II ZR 237/09 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 237/09 Verkündet am: 19. April 2011 Vondrasek Justiz angestellte als Urkunds beamt in der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG § 304 Abs. 1; § 327 b; BGB § 101 a) Ein Minderheitsaktionär hat weder ganz noch teilweise einen Anspruch auf Za h lung des festen Ausgleichs für ein Geschäftsjahr, wen n der Beschluss, die Aktien der Minderheit s- aktionäre auf den Hauptaktionär zu ü bertragen, vor dem Entstehen des Anspruchs auf die Ausgleichszahlung in das Handelsregister eingetragen wird. b) Der Anspruch auf die Zahlung des jährlichen festen Ausgleichs en tsteht als rege l mäßig wiederkehrender Anspruch jedes Jahr mit dem Ende der auf ein Geschäft s jahr folgenden ordentlichen Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft neu, soweit im Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrag zugunsten der auße n stehenden Akti onäre nichts anderes vereinbart ist. BGH, Urteil vom 19. April 2011 - II ZR 237/09 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d lung vom 19. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter D r. Bergmann und die Ric h- terin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. September 2009 wird auf seine Kosten zu rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war Aktionär der W . AG, deren Hauptaktionärin die B e- klagte ist. Zwischen der W . AG und der Beklagten als herrschendem Unte r- nehmen bestand seit 2004 ein Beherrschungs - und Gewinnabführungsver trag. Die Beklagte schuldete nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Beherrschungs - und G e- winnabführungsvertrags eine Ausgleichszahlung nach Körperschaftssteuerb e- lastung in Höhe von 3,83 ie nach § 4 Abs. 2 Satz 4 j e weils am Tag nach der ordentlichen Hauptversammlung der W . AG für das abg e- laufene Geschäftsjahr fällig sein sollte. Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 verminderte sich der Ausgleich für das Geschäftsjahr zeitanteilig , falls der Vertrag während eines Geschäftsjahres der W . AG endet e oder der Ausgleich für ein weniger als 1 - 3 - zwölf Monate dauerndes Geschäftsjahr zu leisten war . Das Geschäft s jahr der W . AG dauerte vom 1. Juli eines Jahres bis zum 30 . Juni des Folgej a h res. In der Hauptversammlung der W . AG vom 13./14. Dezember 2005 wurde auf Verlangen der Hauptaktionärin beschlossen, die Aktien der übrigen Aktionäre gegen Gewährung einer Barabfindung von 80,37 i- onärin zu übertragen. Nachdem der Übertragungsbeschluss in der Hauptve r- sammlung der W . AG vom 27. Februar 2007 bestätigt worden war und das Oberlande s gericht Frankfurt am Main am 5. November 2007 festgestellt hatte, dass die erh o ben en Klagen der Eintragung nicht entgegenstehen (§ 319 Abs. 5 Satz 1 AktG aF), wurde er am 12. November 2007 in das Handelsregister ei n- getragen und am Folgetag bekannt gemacht. Die nächste ordentliche Haup t- versammlung der W . AG fand am 23. Januar 2008 s tat t. Der Kläger verlangt mit der Klage den Ausgleich für das Geschäftsjahr 2006/2007 für 17.403 Vorzugsaktien der W . AG in Höhe von 66.653,49 und die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm für 17.403 Vo r- zugsaktien der W . AG für dieses Geschäftsjahr eine Ausgleichsergänzung in H ö he von 75 % desjenigen Betrages zu zahlen, um den der im Spruchverfahren vor dem Landgericht Frank furt am Mai n etwa rechtskräftig festgesetz te Au s- gleich aus dem Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag über den ve r- traglich festgesetzten Ausgleich in Höhe von 5,11 s geht. Das Landgericht hat die Beklagte - abgesehen von einem T eil der b e- gehrten Zinsen - zur Zahlung verurteilt und die Feststellungsklage als unzulä s- sig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers , mit der er seinen Festste l- lungsantrag wei ter verfolgt hat , die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revisio n des Klägers, mit der er seinen Zahlungsantrag und den Feststellungsantrag weiterve r folgt. