BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 238/04 Verk374ndet am: 10. Juli 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG 247 302; BGB 247247 364, 387; GmbHG 247247 30, 31, 32 a a) Im Vertragskonzern ist eine Aufrechnung des herrschenden Unternehmens gegen einen bereits entstandenen Anspruch der abh344ngigen Gesellschaft auf Verlustausgleich gem344337 247 302 AktG zul344ssig und wirksam, sofern die zur Aufrechnung gestellte Forderung werthaltig ist. Die Beweislast f374r die Wert-haltigkeit hat das herrschende Unternehmen. b) Zul344ssig und wirksam ist auch eine Vereinbarung, nach der das herrschende Unternehmen der abh344ngigen Gesellschaft Geld- oder Sachmittel unter An-rechnung auf einen bestehenden Anspruch auf Verlustausgleich gem344337 247 302 AktG oder zur Vorfinanzierung des Verlustausgleichs f374r das laufende Gesch344ftsjahr zur Verf374gung stellt. c) Die Grunds344tze des Eigenkapitalersatzes (247247 32 a, b GmbHG; 247247 30, 31 GmbHG analog) gelten auch im GmbH-Vertragskonzern. Gesellschafterleis-tungen, die unter den oben (Buchst. b) genannten Voraussetzungen erbracht werden, sind aber nicht als eigenkapitalersetzende Darlehen oder vergleich-bare Leistungen zu qualifizieren. BGH, Urteil vom 10. Juli 2006 - II ZR 238/04 - OLG Jena LG Gera - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 21. September 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter einer im Jahr 1992 gegr374ndeten GmbH, deren Alleingesellschafterin die Beklagte, eine GmbH & Co. KG, ist. Zwischen den beiden Gesellschaften bestanden Gesch344ftsbeziehungen sowie ein "Organschaftsvertrag" (Beherrschungs- und Ergebnisabf374hrungsvertrag) welcher im Februar 1996 "r374ckwirkend f374r die Zeit ab 1. Juli 1995" abgeschlos-sen und im M344rz 1997 in das Handelsregister eingetragen worden war. Der Jahresabschluss der Gemeinschuldnerin f374r das "Rumpfwirtschaftsjahr" 1997 wies einen Jahresfehlbetrag von 152.828,10 DM (= 78.139,77 200) sowie eine Ausgleichsforderung gegen374ber der Beklagten (247 302 Abs. 1 AktG) in gleicher 1 - 3 - H366he mit dem Ergebnis eines Bilanzverlustes von 0,00 DM aus. Die Beklagte beschloss im Juli 1998 die Einstellung des Gesch344ftsbetriebes sowie die "stille Liquidation" der Gemeinschuldnerin und erkl344rte ihr gegen374ber mit Schreiben vom 10. August 1998 unter Hinweis auf deren schlechte Ertragslage die K374ndi-gung des Organschaftsvertrages aus wichtigem Grund, r374ckwirkend zum 1. Januar 1998. Mit Schreiben unter dem Datum vom 31. Dezember 1998 er-kl344rte die Beklagte die Aufrechnung mit eigenen Forderungen von insgesamt 845.512,99 DM gegen374ber Forderungen der Gemeinschuldnerin von 702.227,00 DM unter Einschluss der Verlustausgleichsforderung f374r 1997 in H366he von 152.828,10 DM. Am 2. Dezember 1999 wurde das Insolvenzverfah-ren 374ber das Verm366gen der Gemeinschuldnerin er366ffnet. Mit der Klage begehrt der Kl344ger von der Beklagten Zahlung des Ver-lustausgleichs f374r 1997 in H366he von 78.139,77 200. Er bestreitet die Wirksamkeit der K374ndigung des Unternehmensvertrages sowie die von der Beklagten be-hauptete Abgabe der Aufrechnungserkl344rung vor Insolvenzer366ffnung und meint, die Aufrechnung sei ohnehin wegen Umgehung des 247 302 Abs. 3 AktG sowie deshalb unwirksam, weil die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten For-derungen eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt h344tten. