Kreditgew344hrung und Grundschuld gerade deshalb ver-neint, weil sich die Zustimmung der Stadt L. zur Grundschuldbestellung auf diesen, keiner Investition, sondern der Schuldenbegleichung dienenden Kredit nicht bezogen habe. Sollte sich durch die Beweisaufnahme der Vortrag des Beklagten best344tigen, dass die Stadt L. der Grundschuldbestellung zugestimmt hat, um die Ausreichung dieses Kredits zu erm366glichen, kann eine Ber374cksichtigung des Verwertungserl366ses aus der Grundschuld nicht mit der Begr374ndung verneint werden, es fehle an dem erforderlichen engen Zusam-menhang zwischen Grundschuldbestellung und Ausreichung der hier zu beur-teilenden Kredite. 9 - 7 - 3. Die Aufhebung und Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht Ge-legenheit, gegebenenfalls die weiteren vom Beklagten in der Revisionsinstanz geltend gemachten Einwendungen zu 374berpr374fen und die hierzu etwa erforder-lichen Feststellungen zu treffen. 10 Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 25.01.2007 - 4 O 2043/03 - OLG Dresden, Entscheidung vom 25.09.2007 - 2 U 318/07 -
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