BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL UND URTEIL III ZR 238/03 Verkündet am: 21. April 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Abs. 2 Bf; KWG § 32 Abs. 1 Satz 1 F: 9. September 1998 § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden - im Umfang der Zulas-sung der Revision - das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Nürnberg vom 14. Juli 2003 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth, 2. Zivilkammer, vom 17. De-zember 2001 weiter abgeändert. Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin - als Gesamt-schuldner mit der bereits rechtskräftig verurteilten Beklagten zu 2 - 19.297,01 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. September 2000 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung der Inhaberobligatio-nen Nr. 1006 bis 1009, 4014, 6055 und 6056 der Landmark Invest Ltd. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen; die weiterge-hende Berufung bleibt zurückgewiesen. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin des Verfahrens erster und zweiter Instanz tragen die Klä-gerin 58 % und die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner 42 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 tra- - 3 - gen die Klägerin 58 % und der Beklagte zu 1 42 %. Die Beklagte zu 2 trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die Klägerin trägt die Gerichtskosten des Verfahrens der Nichtzu-lassungsbeschwerde. Der Beklagte zu 1 trägt die Gerichtskosten des Revisionsverfah-rens. Von den im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde entstan-denen außergerichtlichen Kosten der Klägerin und des Beklagten zu 1 tragen der Beklagte zu 1 42 % und die Klägerin 58 %. Die der Beklagten zu 2 entstandenen außergerichtlichen Kosten trägt die Klägerin. Die im Revisionsverfahren zusätzlich entstandenen außergericht-lichen Kosten der Klägerin und des Beklagten zu 1 trägt der Be-klagte zu 1. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand - 4 - Die Klägerin ist ein Factoring-Unternehmen. Sie macht einen Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlgeschlagener Anlagen geltend, den die Eheleu-te C. und T. R. an sie abgetreten haben. Am 31. August 1998, 30. November 1998 und 31. Mai 1999 erwarben C. und T. R. durch Vermittlung der Beklagten zu 2, der M. C. GmbH (im folgenden: M. ), für insgesamt 35.000 DM "Inhaberobliga-tionen" der L. Invest Ltd., T. /British Virgin Islands (künftig: L. ). Der Kauf erfolgte über die G. AG (im folgenden: G ) in B. Für M. handelte der Beklagte zu 1 (im folgenden: Beklagter) als deren geschäftsführender Gesellschafter. L. zahlte weder den Anlagebetrag zurück noch die in den "Inhaberobligationen" verbrieften Zinsen. M. vermittelte die "Inhaberobligationen" von L. , ohne eine Er-laubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zu haben, die sie be-rechtigt hätte, Finanzdienstleistungen zu erbringen (§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG in der Fassung vom 9. September 1998, BGBl. I S. 2776). Die Klägerin ist der Ansicht, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG sei ein Schutzge-setz zugunsten der Kapitalanleger. Unter Berufung auf eine schriftliche Stel-lungnahme des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 28. Juli 2000 trägt sie vor, der Beklagte habe gegen diese Bestimmung verstoßen, indem er unerlaubte Anlagenvermittlung als Geschäftsführer der M. betrieben habe. Hierfür hafte er persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB. Weiter wirft die Klägerin dem Beklagten Verschulden bei Vertragsver-handlungen vor. Als er namens der M. mit den Zedenten einen Anlagebera- - 5 - tungs- oder Anlagevermittlungsvertrag geschlossen habe, habe er persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, aber durch Unterlassen gebotener Aufklä-rung enttäuscht. Der von dem Beklagten den Zedenten zu ersetzende Schaden belaufe sich auf 37.741,67 DM. Außer dem Anlagebetrag (35.000 DM) seien ihnen Zin-sen in Höhe von mindestens 2.741,67 DM verlorengegangen. Mit der Klage hat die Klägerin von dem Beklagten und M. als Ge-samtschuldnern - außer einem weitergehenden Schadensersatzbegehren, das nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist - die Zahlung von 19.297,01 (= 37.741,67 DM) nebst Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Rückgabe der "Inhaberobligationen", beansprucht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage gegen M. - inzwischen rechtskräftig - stattgegeben; bezüglich des Beklagten hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist überwiegend begründet. Der Senat hat über den Hilfsantrag durch Versäumnisurteil entschieden, weil der Beklagte in der Revisionsverhandlung nicht vertreten gewesen ist. Die Entscheidung beruht aber nicht auf der Säumnis; sie ist ergangen auf der - 6 - Grundlage des von dem Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. 