BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL III ZR 237/01 Verkündet am: 4. April 2002 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j a BGB §§ 276 Cc, 675 Abs. 1 Zur Haftung eines Vermögensverwalters wegen unzureichender Aufklärung beim Erwerb von besonders risikobehafteten ("Marktenge") Aktien, die über das amerikanische NASDAQ-Computersystem gehandelt werden. BGH, Versäumnisurteil vom 4. April 2002 - III ZR 237/01 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 4. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dsseldorf vom 11. Januar 2001 aufg e - hoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klgerin schloß am 30. Mai 1994 mit der beklagten Vermögensb e - ratungsgesellschaft einen Depotverwaltungsvertrag ab, der insbesondere den An- und Verkauf von in- und auslndischen Wertpapieren durch die Beklagte im Namen und fr Rechnung der Klgerin zum Gegenstand hatte. - 3 - In der Zeit vom 13. Juni 1994 bis 15. November 1995 zahlte die Klgerin insgesamt 53.176,69 US-Dollar an die Beklagte, die diese Summe in mehreren Tranchen und in unterschiedlichen Wertpapieren anlegte. Der grßte Teil des Geldes wurde dabei zum Ankauf von Aktien der Firma H. verwendet, die ber das amerikanische NASDAQ-Computersystem gehandelt werden. Beim Verkauf der erworbenen Wertpapiere erhielt die Klgerin im N o - vember 1995 21.743,80 US-Dollar zurck. Sie verlangt den Verlustbetrag von 31.432,89 US-Dollar nebst Zinsen ersetzt. Sie macht geltend, die Beklagte h a - be sie insbesondere im Zusammenhang mit dem Ankauf der H.-Aktien nicht ausreichend ber die Risiken des Geschfts aufgeklrt. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klgerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgrnde Über die Revision ist gemß §§ 557 a.F., 331 ZPO durch Versumni s - urteil, jedoch aufgrund sachlicher Prfung zu entscheiden (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff). Sie fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 4 - I. Die Klage ist nicht dadurch unzulssig geworden, daû die Beklagte im Laufe des Berufungsverfahrens wegen Vermgenslosigkeit nach § 141 a Abs. 1 FGG gelscht worden ist. Die Lschung hat keine rechtsgestaltende Wirkung in dem Sinne, daû dadurch die Gesellschaft ohne weiteres ihre Pa r - teifhigkeit verliert (§ 50 Abs. 1 ZPO). Stellt sich nach der Lschung heraus, daû die Gesellschaft doch noch Vermgen hat, so findet eine Liquidation statt (§ 66 Abs. 5 Satz 1 GmbHG; vgl. auch BGHZ 48, 303, 307). Dies ist hier der Fall, da noch vor Abschluû des Berufungsverfahrens ein Liquidator bestellt worden ist (§ 66 Abs. 5 Satz 2 GmbHG). II. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage - nach Einholung des Gutachtens eines Sachverstndigen fr Warentermin-, Termin-, Brsen- und Wertpapierhandel - im wesentlichen wie folgt begrndet: Den Ausfhrungen des Sachverstndigen sei insgesamt zu entnehmen, daû das NASDAQ-System als ordentlicher Markt zu bewerten sei, so daû eine weitergehende Aufklrung nach den Grundstzen der Rechtsprechung zu Hi n - weis- und Warnpflichten bei OTC-Werten nicht geboten gewesen sei. Der U m - stand, daû es an der NASDAQ wegen des weiten Auseinanderliegens von A n - gebots- und Nachfragepreis im Einzelfall eher zu einer zeitweiligen Einschr n - kung der Handelbarkeit bestimmter Wertpapiere kommen knne als bei he r - kmmlichen Brsen, stelle fr einen regelmûig ausschlieûlich am Wertz u - - 5 - wachs interessierten Kapitalanleger keinen so ausschlaggebenden Gesicht s - punkt dar, daû eine besondere Belehrung erforderlich sei. Eine Pflichtverletzung der Beklagten ergebe sich des weiteren nicht da r - aus, daû die Klgerin nicht ber die Existenz des sogenannten Spread (Diff e - renz zwischen Kauf- und Verkaufspreis einer Aktie) aufgeklrt worden sei und ihr gegenber keine nheren Angaben zum Besitz und zum Handelsvolumen der H.