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen richtet sich die - von dem Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zugelassene - Revision der Beklag-ten. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 3 I. Das Berufungsgericht (GmbHR 2005, 1058; AG 2005, 405) meint, der einer abh344ngigen GmbH im Vertragskonzern analog 247 302 Abs. 1 AktG zuste- 4 - 4 - hende Anspruch auf Verlustausgleich sei ein Geldzahlungsanspruch und k366nne nur durch Barzahlung erf374llt werden. Der Verlustausgleich diene der Kapitaler-haltung der abh344ngigen GmbH bzw. dem Schutz ihrer Gl344ubiger vor einer Aus-h366hlung der bilanzm344337igen Substanz und sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 103, 1; 107, 7) wie ein Anspruch aus 247 31 GmbHG zu behandeln, gegen den ebenfalls nicht aufgerechnet werden k366nne (BGHZ 146, 105). Die Aufrechnung f374hre zu keinem vollwertigen Kapitalzufluss. Der Kl344ger k366nne sonach den noch offenen Anspruch aus 247 302 AktG geltend ma-chen, ohne auf eine - hier gem344337 247 146 Abs. 1 InsO verfristete - Insolvenzan-fechtung der Aufrechnung angewiesen zu sein. II. Das angefochtene Urteil, das im Schrifttum 374berwiegend Kritik gefun-den hat (vgl. Grunewald, NZG 2005, 781; Hentzen, AG 2006, 133; Liebscher, ZIP 2006, 1221; Priester, BB 2005, 2483; Reuter, DB 2005, 2339; Sinewe, EWiR 2005, 331; Suchanek/Herbst, FR 2005, 665; einschr. Verse, ZIP 2005, 1627; zust. dagegen Hirte in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 302 Rdn. 63; Petersen, GmbHR 2005, 1031), h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 5 1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass 247 302 AktG im Vertragskonzern mit einer GmbH als abh344ngiger Gesellschaft (wie der Gemeinschuldnerin des vorliegenden Falles) entsprechende Anwendung findet (vgl. z.B. Senat, BGHZ 142, 382). Nach dieser Vorschrift ist der andere Ver-tragsteil der abh344ngigen Gesellschaft gegen374ber verpflichtet, jeden w344hrend der Vertragsdauer "sonst entstehenden Jahresfehlbetrag" auszugleichen, der ohne Ber374cksichtigung der Ausgleichsforderung in der Gewinn- und Verlust-rechnung (GuV) der abh344ngigen Gesellschaft auszuweisen w344re (vgl. H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 302 Rdn. 11 m.w.Nachw.). 6 - 5 - Der Ausgleichsanspruch ist nach allgemeiner Meinung auf eine Geldleis-tung gerichtet (vgl. Koppensteiner in K366lner Komm.z.AktG 3. Aufl. 247 302 Rdn. 50; Altmeppen in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 302 Rdn. 67; H374ffer aaO 247 302 Rdn. 15). Daraus folgt aber noch nicht, wie das Berufungsgericht meint, die Unzul344ssigkeit einer Aufrechnung gegen die Ausgleichsforderung. Gem344337 247 387 BGB k366nnen beiderseitige Geldforderungen gegeneinander aufgerechnet werden. Auch eine Leistung an Erf374llungs statt ist bei Geldforderungen nicht ausgeschlossen (247 364 BGB; dazu Altmeppen in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 302 Rdn. 67). 