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe : Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe keinen A n- spruch auf die geltend gemachten Ausgleichszahlungen. Er sei nicht mehr Akt i- onär gewesen, als der Ausgleichsanspruch entstanden und fällig g e worden sei. Der konkrete Zahlungsanspruch werde ge mäß § 4 Abs. 2 Satz 4 des Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrags am Tag nach der ordentlichen Haup t- versammlung der Untergesellschaft fällig. Der Anspruch für das G e schäftsjahr 2006/2007 sei daher erst am 24. Januar 2008 fällig geworden. Zu diesem Zei t- punkt sei der Kläger nicht mehr Aktionär der Beklagten gewesen, da die Übe r- tragung der Aktien auf die Beklagte mit der Eintragung des Übertragungsb e- schlusses am 12. November 2007 wirksam geworden sei. Der Kläger habe auch keinen Anspruch nach § 4 Abs. 3 Sa tz 2 des Beherrschungs - und G e- winnabführungsvertrags, weil d er Vertrag nicht während eines laufenden G e- schäftsja h res beendet worden sei oder ein weniger als zwölf Monate dauerndes Rumpfgeschäftsjahr vorliege. Ein Anspruch folge auch nicht aus einer ergä n- ze nden Vertragsauslegung. E r lasse sich auch nicht aus § 101 Nr. 2 Halbsatz 2 BGB begründen, weil danach ein Anspruch nur entstehe, wenn tatsäch lich Früchte gezogen wü rden, und in der Person der Beklagten als nicht außenst e- hender Aktionärin kein Ausgleichsa n spruch mehr entstanden sei. Obwohl nach § 327b Abs. 2 Satz 2 AktG die Barabfindung für die Übertragung erst von der Bekanntmachung der Eintr a gung des Übertragungsbeschlusses zu verzinsen sei, entstehe keine durch den Ausgleich aufz u füllende Verzinsungslück e. Es sei nicht mehr als eine Chance für den Kläger gewesen, durch die Verzögerung der Eintragung zum in der Barabfindung enthaltenen, diskontierten Au s gleich noch den konkreten Ausgleich zu erhalten. 5 6 - 5 - II. Das Urteil hält der revision srechtlichen Nachprüf ung stand. Das Ber u- fungsgericht hat den Zahlungsanspruch und den Feststellungsantrag zu Recht abgewiesen . D em Kläger steht kein Anspruch auf Ausgleichszahlung mehr z u . Ein Minderheitsaktionär hat weder ganz noch teilweise einen Anspruch auf Za h- lung des fes ten Ausgleichs für ein Geschäftsjahr, wenn der Beschluss, die A k- tien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär zu übertragen, vor dem En t stehen des Anspruchs auf die Ausgleichszahlung in das Handelsregister eing e tragen wird. 1. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte als herrschendes Unternehmen auf d ie Zahlung des festen Ausgleich s (§ 304 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG) für das Geschäftsjahr 2006/2007 . Er ha t seine Stellung als Akt i onär der W . AG verlor en , bevor ein Anspruch auf Z ahlung des jährlichen Ausgleichs für dieses Geschäftsjahr en t st ehen konnte . Der Anspruch auf die Zahlung des jährlichen festen Ausgleichs entsteht als regelmäßig wiederke h- render Anspruch jedes Jahr mit dem E n de der auf ein Geschäftsjahr folgenden