-Aktie gemacht worden seien. Das Vorhandensein unterschiedlicher Ku r - se fr An- und Verkauf oder einer (vermeintlichen) Marktenge stellten nur mit Wertpapiergeschften allgemein verbundene Risiken dar, aus denen sich die Notwendigkeit einer besonderen Belehrung nicht ableiten lasse. Entgegen der Auffassung des Sachverstndigen knne der Beklagten auch kein Vorwurf daraus gemacht werden, daû sie die Klgerin nicht auf die Mglichkeit einer Stopp-Loss-Order hingewiesen und davon auch keinen G e - brauch gemacht habe. Hinreichende Anhaltspunkte dafr, daû eine dahing e - hende Order vorliegend notwendig gewesen sei, lgen nicht vor. Diese Ausfhrungen halten der rechtlichen Nachprfung nicht stand. III. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien zustande geko m - menen Depotverwaltungsvertrag als Vermgensverwaltungsvertrag qualifiziert, also als Geschftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter (§ 675 Abs. 1 BGB). Diese von der Re vision fr zutreffend erachtete Einstufung lût keinen Rechtsfehler erkennen. - 6 - Ist - wie hier - die Vermgensverwaltung auf den An- und Verkauf von Wertpapieren ausgerichtet, so ist der Vermgensverwalter bei Vertragsschluû oder jedenfalls vor Vollzug einer Anlageentscheidung dazu verpflichtet, dem Vertragspartner ein zutreffendes Bild von den Chancen und Risiken der au s - zufhrenden Geschfte zu vermitteln. Inhalt und Umfang der Informations- und Beratungspflichten hngen von den Umstnden des Einzelfalls ab. Dabei sind entscheidend einerseits der Wissensstand des Interessenten ber Anlageg e - schfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu bercksichtigen ist, und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa Konjunkturlage und Entwicklung des Kapita l - markts, und die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenhe i - ten des Anlageobjekts ergeben (vgl. BGHZ 123, 126, 128 f; BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 - NJW-RR 2000, 1497, 1498 zu d en Beratung s - pflichten einer Bank gegenber einem Anlageinteressenten). Bei der Klgerin handelt es sich nach eigenem Bekunden um eine "Durchschnittsanlegerin". Das Berufungsgericht hat, von der Revision unang e - griffen, dem Sachvortrag der Klgerin nicht die Behauptung entnehmen k n - nen, sie sei ber das mit dem Erwerb von Aktien allgemein vorhandene Risiko (insbesondere Kursrisiko) berhaupt nicht informiert worden. Aufgrund dessen ist bei der revisionsgerichtlichen Nachprfung zu u n - terstellen, daû - zum einen - die Klgerin ber keine Kenntnisse und Erfahru n - gen hinsichtlich des amerikanischen Aktienmarkts, insbesondere des NAS- DAQ-Computersystems, verfgt hat, und - zum anderen -, daû ihr insoweit ke i - ne besonderen Hinweise oder Informationen gegeben wurden. - 7 - Ausgehend hiervon hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit dem Ankauf von Aktien der Firma H. recht s - fehlerhaft verneint. 