7 2. Das Berufungsgericht kann sich f374r seine Ansicht auch nicht auf die bisherige Rechtsprechung des Senates st374tzen. Danach dient zwar die Verlust-374bernahmepflicht "zumindest auch dazu, einen Ausgleich daf374r zu schaffen, dass die Kapitalsicherungsvorschriften im Vertragskonzern 205 au337er Kraft ge-setzt sind" (BGHZ 115, 187, 197 "Video"; BGHZ 107, 7, 18 "Tiefbau"), weil ge-m344337 247 291 Abs. 3 AktG Leistungen der Gesellschaft aufgrund eines Beherr-schungs- oder Gewinnabf374hrungsvertrages nicht als Versto337 gegen die 247247 57, 58 und 60 AktG gelten. Danach kommt auch 247 66 Abs. 2 AktG, der i.V.m. Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift eine Aufrechnung gegen374ber Erstattungsanspr374-chen der Gesellschaft wegen verbotener Einlagenr374ckgew344hr (247 57 Abs. 1 AktG) ausschlie337t, nicht zum Zuge (vgl. H374ffer aaO 247 66 Rdn. 8; Priester aaO S. 2484). 247 302 AktG enth344lt seinerseits keine Sonderregelung f374r eine in den Jahresfehlbetrag eingeflossene Einlagenr374ckgew344hr, was sich nur unter der Pr344misse rechtfertigen l344sst, dass der abh344ngigen Gesellschaft und ihren Gl344u-bigern mit dem - durch 247 303 AktG flankierten - Anspruch auf Verlustausgleich gem344337 247 302 AktG ein wirtschaftlich gleichwertiger Schutz gew344hrt wird. Zudem enth344lt das GmbH-Gesetz keine 247 291 Abs. 3 AktG vergleichbare Ausnahmere-gelung gegen374ber den Kapitalerhaltungsregeln der 247247 30 f. GmbHG f374r den 8 - 6 - Vertragskonzern, weshalb im Schrifttum zum Teil die Auffassung vertreten wird, diese Vorschriften seien im GmbH-Vertragskonzern - neben 247 302 AktG - an-zuwenden (so Brandes, Festschrift Kellermann [1991], S. 25, 33; Scholz/Emmerich, GmbHG 9. Aufl. Anh. Konzernrecht Rdn. 184 sowie die Nachweise bei Hentzen, ZGR 2005, 480, 518). Soweit demgegen374ber nach der Rechtsprechung des Senats der Verlustausgleich gem344337 247 302 AktG auch im GmbH-Vertragskonzern "an die Stelle der Kapitalerhaltungsvorschriften" tritt (BGHZ 103, 1, 10), bedeutet dies einerseits nicht die g344nzliche Preisgabe des von diesen Vorschriften intendierten Gl344ubigerschutzes, andererseits aber auch nicht, dass der Anspruch aus 247 302 Abs. 1 AktG vollumf344nglich den f374r 247247 30 f. GmbHG geltenden Grunds344tzen unterliegt (vgl. insoweit auch Hentzen, AG 2006, 133, 136), insbesondere eine Aufrechnung gegen diesen Anspruch stets ebenso ausgeschlossen ist, wie die Aufrechnung gegen einen Anspruch aus 247 31 GmbHG (dazu Senat, BGHZ 146, 105). a) Der Anspruch aus 247 302 AktG nimmt gegen374ber demjenigen aus 247 31 GmbHG und erst recht gegen374ber dem Anspruch auf Einlageleistung gem344337 247 19 GmbHG, dessen Aufrechnungsverbot gem344337 Abs. 2 Satz 2 gegen374ber dem Anspruch aus 247 31 GmbHG entsprechend gilt (BGHZ 146, 105), eine Son-derstellung ein. 247 31 GmbHG setzt voraus, dass zur Deckung des Stammkapi-tals erforderliches Verm366gen der Gesellschaft an einen Gesellschafter ausbe-zahlt worden ist. Demgegen374ber kann ein gem344337 247 302 AktG auszugleichender Fehlbetrag andere Ursachen, wie z.B. eine schlechte Ertragslage, haben (vgl. Grunewald; Priester jeweils aaO), mag auch im Vertragskonzern unwiderleglich zu vermuten sein, dass Verluste der abh344ngigen