ordentlic hen Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft neu, soweit im Beherrschungs - und Gewinnabfü h rungsvertrag zugunsten der außenstehenden Aktionäre nichts anderes verei n bart ist. a) Der Anspruch auf die Zahlung des jährlichen Ausgleich s steht demj e- nigen zu , der zu dem für die Entstehung eines solchen Anspruchs maßgebe n- den Zeitpunkt außenstehender Aktionär ist. Die Entgegennahme der Au s- gleichszahlung ist F rucht ziehung ( BGH, Urteil vom 10. Dezember 2007 - II ZR 99/06, BGHZ 174, 378 Rn. 11 ). Die Früchte eines Rechts gebühren de m jenigen, der zur Zeit ihr er Entstehung berechtigt ist , sie zu beziehen (vgl. § 101 BGB) . b ) D er Anspruch auf die Zahlung des jährlichen Ausgleichs entsteht als regelmäßig wiederkehrender Anspruch jedes Jahr neu, nicht schon als betag ter 7 8 9 10 - 6 - Anspruch mit der Ausgleichsberechtigung bei der Eintragung des Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrags in da s Handelsregister des abhäng i- gen Unternehmens. Mit dem Wirksamwerden des Unternehmensvertrags werden die auße n- stehenden Aktionäre zwar de m Grunde nach zum Ausgleich b e rechtigt (BGH, Urteil vom 16. September 2002 - II ZR 284/01, BGHZ 152, 29, 31). Der A n- spruch auf die jeweilige konkrete jährliche Ausgleichszahlung entsteht aber or i- ginär erst in der Person desjenigen, der in dem maßgeblichen Zeitpunkt der Entstehung des Zahlungsanspruchs außenstehender Akti o när ist; er leitet sich nicht von einem Anspruch desjenigen ab, der zum Zeitpunkt der Eintragung des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags außenstehe n der Aktionär war. Der Ausgleich s teht daher beispielsweise auch einem auße n stehenden Aktionär zu, der nach Abschluss des Unternehmensvertrags Aktien des beherrschten Unternehmens vom herrschenden oder vom beherrschten Unternehmen e r- wirbt, obwohl in diesem Fall der Veräußerer keinen Anspru ch auf einen Au s- (vgl. Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 17; Hasselbach/Hirte in Gro ß komm. AktG, 4. Aufl., § 304 Rn. 33 ; vgl. zur Abfindung BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 27/ 05, BGHZ 167, 299 Rn. 11 ) . Während der Dauer des U n- ternehmensvertrags hat jeder außenstehende Aktionär unabhängig vom E r- werbszeitpunkt der Aktie oder der Person des Veräußerers einen Anspruch auf den jährlichen Au s gleich, weil mit dem Ausgleich die Beeintr ächtigung der aus der Mitgliedschaft folge n den Herrschaftsrechte ausgeglichen und der Anspruch auf Zahlung der Dividende ersetzt werden soll ( vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2007 - II ZR 199/06, BGHZ 174, 37 8 Rn. 11; Urteil vom 13. Februar 2006 - II ZR 3 9 2/03, BGHZ 166, 195 Rn. 8; B e schluss vom 21. Juli 2003 - II ZB 17/01, BGHZ 156, 57, 61; Urteil vom 16. September 2002 - II ZR 284/01, BGHZ 152, 29, 35 ). 11 - 7 - c) Aus dem Zweck des Ausgleichsanspruchs, den Verlust der mitglie d- schaftlichen Vermögensrechte ausz ugleichen und den Anspruch auf Zahlung der Dividende zu ersetzen, folgt, dass d er Anspruch auf Zahlung des jährlichen festen Ausgleich s grundsätzlich mit dem Ende der auf ein Geschäftsjahr fo l- genden ordentl i chen Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft entsteht , soweit im Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag zugunsten der a u- ßenstehenden Aktionäre nichts anderes vereinbart ist (vgl. OLG München, ZIP 2007, 582; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I - 6 U 139/07, juris Rn. 53; OLG Köln, ZIP 