2005 § 555 Rn. 6 m.w.N.). I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, den Eheleuten R. habe ein vertraglicher Schadensersatzanspruch, den die Klägerin durch die Abtretung erworben haben könnte, nicht zugestanden. Zwischen den Zedenten und dem Beklagten hätten vertragliche Beziehungen nicht bestanden. Eine deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG hat das Landgericht mit der Begründung verneint, daß für die blo-ße Vermittlung einer Geldanlage an die Schweizer G. Gruppe eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz nicht erforderlich gewesen sei. Aus dem Fehlen einer solchen Erlaubnis auf Beklagtenseite ergäben sich daher keine Ansprü-che für die Klägerin. Das Berufungsgericht hat sich dazu nicht geäußert. II. Die Klage ist hinsichtlich des Hilfsantrags begründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten - Zug um Zug gegen Übertragung der "Inhaberobligatio-nen" von L. - Zahlung von 19.297,01 nebst Zinsen fordern. Die Klage kann sich, wie die Revision zu Recht rügt, auf einen Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung (§ 398 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB) stützen. - 7 - Der Beklagte schuldet den Zedenten nach § 823 Abs. 2 BGB Schadens-ersatz, weil er schuldhaft gegen ein deren Schutz bezweckendes Gesetz, näm-lich gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG, verstieß. 1. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG in der hier maßgeblichen Fassung bedarf der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert, Finanzdienstleistungen erbrin-gen will. Die Vorschrift ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu-gunsten des einzelnen Kapitalanlegers. a) Die Qualifikation des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist - soweit ersichtlich - einhellige Auffassung in der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1973 - VI ZR 164/71 - NJW 1973, 1547, 1549; siehe auch BGHZ 125, 366, 379 ff; KG NZG 2002, 383, 385; OLG Celle ZIP 2002, 2168, 2174; OLG München WM 1986, 586, 590). Dem stimmt die herrschende Lehre zu (vgl. Staudinger/J. Hager, BGB 1999 § 823 Rn. G 49; Erman/G.Schiemann, BGB 11. Aufl. 2004 § 823 Rn. 163; Spindler in Bamberger/Roth, BGB 2003 § 823 Rn. 181; Samm in Beck/Samm, KWG Stand Juni 2000 § 32 Rn. 16; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG 6. Aufl. 1997 § 32 Rn. 11; a.A. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. 2004 § 32 Rn. 17 f). b) Der ursprünglich nur für Bankgeschäfte geltende Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wurde durch Art. 1 Nr. 47 Buchstabe a des Ge-setzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wert- - 8 - papieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) mit Wirkung vom 1. Januar 1998 auf Finanzdienstleistungen ausgedehnt. Da-mit wurde einer Vorgabe in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. EG Nr. L 141 vom 11. Juni 1993 S. 27 ff) Rechnung getragen (vgl. Begründung der Bundesregie-rung zu dem Entwurf des vorgenannten Gesetzes vom 22. Oktober 1997 BT-Drucks. 13/7142 S. 89). Die Richtlinie zielte - außer auf die Stabilität des Fi-nanzsystems - vor allem auf den Anlegerschutz ab (vgl. Absatz 2 der Erwä-gungsgründe zu der Richtlinie aaO S. 27; Dreher ZIP 2004, 2161, 2163, 2165, 2166); Entsprechendes muß für den sie umsetzenden § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG (in der Fassung des vorgenannten Gesetzes vom 22. Oktober 1997) gelten. c) § 6 Abs. 4 des hier noch maßgeblichen Kreditwesengesetzes (vgl. jetzt für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht § 4 Abs. 4 Fin-DAG) - eingefügt durch Art. 1 Nr. 3 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 20. Dezember 1984 BGBl. I S. 1693 (sei-nerzeit als § 6 Abs. 3 KWG) - bestimmt zwar, daß das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen seine Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnehme (vgl. zur Vereinbarkeit der Vorschrift mit dem Recht der Europäi-schen Gemeinschaften und dem Grundgesetz EuGH NJW 2004, 3479 und Se-natsurteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 48/01 - WM 2005, 369, zur Veröffentli-chung in BGHZ vorgesehen). Hierdurch sollte, wie sich aus dem Gesetzeswort-laut und der Zielsetzung des Gesetzes ergibt (vgl. Begründung der Bundesre-gierung zu dem Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen BT-Drucks. 