1. In den Tatsacheninstanzen hat sich die Klgerin vor allem auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen, wonach derjenige, der Geldanlagen in am amerikanischen OTC (Over-the-Counter)-Markt gehandelte Penny Stocks (Billigaktien) vermittelt, gesteigerten Aufklrungspflichten unte r - liegt. Dem liegt die Erwgung zugrunde, daû fr den OTC-Handel mit Penny Stocks eine Marktenge typisch ist, die Kursmanipulationen durch Broker und Aktieninhaber begnstigt, und daû demzufolge fr den Anleger ein unkontro l - lierbares zustzliches Risiko besteht, welches in keinem Zusammenhang mit der Ungewiûheit ber den wirtschaftlichen Erfolg der emittierenden Aktieng e - sellschaft steht. Deshalb ist ber die besonderen Gefahren der Spekulation in Penny Stocks umfassend aufzuklren, was angesichts der schwierigen wir t - schaftlichen Zusammenhnge schriftlich zu geschehen hat (BGH, Versumni s - urteil vom 22. Januar 1991 und Urteil vom 5. Mrz 1991 - XI ZR 151/89 - NJW 1991, 1108 f; 1947 f). Diese Rechtsprechung ist, wie das Berufungsgericht zu Recht ang e - nommen hat, hier nicht einschlgig. Nach den Ausfhrungen des S achverstndigen, denen das Berufung s - gericht insoweit gefolgt ist, ist der NASDAQ Stock Market aufgrund der Ha n - delstechnik, der Überwachung und der Vielzahl professioneller Market Maker (Broker/Dealer-Firmen) nicht mit dem den Entscheidungen aus dem Jahre - 8 - 1991 zugrundeliegenden (sonstigen) OTC-Markt vergleichbar. Darber hinaus kann im allgemeinen von Penny Stocks nur gesprochen werden, wenn der Kaufpreis der Aktie weniger als 5 US-Dollar betrgt (vgl. Joswig, DB 1995, 2253, 2254 f). Im hier in Rede stehende n Zeitraum lag der Kurs der H.-Aktie, ungeachtet aller Schwankungen, deutlich ber diesem Wert. 2. Der Umstand, daû die fr die Klgerin erworbenen H.-Aktien nicht als Penny Stocks im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anges e - hen werden knnen, rechtfertigt indes nicht den vom Berufungsgericht - ver- fahrensfehlerhaft - gezogenen Umkehrschluû, daû insoweit berhaupt keine besonderen Aufklrungs- und Beratungspflichten bestanden haben. a) Zwar hat der Sachverstndige, dem das Berufungsgericht i nsoweit gefolgt ist, angegeben, daû aufgrund der regulierten und berwachten Hande l - sttigkeit, der elektronischen Verffentlichung der Kurse usw. die Kursbildung am NASDAQ Stock Market hnlich verlaufe wie die Kursbildung an einer Pr - senzbrse. Gleichwohl bestehen nach Darstellung des Sachverstndigen beim NASDAQ Stock Market Besonderheiten; so sei es durchaus mglich, daû an der NASDAQ-Computerbrse kein Handel in einer bestimmten Aktie stattfinde, weil Angebot und Nachfrage (Differenz = Spread zwischen Ankaufspreis/Ask- Kurs und Verkaufspreis/Bid-Kurs) zu weit auseinander stehen. Dieser Spread- Risikofaktor sei insbesondere dann von Bedeutung, wenn es sich - wie bei der H.-Aktie - um einen Wert mit relativ geringem Handelsvolumen handele; d a - durch ergebe sich eine nicht zu unterschtzende Marktenge, die schon bei r e - lativ geringen Umstzen zu stark schwankenden Kursen fhre. Damit sei eine Manipulation der Kurse schon mit relativ geringen Mengen an Aktien mglich. Dabei sei bei dem am 13. Juni 1994 vollzogenen Ankauf von 1.900 H.-Aktien - 9 - auffllig, daû der der Klgerin in Rechnung gestellte Kaufpreis um mehr als 11 % ber dem Schluûkurs dieses und des vorangegangenen Handelstages gelegen habe. Mit diesen Ausfhrungen des Sachverstndigen hat sich das Berufung s - gericht, wie die Revision zu Recht rgt, nicht hinreichend auseinandergesetzt. Darber hinaus hat das Berufungsgericht die vom Sachverstndigen sowohl mit den Eigenheiten der H.-Aktien als auch mit den Eigenheiten des Marktpla t - zes NASDAQ in Zusammenhang gebrachten Risiken im wesentlichen als so l - che angesehen, mit denen der Anleger auch im "normalen" Parketthandel ko n - frontiert werde bzw. die zu den allgemeinen Risikofaktoren dieser Kapitalanl a - geform gehrten, ohne daû ersichtlich ist, woher das Berufungsgericht die Sachkunde fr diese von der Bewertung des Sachverstndigen abweichende Beurteilung des Sachverhalts nimmt. b) Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht angestellte E r - wgung, Beschrnkungen