Gesellschaft durch Weisungen oder Eingriffe des herrschenden Unternehmens entstanden sind (Senat, BGHZ 116, 37, 41). Andererseits setzt der Verlustausgleich - im Gegensatz zu 247 30 GmbHG - eine Unterbilanz nicht voraus, sondern erfasst jeden w344hrend der 9 - 7 - Vertragsdauer erwirtschafteten Jahresfehlbetrag, auch wenn am Bilanzstichtag das Stammkapital noch gedeckt ist (vgl. Verse, ZIP 2005, 1627, 1631). In die-sem Fall ginge eine entsprechende Anwendung des Aufrechnungsverbots des 247 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG auf den Anspruch aus 247 302 AktG weit 374ber den mit dieser Vorschrift bezweckten Schutz hinaus. Ihrem Schutzzweck ist Gen374ge getan, wenn die abh344ngige Gesellschaft 374ber ausreichendes Verm366gen verf374gt, um s344mtliche Forderungen ihrer Gl344ubiger unter Einschluss der zur Aufrech-nung gestellten Forderung zu erf374llen, diese Forderung also vollwertig ist (vgl. Priester aaO; zum Begriff der Vollwertigkeit vgl. Senat, BGHZ 125, 141, 145 f.; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 19 Rdn. 23). b) Dar374ber hinaus hat es der andere Vertragsteil bzw. die herrschende Gesellschaft zwar in der Hand, durch einen Erlass eigener Forderungen oder durch Befriedigung anderer Gl344ubiger der abh344ngigen Gesellschaft vor dem Bilanzstichtag einen Jahresfehlbetrag gar nicht erst zur Entstehung kommen zu lassen (vgl. Hentzen, AG 2006, 133, 139 f.; Priester aaO). Dann handelt es sich nicht um einen gem344337 247 302 Abs. 3 AktG unzul344ssigen Verzicht der abh344ngi-gen Gesellschaft auf einen Anspruch aus 247 302 Abs. 1 AktG (vgl. Hentzen aaO). Daraus l344sst sich aber kein entscheidendes Argument f374r die generelle Zul344ssigkeit der Aufrechnung gegen einen - wie im vorliegenden Fall - bereits entstandenen Anspruch aus 247 302 AktG unabh344ngig von der Vollwertigkeitsfra-ge gewinnen. Denn der Anspruch aus 247 302 Abs. 1 AktG entsteht und wird f344llig mit dem Bilanzstichtag (Senat, BGHZ 142, 382, 385 f.); ein sp344terer Wegfall von Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch Erlass oder Drittgl344ubigerbefriedi-gung seitens der herrschenden Gesellschaft kann das f374r den Verlustausgleich ma337gebliche Vorjahresergebnis nach dem bilanzrechtlichen Stichtagsprinzip (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. 247 243 Rdn. 11, 247 252 Rdn. 8) nicht ber374hren. 10 - 8 - c) Einer Aufrechnung gegen einen bereits entstandenen Anspruch aus 247 302 Abs. 1 AktG, um den allein es im vorliegenden Fall geht, steht zwar das o.g. Stichtagsprinzip nicht entgegen (vgl. anschaulich auch zur steuerrechtli-chen Behandlung Suchanek/Herbst, FR 2005, 665, 668). Allein mit der bilanz-rechtlichen Erw344gung, dass die von der Muttergesellschaft zur Aufrechnung gestellte Forderung bis dahin unabh344ngig von ihrer Werthaltigkeit in der Bilanz der Tochtergesellschaft mit dem vollen Wert zu passivieren ist (247 253 Abs. 1 Satz 2 HGB) und die Aufrechnung wegen ihrer Ergebnisneutralit344t keine Aus-wirkungen auf das bilanzielle Eigenkapital der Tochtergesellschaft hat (so Hentzen, AG 2006, 133, 138), l344sst sich die generelle Zul344ssigkeit einer Auf-rechnung gegen den Anspruch aus 247 302 AktG dagegen nicht