10/1441 S. 20; Senatsurteil vom 20. Januar 2005 aaO S. 372 f), der Fiskus geschützt werden (vgl. Fischer aaO Rn. 18); es - 9 - ging um die Gefahr einer Inanspruchnahme des Staates wegen Amtspflichtver-letzungen, die Bedienstete des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen be-gehen könnten (vgl. Art. 34 GG, § 839 BGB). Hingegen fehlt jeder Anhalt, daß der Gesetzgeber darüber hinausgehen und dem Erlaubniszwang nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG den - ihm nach der herkömmlichen, ganz überwiegenden Ansicht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1973 aaO) zukommenden - Schutzgesetz-charakter im Verhältnis der Betreiber von Bankgeschäften und der Finanz-dienstleistungsunternehmen zu ihren Kunden nehmen wollte (vgl. Senatsurteile vom 20. Januar 2005 aaO S. 373 und BGHZ 74, 144, 149 f; siehe auch OLG Celle aaO; a.A. Fischer aaO Rn. 17 f). 2. Die von dem Beklagten als Geschäftsführer der M. ausgeübte Anla-gevermittlung bedurfte der Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. a) Dem Vorbringen der Klägerin, daß die - am 2. Januar 1998 gegründe-te und damit von Anfang an dem § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG in der Fassung des Gesetzes vom 22. Oktober 1997 unterliegende - M. in einem "erlaubnis-pflichtigen Umfang" gewerbsmäßig Finanzdienstleistungen erbracht hat, ist der Beklagte nicht entgegengetreten. b) Die M. erbrachte Finanzdienstleistungen und war daher Finanz-dienstleistungsinstitut im Sinne des - ebenfalls mit Wirkung vom 1. Januar 1998 durch Artikel 1 Nummer. 3 Buchstabe b des Gesetzes vom 22. Oktober 1997 eingefügten - § 1 Abs. 1a KWG. Sie vermittelte nämlich Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermitt-lung; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG). Die von M. - durch den Beklagten als ihren Geschäftsführer - 1998 und 1999 an die Zedenten vermittelten "Inhaber- - 10 - obligationen" der L. waren als Finanzinstrumente zu qualifizierende Wertpapiere, nämlich Schuldverschreibungen im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 Fall 3 KWG (vgl. S. 2 des Schreibens des Bundesauf-sichtsamtes für das Kreditwesen vom 28. Juni 2000; Reischauer/Kleinhans, KWG Stand April 2004 § 1 Anm. 342 Buchst. e). Daß die von M. - die ge-genüber ihren Kunden zwar als Partner der GMF, aber gleichwohl in diesen Finanzierungsangelegenheiten als "organisatorisch und finanziell vollkommen unabhängiger" Betreuer und Berater aufgetreten ist - vermittelten Anlagen in L. -"Inhaberobligationen" nicht unmittelbar bei L. , sondern über die Schweizer G. Gruppe als Zwischenmittler erfolgten, ist unerheblich (vgl. Jung/Schleicher, Finanzdienstleister und Wertpapierhandelsbanken - Aufsichtsrechtliche Regelungen 2. Aufl 2001 S. 32). 3. Indem der Beklagte als Organ der M. ab dem 1. Januar 1998 erlaub-nispflichtige Finanzdienstleistungen, die Vermittlung der "Inhaberobligationen" am 31. August 1998, 30. November 1998 und 31. Mai 1999, ohne Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen erbrachte, verstieß er gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG; zugleich erfüllte er den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 2, Abs. 2 KWG (i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Der Beklagte handelte, wie der Senat selbst feststellen kann, jedenfalls fahrlässig. Er hätte sich vor Aufnahme der Anlagevermittlung als Geschäftsfüh-rer der M. über etwaige Erlaubniserfordernisse unterrichten müssen. 4. Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war schadensursächlich. Hätte der Beklagte § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG beachtet und von den mangels Erlaubnis verbotenen Finanzdienstleistungen, d.h. von der Vermittlung der "Inhaberobli- - 11 - gationen" abgesehen, dann wäre das verlustreiche Anlagengeschäft so nicht zustande gekommen. Die Klägerin hat im übrigen unter Beweisantritt vorgetra-gen, daß die Eheleute R. von der Anlage abgesehen hätten, wenn sie dar-über aufgeklärt worden wären, daß die M. nicht im Besitz der erforderlichen Erlaubnis sei. Demgegenüber hat der Beklagte nicht behauptet, daß die Ehe-leute R. , wenn ihnen das Fehlen der Erlaubnis bekannt gewesen wäre, die "Inhaberobligationen" gleichwohl - gegebenenfalls über einen anderen (Unter-) Vermittler oder unmittelbar über die G. - gekauft hätten (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02 - NJW 2004, 3706, 3709 zur Haftung einer Anlagegesellschaft, die unter Verstoß gegen § 7 AuslInvestmG ausländische Investmentanteile ohne vorherige Anzeige vertrieben hatte). 5. Der Beklagte haftet für den von ihm als Geschäftsführer der M. be-gangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95 - NJW 1996, 1535, 1536), und zwar als Gesamtschuldner neben der nach § 31 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG haftenden M. (§ 840 Abs. 1 BGB). Dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung ist - entsprechend dem Hilfsantrag der Klägerin - dadurch Rechnung getragen, daß der Beklagte Zahlung Zug um Zug gegen Übertragung der L. -"Inhaberobligationen" schuldet (vgl. Senatsurteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03 - NJW-RR 2005, 170, 171). Schlick Streck Kapsa - 12 - Galke Herrmann
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