2010, 519, 521; Ko p pensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 9; MünchKommAktG/Paulsen, 3. Aufl., § 304 Rn. 108; Hü f fer, AktG, 9. Aufl., § 304 Rn. 13; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 34; St e phan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 35; Tebben, AG 2003, 600, 601; MünchHdbGesR IV/Krieger, 3. Aufl., § 70 Rn. 68; aA Heidel/Meilicke, AktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 12; Hasselbach/Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 304 Rn. 42; Henze, Konzernrecht, Rn. 363; Wackerbarth, EWiR 2010, 377; off engelassen bei OLG Hamburg, ZIP 2002, 754, 757; KG , ZIP 2009, 1223, 1227). Der Dividendenanspruch wäre mit dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung (§ 174 Abs. 1 AktG) entstanden (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 381). Für diesen Zeitpunkt spricht darüber hinaus, dass auch ein Anspruch auf Zahlung de s garantierten Mindestgewin n anteil s beim reinen Beherrschungsvertrag (§ 304 Abs. 1 Satz 2 AktG) erst mit dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung en t- stehen und fällig werden kann. Dass beim festen Ausgleich kein Gewinnve r- wendung s beschluss mehr gefasst wird, schließt es nicht aus, den Zeitpunkt heranzuzi e hen , an dem er hätte gefasst werden müssen (aA Hasselbach/Hirte Gro ß komm. Akt G , 4. Aufl., § 304 Rn. 33). 12 13 - 8 - Der Anspruch auf d ie jährliche Ausgleich szahlung entsteht nicht schon mit der Feststellung des Jahresabschlus ses (aA He i del/Meilicke, AktG, 3 . Aufl., § 304 Rn. 12). Spätestens zu diesem Zeitpunkt entsteht zwar der Anspruch des herrschenden Unternehmens au f die Gewinnabführung, der hier nach § 2 Abs. 4 Satz 1 des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags zehn Tage danach zur Zahlung fällig wird. Eine Gleichbehandlung der außenstehenden Aktionäre mit dem herrschenden Unternehmen ist aber weder möglich noch notwendig. Ein Jahresgewinn wird nicht immer erziel t , und ein (vorläufiger) Ve r- lustausgleichsanspruch der abhängigen Gesellschaft wird bereits mit dem B i- lanzstichtag fällig (BGH, Urteil vom 11. Okt o ber 1999 - II ZR 120/98, BGHZ 142, 382, 386; Urteil vom 1 4. Februar 2005 - II ZR 361/02, ZIP 2005, 854, 855). Die Feststellung des Jahresabschlusses kann verzögert oder der Hauptversam m- lung vorbehalten werden (§ 173 Abs. 1 AktG), so dass die Entstehung des Au s- gleichs anspruchs ebenfalls bis zur Hauptversammlung h inausgeschoben we r- den könnte. Den außenstehen den Aktionären wird auch kein besonderes Inso l- venzrisiko aufgebürdet , wenn zwar der Anspruch des herrschenden Unterne h- mens auf den Jahresgewinn bereits mit der Feststellung des Jahresabschlu s- ses entsteht, der An spruch auf Zahlung de s jährlichen Au s gleich s aber erst mit der ordentlichen Hauptversammlung . Da der Ausgleich vom herrschenden U n- ternehmen geschuldet wird, tragen die außenstehenden Aktionäre das Inso l- venzrisiko unabhängig davon, ob und wann der Gewinn de s beherrschten U n- ternehmens abgeführt wird. Es bestehen keine Anhaltspunkte d afür, dass die außenstehenden Aktionäre beim festen Ausgleich in zeitlicher Hinsicht besser gestellt werden sollen als Aktionäre, d ie nur im Fall eines Bilanzgewinns und eines Aus schüttungsbeschlusses einen Anspruch auf eine Dividende haben. Der Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag enthält in § 4 Abs. 2 Satz 4 keine den außenstehenden Aktionären günstigere Bestimmung zur En t- stehung des Anspruchs. Danach