begr374nden (vgl. auch Reuter, DB 2005, 2339, 2342 f.). Bilanziell ergebnisneutral ist auch eine Barzahlung auf den Anspruch aus 247 302 AktG (vgl. Reuter aaO S. 2340), sach-lich jedoch mit dem Unterschied, dass dort der Tochtergesellschaft im Aus-tausch f374r ihren durch Erf374llung erloschenen Ausgleichsanspruch ein vollwerti-ger Gegenwert zuflie337t, was bei der Aufrechnung der Muttergesellschaft mit einer nicht (voll) werthaltigen Forderung nicht der Fall ist (vgl. Reuter aaO; Priester aaO S. 2485). Dies wird wegen der Ergebnisneutralit344t der Aufrech-nung auch durch einen nachfolgenden Verlustausgleich zum Ende des Ge-sch344ftsjahres nicht kompensiert. Vielmehr verschafft sich hier die Muttergesell-schaft zum Nachteil der Tochtergesellschaft und ihrer anderen Gl344ubiger volle Befriedigung f374r eine nicht (voll) werthaltige Forderung gegen Wegfall der Aus-gleichsforderung gem344337 247 302 AktG, deren Gegenwert anderenfalls allen ande-ren Gl344ubigern der Tochtergesellschaft zu anteiliger Befriedigung zur Verf374gung st374nde. Das kann im Interesse des Gl344ubigerschutzes sowie vor dem Hinter-grund, dass 247 302 AktG zumindest auch dazu dient, einen Ausgleich f374r die im Vertragskonzern au337er Kraft gesetzten Kapitalerhaltungsvorschriften zu schaf-fen (Senat, BGHZ 107, 7, 18; 115, 187, 197), nicht hingenommen werden. An- 11 - 9 - dererseits 344ndert dies aber nichts daran, dass eine Aufrechnung gegen den Anspruch aus 247 302 AktG mit werthaltigen Forderungen der Muttergesellschaft zul344ssig und wirksam ist (vgl. auch H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 302 Rdn. 15). Die Beweislast f374r die Werthaltigkeit hat im Streitfall das herrschende Unternehmen, weil es hier um die Frage der Erf374llung der Verlustausgleichspflicht geht. 12 3. Unter dem Gesichtspunkt des genannten Schutzzwecks des 247 302 AktG bestehen des Weiteren keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass die Muttergesellschaft ihrer - z. B. in einer Krise befindlichen - Tochtergesell-schaft Geldmittel oder entsprechend werthaltige Sachleistungen unter vorher vereinbarter Anrechnung auf eine bestehende (oder k374nftige) Verlustaus-gleichsverpflichtung zur Verf374gung stellt (vgl. Liebscher aaO S. 1221, 1226 f.; Reuter aaO; Priester aaO S. 2485). Entsprechendes hat der Senat (Urt. v. 10. Oktober 1983 - II ZR 233/82, GmbHR 1984, 18 = NJW 1984, 1036; dazu Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. 247247 32 a, b Rdn. 78) f374r den Fall zugelas-sen, dass nach unzul344ssiger R374ckgew344hr eines eigenkapitalersetzenden Dar-lehens weitere Gesellschafterleistungen in Anrechnung auf den Anspruch der Gesellschaft aus 247 31 GmbHG analog erbracht werden, sofern eine eindeutige dahingehende Zweckbestimmung oder Vereinbarung getroffen worden ist. Im Fall des 247 302 AktG muss klargestellt sein, ob die Leistung auf einen bereits im Vorjahr entstandenen oder auf einen k374nftigen Verlustausgleichsanspruch er-bracht werden soll. Anderenfalls k366nnte die auf Verlustausgleich f374r ein be-stimmtes Gesch344ftsjahr in Anspruch genommene Muttergesellschaft (wie die Beklagte des vorliegenden Falles) die von ihr erbrachten Leistungen nachtr344g-lich nach