der Disponibilitt einer Aktie stelle fr einen rege l - mûig ausschlieûlich am Wertzuwachs interessierten Kapitalanleger keinen fr seine Entscheidung so ausschlaggebenden Gesichtspunkt dar, daû hieran eine Belehrungspflicht angeknpft werden knne, ist, wie die Revision zutreffend geltend macht, ebenfalls nicht tragfhig. Weder aus dem Sachvortrag der Parteien noch aus dem Wortlaut des Depotverwaltungsvertrags lût sich entnehmen, daû es der Klgerin bei ihrer Kapitalanlage vorrangig auf einen langfristig zu erzielenden Wertzuwachs a n - kam. Daher geht es nicht an, den Liquidittsaspekt bei der Festlegung der von einem Vermgensverwalter gegenber einem durchschnittlichen Kapitalanleger - 10 - geschuldeten Aufklrung und Beratung zu vernachlssigen (s. zu diesem Aspekt Schade, in: Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung, 2000, § 7 Rn. 128 ff; vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 aaO S. 1109). c) Insgesamt kann daher die Verneinung einer Pflichtverletzung keinen Bestand haben. Dabei braucht der Senat nicht allgemein dazu Stellung zu nehmen, ob berhaupt und mit welcher Intensitt einem Vermgensverwalter oder Anlageberater schon deshalb besondere Aufklrungs- und Beratung s - pflichten obliegen, weil der Erwerb von Aktien in Rede steht, die im NASDAQ- Computersystem gehandelt werden (s. dazu Joswig aaO S. 2253 f). Jedenfalls durfte die Beklagte vor dem Hintergrund der vom Berufungsgericht nicht ve r - fahrensfehlerfrei widerlegten Ausfhrungen des gerichtlichen Sachverstnd i - gen der Klgerin nicht ohne zustzliche Aufklrung und Beratung anraten, das fr Aktienkufe zur Verfgung gestellte Geld so umfangreich wie geschehen (ca. 60 % des eingesetzten Kapitals) in - nach Einschtzung des Sachverst n - digen im Anlagezeitraum als "mit besonderen Risiken belastet" einzustufe n - den - H.-Aktien anzulegen. d) Hinzu kommt, daû nach Behauptung der Klgerin die Beklagte nicht nur jede spezifische Risikoaufklrung und -beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb von H.-Aktien unterlassen hat, sondern darber hinaus die Klg e - rin mit auf angebliche Insiderinformationen und Marktanalysen gesttzten Re n - diteversprechungen zum Ankauf von H.-Aktien geradezu "berredet" hat. Zur Sttzung dieses mit Beweisangebot versehenen Vorbringens hat sie darber hinaus von der Beklagten vertriebene Brsenbriefe vorgelegt, in denen "der Einstieg in die (H.-)Aktie massiv" empfohlen wurde. Auch mit diesem Sachvo r - - 11 - trag, der, wie die Revision zu Recht rgt, gengend Substanz aufweist, hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht auseinandergesetzt. 3. Wie ausgefhrt, hat sich der Sachverstndige eingehend mit der Situat i - on der H.-Aktie im Jahr 1994 befaût. Daher kann keine Rede davon sein, daû - wie das Berufungsgericht gemeint hat und von der Revision als aktenwidrig beanstandet wird - das Urteil des Sachverstndigen, das Setzen einer Stopp- Loss-Order sei geboten gewesen (= Verlust-Begrenzungs- bzw. Gewinn-Siche- rungs-Stopp), auf allgemeinen Vorstellungen (Standardrepertoire eines jeden Anlageberaters) und nicht auf einer Bewertung des konkreten Sachverhalts beruht hat. IV. Die Abweisung der Klage kann keinen Bestand haben. Das Berufung s - urteil ist aufzuheben. Zu einer eigenen Sachentscheidung ist der Senat nicht in der Lage. Zw i - schen den Parteien ist streitig, ob die Klgerin ber die mit dem Erwerb der H.- Aktien verbundenen Risiken aufgeklrt worden ist. Dies bedarf der Klrung durch den Tatrichter. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurckz u - verweisen. Rinne Wurm Streck Schlick Drr
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