wird der Ausgleich - entsprechend der allg e- 14 15 - 9 - mein üblichen Praxis für die Dividendenzahlung börsennotierter Gesellscha f ten (Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 35) - jeweils am Tag nach der ordentlichen Hauptversammlung der W . AG für das abgelaufene Ge schäftsjahr fä l lig. d ) D er Kläger war kein außenstehender Aktionär der W . AG mehr, als die auf das Geschäftsjahr 2006/2007 folgende ordentliche Hauptversam m lung der W . AG am 23. Januar 2008 stattfand . Der Kläger hat te seine Ste l lung als Aktionä r der W . AG schon zuvor mit der Eintragung des Übertragungsb e- schlusses in das Handelsregister am 12. November 2007 verloren. Mit der Ei n- tragung des Übertragungsbeschlusses gingen die Aktien der Minderheitsakti o- näre auf d ie Haupta k tionär in über (§ 327e Abs. 3 Satz 1 AktG). e ) Der Kläger ist auch nicht nach Treu und Glauben so zu behandeln, a l s ob die Hauptversammlung noch vor der Eintragung des Übertragungsbeschlu s- ses stattgefunden hätte. Dabei kann dahinstehen, ob bei einer Verzögerung des Hauptve r sammlungszeitpunkts gegenüber normalen Geschäftsjahren oder über den in § 175 Abs. 1 Satz 2 AktG bestimmten Zeitraum hinaus der Ausgleich s- anspruch als fällig geworden zu behandeln ist. Eine solche Verzögerung ist nicht festg e stellt. 2. Der Kläger kann v on der Beklagte n als dem herrschenden Unterne h- men auch kein en Ausgleich für das Geschäftsjahr 2006/2007 ohne Rücksicht auf den (regulären) Entstehungszeitpunkt des jährlichen Zahlungsanspruchs verlangen . Im Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag wird d en auße n- stehenden Aktionären kein Teila nspruch für ein laufendes Geschäftsjahr eing e- räumt. Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 des Beherrschungs - und Gewinnabführungsve r- trags vermindert sich d er Ausgleich zeitanteilig, wenn der Vertrag während e i- nes Geschäftsjahrs ende t oder er für ein weniger als zwölf Monate dauerndes Rumpfgeschäftsjahr zu leisten ist. Beide Fälle setzen voraus, dass ein A n- 16 17 18 - 10 - spruch auf Zahlung des Ausgleich s noch entsteht , und verschieben seine En t- stehung nicht. Im Übrigen endete der Vertrag nicht währe nd des Geschäftsja h- res 2006/2007 und auch nicht mit der Eintragung des Übertragungsbeschlu s- ses. Die Übertr a gung der Aktien auf das herrschende Unternehmen beendet den Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag nicht (Singhof in Spin d ler/ Stilz, AktG, 2. Au fl., § 327e Rn. 10; Habersack in Emmerich/Habersack, A k tien - und GmbH - Konzern recht, 6. Aufl., § 327e Rn. 11). Die vertragliche Regelung über eine zeitanteilige Verminderung des Ausgleichsanspruchs ist auch nicht in ergänzender Vertragsauslegung auf den Fall der Übertragung nach §§ 327a ff. AktG anzuwenden. Mit dem Teila n spruch für den Fall einer Beendigung des Vertrages wollten die Parteien den Ausgleich für den Fall der unterjährigen Kündigung (§ 297 AktG) regeln. Dem steht der Verlust des Ausgleichsans pruchs nach einer Übertragung der Aktien nicht gleich, auch nicht insoweit, als damit die die außenstehende n Aktionäre b e- günstigende Au s gleichsverpflichtung endet (Mennicke/Leyendecker , BB 2010, 1426, 1428; aA Dreier/Riedel , BB 2009, 1822, 1823). Die außen stehenden A k- tionäre sind am Unternehmensvertrag selbst nicht unmittelbar beteiligt. Inwi e- weit sie dadurch begünstigt werden, bestimmt - soweit nicht gesetzliche Mi n- destbestimmungen einzuhalten sind - nur die Vereinbarung der Vertragsparte