Belieben der einen oder anderen Verbindlichkeit zuordnen. Soweit die Muttergesellschaft - wie im vorliegenden Fall offenbar die Be-klagte - die Befriedigung von Drittgl344ubigern der Tochtergesellschaft 374bernimmt 13 - 10 - und dies auf einen bereits entstandenen Verlustausgleichsanspruch gem344337 247 302 AktG angerechnet werden soll, m374ssen die Drittgl344ubigerforderungen z.Zt. ihrer Begleichung entsprechend den oben (II 2 c) dargelegten Grunds344t-zen ebenfalls werthaltig sein. Im 334brigen bestehen aber keine Bedenken dage-gen, dass die Muttergesellschaft schuldbefreiende oder sonstige Leistungen zwecks Verhinderung von Tochterverlusten (vgl. oben II 2 b) oder zwecks Vorfi-nanzierung des Verlustausgleichs f374r das laufende Gesch344ftsjahr erbringt (vgl. Liebscher aaO S. 1227). III. Da sonach das Berufungsgericht zu Unrecht von der generellen Un-zul344ssigkeit einer Aufrechnung gegen Anspr374che aus 247 302 AktG ausgegangen ist, kann sein Urteil mit dieser Begr374ndung nicht bestehen bleiben. 14 1. Die Sache ist aber nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine konkreten Feststellungen zur Werthaltigkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen der Beklagten im Zeitpunkt der Aufrechnungserkl344rung getroffen hat. Zudem muss den Parteien im Hinblick auf 247 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden, auch zu dem bisher nicht beachteten Gesichtspunkt einer evtl. vereinbarten Anrechnung der von der Beklagten erbrachten, ihren Forderungen korrespondierenden Leistun-gen auf den geltend gemachten Verlustausgleichsanspruch f374r das Jahr 1997 vorzutragen. 15 Zugunsten des Kl344gers entscheidungsreif ist die Sache nicht deshalb, weil die Beklagte gem344337 ihrer vorgelegten Gesamtabrechnung die Aufrechnung mit einer - die Gegenforderungen der Gemeinschuldnerin 374bersteigenden - Vielzahl von Forderungen erkl344rt hat, ohne die wechselseitige Reihenfolge aus-dr374cklich anzugeben (vgl. zu diesem prozessualen Bestimmtheitserfordernis BGH, Urt. v. 7. November 2001 - VIII ZR 263/00, NJW 2002, 2182; 16 - 11 - Thomas/Putzo, ZPO 27. Aufl. 247 145 Rdn. 14). Vielmehr ist davon auszugehen, dass die nach den vorinstanzlichen Feststellungen "von dem Kl344ger nicht ernst-haft bestrittenen" Forderungen der Beklagten in der angegebenen Reihenfolge prim344r gegen die in die Abrechnung eingestellte Verlustausgleichsforderung der Gemeinschuldnerin f374r 1997 verrechnet werden sollten (247 396 Abs. 1 Satz 1 BGB). 2. F374r die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat zus344tz-lich darauf hin, dass die Klage m366glicherweise auch wegen eigenkapitalerset-zenden Charakters der Forderungen der Beklagten im Zeitpunkt der Aufrech-nungserkl344rung begr374ndet sein kann, wenn sich nicht feststellen lassen sollte, dass die den Forderungen korrespondierenden Leistungen der Beklagten unter vorher vereinbarten Anrechnung auf den hier geltend gemachten Verlustaus-gleichsanspruch f374r 1997 erbracht worden sind (vgl. oben II 3). 17 a) Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzes sind nicht im Aktiengesetz, sondern im Wesentlichen in 247247 32 a, b GmbHG geregelt und werden - jedenfalls im GmbH-Vertragskonzern - durch 247 291 Abs. 3 AktG nicht ausgeschlossen (vgl. Fleischer in v. Gerkan/Hommelhoff, Hdb. des Kapi-talersatzrechts, Rdn. 12.31 m.w.Nachw.). 