i- en. 3. Ein Ans pruch auf Ausgleichszahlung für das Geschäftsjahr 2006/2007 steht dem Kläger nach gesetzlichen Regelungen auch nicht gegen die Beklagte als Hauptaktionärin zu. Der außenstehende Aktionär hat keinen Anspruch g e- gen den Hauptakti onär auf ein en Ausgleich hinsi chtlich der Ausgleichszahlung aus § 101 Nr. 2 Halbsatz 2 BGB bis zum Wirksam werden der Übertragung , w e- der unmittelbar noch in analoger Anwendung (OLG Köln , ZIP 2010, 519; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl . , § 304 Rn. 21 a und 75; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 37; 19 20 - 11 - Mennicke/Leyendecker , BB 2010, 1426; Bödecker/Fink , NZG 2010, 296; aA Dreier/Riedel , BB 2009, 1822; Meilicke , AG 2010, 561; Wackerbarth , E WiR 2010, 377 ; für die Zeit bis zum Übertragungsbeschl uss Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 327b Rn. 7 ). a) Bei wi e derkehrenden Erträgen kann der frühere Rechtsinhaber gegen denjenigen, der als späterer Rechtsinhaber den erst während seiner Rech t s - inhaberschaft entstehenden Anspruch auf den Ertrag erw irbt, einen schul d- rech t lichen Ausgleichsanspruch auf einen der Dauer seiner Berechtigung en t- sprechende n Teil haben (§ 101 Nr. 2 Halb satz 2 BGB), soweit keine anderwe i- tige Regelung getroffen ist. Der Ausgleichsanspruch aus § 101 Nr. 2 Hal b satz 2 BGB setzt v oraus, dass die Fruchtziehungsberechtigung auf einen Rechtsnac h- folger übergeht und die Frucht tatsächlich gezogen wird. Dass die Früchte g e- zogen werden könnten, genügt nicht. Erst recht entsteht kein Ausgleichsa n- spruch, wenn schon ein Fruchtziehungsrecht g ar nicht b e steht (BGH, Urteil vom 30. Januar 1995 - II ZR 45/94, ZIP 1995, 374, 376). In der Person der Bekla g- ten entstand mit der auf das Geschäftsjahr 2006/2007 folgenden Hauptve r- sammlung kein Anspruch auf die Ausgleichszahlung, weil sie keine außenst e- he nde Aktionärin war . Folglich ging auch keine Fruchtziehungsberec h tigung vom Kläger auf die Beklagte über. b) § 101 Nr. 2 Halbsatz 2 BGB ist auch nicht entsprechend anzuwenden, um den Kläger einem dividendenberechtigten Aktionär gleichzustellen. § 10 1 Nr. 2 Halbsatz 2 BGB regelt den Ausgleich zwischen dem früheren Rechtsinh a ber und dem Rechtsinhaber, der die Frucht zieht . Die Vorschrift ist etwa bei der Ve r äußerung von Aktien nicht anwendbar, wenn der Ausgleich schon dadurch hergestellt ist, dass der zu erwartende Ertrag aus dem laufe n- den Jahr im Kau f preis berücksichtigt ist. Das ist typischerweise der Fall, wenn börsennotierte Aktien erworben werden, weil der i n dem laufenden und den 21 22 23 - 12 - künftigen Geschäftsjahren zu erwartende Ertrag im Börsenkurs vorweg berüc k- sichtigt ist (Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl . , § 304 Rn. 22; Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 35; Tebben , AG 2003, 600, 602). Ein Ausgleich nach § 101 Nr. 2 Halbsatz 2 BGB wäre insoweit a uch gar nicht praktikabel, weil sich Veräußerer und Erwerber nicht kennen und nicht gesichert ist, dass der Erwe r- ber noch Rechtsinhaber ist, wenn die Div i dende fällig wird. Entsprechend sind die Ansprüche des Minderheitsaktionärs gegen den Hauptaktionä r in §§ 327a ff. AktG geregelt. Die Abfindung muss angeme s sen sein und die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfa s sung der Hauptversammlung berücksichtigen , die die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre beschließt (§ 327a Abs. 1 Satz 1, § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG). Wenn die Abfindung für die Übertragung nach § 327a ff. AktG nach dem Börsenkurs bemessen ist, sind die zu erwartenden Erträge wie bei einer freiwi l- ligen Veräußerung im Börsenwert enthalten und damit im Abfindungsanspr uch abgegolten . Das gleiche gilt, wenn die Abfindung nach der Ertragswertmethode als Barwert der künftigen Erträge ermittelt wird. N ach den - insoweit von der R e vision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts liegt hier der Abfindung s betr ag unter Berücksichtigung sowohl de r künftigen Erträge als auch de r zu erwartenden Ausgleichszahlungen als ewige Rente nicht höher als der Börsenkurs . Der auf den Zeitpunkt der Hauptversammlung ermittelte Ba r- wert war vie l mehr in beiden Fällen niedriger als die angebotene Abfindung auf der Basis des Bö r senkurses . c) Der Kläger hat schließ lich auch keinen Anspruch auf eine anteilige aa) Allerdings wird bei der Berechnung des Barwerts der künftigen Ertr ä- ge auf den Zeitpunkt der Hauptversammlung , die die Übertragung beschließt, 24 25 26 - 13 - als dem nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG maßgebenden Zeitpunkt abgezinst, weil dieser Zeitpunkt nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG der Wertberechnung z u- grunde zu legen ist ; auch die Best immung des Börsenwerts richtet sich grun d- sätzlich nach diesem Zeitpunkt (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2010 - II ZB 18/09, BGHZ 186, 229 Rn. 15 - Stollwerck). Da die Abfindung erst mit der Eintragung des Übertragungsbeschluss es zu zahlen ist, stimmen der Zei t- punkt der Wertbestimmung und der Zeitpunkt der Zahlung nicht überein. E in Aktionär erhält mit der Abfindungszahlung vom Hauptaktionär rechnerisch den erwarteten Ertrag anteilig für ein laufendes Geschäftsjahr bis zur Hauptve r- sammlung, in der der Übertragu ngsbeschluss gefasst wird, nur abgezinst, e benso für alle künftigen Geschäftsjahre. Er erhält d en Differenz betrag auch nicht über eine Verzinsung der Abfindung, weil der Anspruch auf die Abfindung erst von der Bekanntmachung der Eintragung des Übertragungs beschlusses an zu verzi n sen ist (§ 327b Abs. 2 AktG). bb) eruht aber nicht auf einer mit ein em ante i- ligen Ausgleichsanspruch (§ 304 AktG) zu schließenden Gesetzeslücke . Es fehlt schon eine Gesetzeslücke, weil der Gesetzgeber a usdrücklich entschieden hat , den Abfindungsanspruch erst ab der Bekanntgabe der Eintragung des Ü bertragungsbeschlusses (§ 327b Abs. 2 AktG) zu verzinsen . Eine Lücke wäre auch nicht mit einem anteiligen Ausgleichsanspruch zu füllen. Die sogenannte r zinsu betrifft das Verhältnis zwischen Minderheitsaktionär und Hauptaktionär und nicht zwischen dem außenste henden Aktionär und dem herrschenden Unternehmen. W enn der Übertragungsbeschluss erst nach der nächsten ordentlichen Hauptversammlung eingetrage n wird , erhalten die a u- ßenstehenden Aktionäre den festen Ausgleich für das vergangene Geschäft s- jahr unabhängig davon, was die Hauptak tionärin zu zahlen hat . Den entstand e- nen Ausgleich für das Geschäftsjahr 2005/2006 erhielten die außenstehe n den Aktionäre d eshalb neben den in der Abfindung enthaltenen Nutzun gen für di e- 27 - 14 - ses Geschäftsjahr . Da herrschendes Unternehmen und Hauptaktionär - etwa im mehrstufigen Konzern - nicht identisch sein müssen, könnte eine Lückenschli e- ßung durch einen Ausgleichsanspruch für di e außenstehenden Aktionäre zu einer doppelten Zahlungsverpflichtung des herrschenden Unternehmens fü