247 32 a GmbHG enth344lt keine Sonder-regelung f374r den Vertragskonzern, sondern beschr344nkt - abgesehen von dem Kleinbeteiligtenprivileg gem344337 Abs. 3 Satz 2 - unterschiedslos die Geltendma-chung von Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Leistungen eines Gesell-schafters im Insolvenzverfahren der Gesellschaft und schlie337t damit auch eine Aufrechnung mit solchen Forderungen des Gesellschafters gegen374ber Anspr374-chen der GmbH im Insolvenzverfahren aus (Sen.Urt. v. 19. Dezember 1994 - II ZR 10/94, ZIP 1995, 280; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 32 a Rdn. 103 m.w.Nachw.). Sollte dementsprechend die Beklagte, wie der Kl344ger bisher un- 18 - 12 - widerlegt mutma337t, ihre Aufrechnungserkl344rung entgegen dem dortigen, von der Beweiskraft des 247 416 ZPO nicht erfassten Datum tats344chlich erst nach In-solvenzer366ffnung abgegeben und ihre offenen Forderungen gegen374ber der Gemeinschuldnerin bis dahin stehen gelassen haben, so w344re die Aufrechnung schon aus dem genannten Grunde unwirksam. 19 b) Aber auch wenn die Aufrechnung schon Ende 1998 erkl344rt und der Gemeinschuldnerin zugegangen sein sollte, g344lte nach den - neben 247247 32 a, b GmbHG anwendbaren - Rechtsprechungsregeln (BGHZ 90, 370) im Ergebnis f374r den Fall nichts anderes, dass die Gemeinschuldnerin zur Zeit der Erbrin-gung der Leistungen der Beklagten oder im Zeitraum eines Stehenlassens dar-aus resultierender Forderungen 374berschuldet oder jedenfalls nicht mehr kredit-w374rdig war. Letzteres w374rde durch ihre etwaigen Anspr374che auf Verlustaus-gleich gem344337 247 302 Abs. 1 AktG nicht zwangsl344ufig ausgeschlossen (vgl. Se-nat, BGHZ 105, 168, 182 ff.), selbst wenn der m366glicherweise nicht wirksam gek374ndigte Unternehmensvertrag im Zeitpunkt der Aufrechnungserkl344rung noch bestanden haben sollte. Da eigenkapitalersetzende Leistungen in der fortdau-ernden Krise der Gesellschaft nicht zur374ckgefordert werden k366nnen (247 30 GmbHG analog), kann mit entsprechenden Forderungen auch nicht aufgerech-net werden (vgl. schon Sen.Urt. v. 10. Oktober 1983 - II ZR 233/82 aaO). Im vorliegenden Fall spricht schon im Hinblick auf die im Juli 1998 be-schlossene "stille Liquidation" einiges daf374r, dass die Gemeinschuldnerin sp344-testens im zweiten Halbjahr 1998 374berschuldet und ihre Fortf374hrungsprognose negativ war. Die vorgelegte Bilanz f374r das Gesch344ftsjahr 1997 weist trotz des dort ausgewiesenen Ausgleichsanspruchs gem344337 247 302 AktG einen durch Ei-genkapital nicht gedeckten Fehlbetrag von mehr als 450.000,00 DM aus, der m366glicherweise aus der Zeit vor Abschluss des Unternehmensvertrages her- 20 - 13 - r374hrt und deshalb durch den Verlustausgleich gem344337 247 302 Abs. 1 AktG nicht gedeckt ist. Das Berufungsgericht wird dazu ggf. die erforderlichen Feststellun-gen zu treffen haben. Goette Kraemer Gehrlein Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 02.12.2003 - 1 HKO 14/03 - OLG Jena, Entscheidung vom 21.09.2004 - 8 U 1187/03 -
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