h- ren, wenn auch die Hauptaktionärin außenstehende A k tionärin ist. cc) Dem Kläger ist gegen die Beklagte, die auch Hauptaktionärin ist, auch nicht in ver fassungskonformer Auslegung von § 327b Abs. 2 AktG wegen z u- sprechen . E in solche r Zinsanspruch ist nicht G e genstand der Klage. § 327b Abs. 2 AktG wäre im Übrigen auch nicht ergänzend d ahin ausz u- legen, dass die Verzinsung der Abfindung bereits mit dem Übertragungsb e- schluss der Hauptversammlung beginnen muss, um einer verfassungswidrigen Verzi n sungslücke zu begegnen. Abgesehen davon, dass einer ergänzenden Ausl e gung der Vorschrift der ein deutige Wortlaut entgegensteht, entspricht die Verzinsungsregelung in § 327b Abs. 2 AktG ve r fassungsrechtlichen Vorgaben (BVerfG , ZIP 2007, 1261 Rn. 28 ; OLG Stuttgart, ZIP 2006, 27, 30; Menn i cke/ Leyendecker , BB 2010, 1426, 1430; aA Altmeppen , ZIP 2010, 17 73, 1777; Meilicke , AG 2010, 561, 569 ). Dass die Verzinsung nicht schon mit dem Bewe r- tungszeitpunkt, der Hauptversammlung, sondern erst mit dem Wirksamwe r den der Übertragung beginnt, entspricht der Regelung bei anderen Strukturma ß- nahmen (§ 305 Abs. 3 Satz 3, § 320b Abs. 1 Satz 6 AktG) . In den gesetzl i chen Regelu n gen in §§ 327a ff. AktG ist auch keine Verzinsungslücke angelegt. Sie sehen vor, dass der Hauptversammlungsbeschluss grundsätzlich umg e hend i n das Handelsregister eingetragen werden kann (§ 327e Abs . 1 AktG) und damit Bewertungszeitpunkt und Zahlung der Abfindung bzw. der Verzinsung nahe be i einander liegen . Zu einer Verzögerung der Eintragung kommt es nur, we nn Aktionä re mit Anfechtungsklagen die unverzügliche Eintragung des Übertr a- gungsbeschlusses v erhindern und die Übertragung der Aktien hinau s zögern 28 29 - 15 - (§ 327e Abs. 2, § 319 Abs. 5 AktG). Der Gesetzgeber kann dieser Ve r zögerung auch anders als durch eine Verzinsung, nämlich durch die Beschle u nigung des Freigabever fahrens ( § 327e Abs. 2, § 319 Abs. 6 Sa tz 1 AktG) begegnen. Der de n noch mögliche, in der Höhe beschränkte Nutzungsentgang stellt den vom Bundesverfassungsg e richt geforderten vollen angemessene n Wertersatz für den ausgeschlossenen Aktionär (BVerfG , ZIP 2007, 1261 Rn. 20) noch nicht in Frage. Die Aktionäre sind gerade bei einer längeren Verzögerung der Eintr a- gung von den Nutzungen nicht abgeschnitten. Sie erhalten, sofern der Übertr a- gungsbeschluss erst nach der nächsten ordentlichen Hauptversammlung eing e- tragen wird, Dividende oder Ausgleichzahlun gen. Kürzere Verzögerungen b e- einträchtigen die volle Entschädigung nicht. Dass der Zeitpunkt der Wertb e- rechnung und der Zahlungszeitpunkt auseinanderfallen, ist bei Aktien nicht u n- gewöhnlich. So wird die Dividende, obwohl der Gewinn zum Ende eines G e- schäft sjahrs e r rechnet wird, erst bis zu acht Monate später nach dem Beschluss der Hauptversammlung über die Gewinnverwendung ausgezahlt . Bei einer A b- wägung - 16 - kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass nicht der Hauptaktionär, so n- dern die anfechtenden Aktionä re die Verzögerung zu verantworten haben. E i- nem Akti o när, der die Verzögerung nicht hinnehmen will, bleibt es schließlich unbeno m men, dem Hauptaktionär seine Aktien auch schon vor der Eintragung des Übe r tragungsbeschlusses anzudienen. Ber g mann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 16.05.2008 - 3/5 O 357/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.09.2009 - 5 U 69/08 -

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