BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 238/98 Verkündet am: 19. April 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja DIE PROFIS MarkenG § 28 Abs. 1; ZPO § 138 Abs. 4 Für die Beurteilung, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt an, in dem sich die Partei im Prozeß zu erkl ä - ren hat. Dabei ist sie verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anle i - tung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. BGH, Urt. v. 19. April 2001 - I ZR 238/98 - OLG München LG München I - 2 - D er I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 19. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Bscher fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen vom 16. Juli 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht z u - rckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Unternehmen, die Spezialeinrichtungen fr den g e - werblichen Bedarf herstellen und vertreiben sowie damit zusammenhngende Dienstleistungen erbringen. - 3 - Die Klgerin ist Inhaberin der fr "Beleuchtungs- und Trockengerte, sanitre Anlagen; Möbel, Sthle, Spiegel und Rahmen" am 14. August 1989 unter Nr. 1 144 615 eingetragenen nachstehend wiedergegebenen Wort- /Bildmarke: Nach Darstellung der Beklagten hatte die Klgerin die Marke beim Deu t - schen Patentamt auf Veranlassung der Mitglieder einer Werbegemeinschaft angemeldet, zu der die Parteien zusammen mit weiteren Gesellschaften g e - hörten. Die beteiligten Gesellschaften, die die Kosten der Markeneintragung bernahmen, sahen es als zu schwierig an, die Eintragung fr smtliche Mi t - glieder vornehmen zu lassen. Als im Jahre 1990 die Werbegemeinschaft um eine weitere Gesellschaft erweitert wurde, grndeten die Beteiligten die Gesellschaft brgerlichen Rechts "DIE PROFIS" C. E.-D.. Zweck der Gesellschaft war es u.a., durch eine ei n - heitliche Werbekonzeption und berregionale Werbemaßnahmen die G e - schfte ihrer Gesellschafter zu fördern, die auch die fr die Klgerin eingetr a - gene Marke benutzen durften. - 4 - Nachdem die Gesellschafter am 17. Februar 1995 die Auflsung der Gesellschaft brgerlichen Rechts beschlossen hatten, erteilte die Klgerin e i - nem Teil der frheren Gesellschafter Lizenzen zur Nutzung der Marke. Die B e - klagte, die keine Lizenz erhalten hatte, warb Mitte 1995 unter Verwendung der Marke fr ihren Geschftsbetrieb. Die Klgerin hat eine Verletzung ihres Markenrechts geltend gemacht. Hierzu hat sie vorgetragen, smtlichen Gesellschaftern sei anlßlich der B e - schlußfassung ber die Auflsung der Gesellschaft brgerlichen Rechts klar gewesen, daß ihnen keine Rechte mehr an der Marke zustnden. Die Klgerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, I. es zu unterlassen, 1. die nachstehend wiedergegebene Wort-/Bildmarke "DIE PROFIS" - 5 - auf Mbeln und Spezia leinrichtungsgegenstnden, insbeso n - dere auf Spezialmbeln bzw. Einrichtungsgegenstnden fr den gewerblichen Bedarf, oder deren Aufmachung oder Ve r - packung anzubringen; 2. unter der Marke gemû Ziffer 1 Mbel und Einrichtungsg e - genstnde gemû Ziffer 1 anzubieten, in den Verkehr zu bri n - gen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen; 3. unter der Marke gemû Ziffer 1 Dienstleistungen jedweder Art auf dem Gebiet der Inneneinrichtung, insbesondere der Sp e - zial-Inneneinrichtung fr gewerbliche Zwecke anzubieten oder zu erbringen; 4. unter der Marke gemû Ziffer 1 Waren einzufhren oder au s - zufhren; 5. die Marke gemû Ziffer 1 im Zusammenhang mit Handlungen gemû vorstehenden Ziffern 1 bis 4 in Geschftspapieren oder in der Werbung zu benutzen; II. der Klgerin gegenber eine im einzelnen bezeichnete Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen ber den Umfang der Han d - lungen gemû Ziffer I seit dem 18. Februar 1995; - 6 - III. der Klgerin jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr aus Han d - lungen gemû Ziffer I seit dem 18. Februar 1995 entstanden ist oder noch entstehen wird. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat in Abrede gestellt, daû zwischen den Gesellschaftern anlûlich der Auflsung der Gesellschaft b r - gerlichen Rechts Einigkeit ber eine ausschlieûliche Berechtigung der Klgerin zur Nutzung der Marke erzielt worden sei. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemû verurteilt. Auf die B e - rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision, deren Zurckweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klgerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprche fr unbegrndet erac h - tet. Hierzu hat es ausgefhrt: Die Klgerin habe die Marke treuhnderisch fr die Gesellschafter der Gesellschaft brgerlichen Rechts "DIE PROFIS" C. E.-D. gehalten, die deshalb zu einer Benutzung der Marke berechtigt gewesen seien. Die Klgerin habe keine anlûlich der Auflsung der Gesellschaft brgerlichen Rechts am 17. Februar 1995 getroffene Vereinbarung bewiesen, nach der die weitere Nutzung der Marke ihr allein habe zustehen sollen. Der Auflsungsbeschluû enthalte - 7 - keine Regelung ber die Weiterbenutzung der Marke. Aufgrund der Beku n - dungen der Zeugen hat das Berufungsgericht es nicht als erwiesen erachtet, daû eine entsprechende Vereinbarung zugunsten der Klgerin zustande g e - kommen ist. II. Diese Beurteilung hlt den Angriffen der Revision nicht stand. Sie f h - ren zur Aufhebung und Zurckverweisung des Rechtsstreits an das Berufung s - gericht. Der Klgerin stehen die begehrten Unterlassungs -, Auskunfts - und Schadensersatzansprche nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 und Abs. 6 MarkenG nur zu, wenn die Beklagte die Marke nach der Auflsung der Gesellschaft b r - gerlichen Rechts ohne Zustimmung der Klgerin benutzt hat. 1. Mit Recht beanstandet die Revision, daû das Berufungsgericht von einer Zustimmung der Klgerin zur Nutzung der Marke durch die Beklagte au f - grund eines Treuhandverhltnisses zwischen der Klgerin und u.a. der B e - klagten ausgegangen ist. Nach der Vermutungsregelung des § 28 Abs. 1 MarkenG gilt die Klg e - rin aufgrund ihrer Eintragung als Markeninhaberin im Register bis zum Nac h - weis des Gegenteils als alleinige materiell berechtigte Inhaberin (vgl. BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 113/95, GRUR 1998, 699, 701 = WRP 1998, 600 - SAM; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 28 Rdn. 5; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 28 Rdn. 5). Die Beklagte hat diese Vermutung zu entkrften. Sie hat hierzu ge l - tend gemacht, daû die Klgerin die Marke aufgrund einer Vereinbarung mit den Mitgliedern der Werbegemeinschaft bei der Markenanmeldung 1989 nur tre u - hnderisch fr diese hielt und die Gesellschafter der Gesellschaft brgerlichen - 8 - Rechts "DIE PROFIS" C. E.-D., zu denen die Beklagte ebenfalls gehrte, seit der Grndung dieser Gesellschaft 1990 berechtigt waren, die Marke zu benu t - zen. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daû das Berufungsgericht diesen Vortrag seiner Entscheidung als unstreitig zugrunde gelegt hat. Die Klgerin hat eine entsprechende Vereinbarung mit den Mitgliedern der vor der Grndung der Gesellschaft brgerlichen Rechts bestehenden Werbegemei n - schaft 1989 und spter mit den Gesellschaftern der Gesellschaft brgerlichen Rechts mit Nichtwissen bestritten. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Bestreiten der Klgerin mit Nichtwissen sei unzulssig gewesen, weil es sich um Vorgnge gehandelt habe, an denen die Klgerin beteiligt gewesen sei. Nach der Vorschrift des § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklrung mit Nich t - wissen nur ber Tatsachen zulssig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Diesen entsprechen bei juristischen Personen Handlungen und Wahrnehmungen ihrer gesetzlichen Vertreter (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1987 - III ZR 229/85, ZIP 1987, 1102, 1104; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 138 Rdn. 34; Baumbach/Hartmann, ZPO, 59. Aufl., § 138 Rdn. 52). Fr die Beurteilung, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen zulssig ist, kommt es grundstzlich auf den Zeitpunkt an, in dem sich die Partei im Prozeû zu erklren hat. Vermag sie sich etwa an einen lange zurckliegenden (Alltags -)Vorgang - nach der Lebenserfahrung glaubhaft - nicht mehr zu erinnern, ist es zulssig, daû sie diesen gemû § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreitet (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1994 - II ZR 95/93, NJW 1995, 130, 131; MnchKommZPO/Peters, 2. Aufl., § 138 Rdn. 27; Z l - ler/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 138 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 23. Aufl., § 138 Rdn. 20). - 9 - Das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 4. September 1995 vorg etr a - gene Treuhandverhltnis hat die Klgerin im Schriftsatz vom 13. Dezember 1995 mit Nichtwissen bestritten. Zu diesem Zeitpunkt konnte die Klgerin w e - der auf eigene Handlungen noch Wahrnehmungen ihres gesetzlichen Vertr e - ters W. zurckgreifen. W. war erst 1992 zum Geschftsfhrer bestellt worden und kannte die von der Beklagten behaupteten Vorgnge der Jahre 1989/1990 nicht. Allerdings trifft die Klgerin in diesem Zusammenhang eine Informat i - onspflicht (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.1998 - VIII ZR 100/97, NJW 19 99, 53, 54 m.w.N.; Baumbach/Hartmann aaO § 138 Rdn. 54; Thomas/Putzo/Reichold aaO § 138 Rdn. 20; Musielak/Stadler, ZPO, 2. Aufl., § 138 Rdn. 17; Stein/Jonas/Leipold aaO § 138 Rdn. 34a; einschrnkend: MnchKommZPO/Peters aaO § 138 Rdn. 29). Sie ist verpflichtet, die ihr z u - gnglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung ttig gewo r - den sind (vgl. BGH NJW 1999, 53, 54 m.w.N.; Stein/Jonas/Leipold aaO § 138 Rdn. 34a). Daz u, ob die Klgerin dieser Pflicht nachgekommen ist, hat das B e - rufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Zu Recht weist die Revisionse r - widerung darauf hin, daû 1989/1990, als nach der Behauptung der Beklagten die Vereinbarungen ber ein Treuhandverhltnis der Parteien getroffen worden sein sollen, und auch noch bei Eingang des Schriftsatzes der Beklagten A n - fang September 1995, der sich ber die Treuhandvereinbarungen zur Benu t - zung der Marke verhielt, Geschftsfhrer der Klgerin auch der Zeuge Wa. war. Das Berufungsgericht wird daher zu prfen haben, ob die Klgerin die ihr obliegende Erkundigungspflicht bei ihrem (frheren) Geschftsfhrer Wa. d a - durch verletzt hat, daû sie sich nicht zum Zeitpunkt der Klageerhebung im A u - - 10 - gust 1995 und bei Eingang der Klageentgegnung Anfang September 1995 s o - wie nach dem Ausscheiden des Zeugen Wa. als Geschftsfhrer bei der Kl - gerin am 27. September 1995 ber eine Treuhandvereinbarung der Parteien erkundigte. 2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision zur Begrndung der geltend g e - machten Ansprche der Klgerin auf einen Rckgabeanspruch nach § 732 Satz 1 BGB i.V. mit § 730 Abs. 1, § 731 BGB. Die Revision meint, auch ohne besondere Beschluûfassung bei der Auflsung der Gesellschaft brgerlichen Rechts seien die Gesellschafter zu einer Nutzung des Klagezeichens nicht mehr berechtigt. Gemû § 732 Satz 1 BGB sind nach Auflsung der Gesellschaft im Rah- men der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern die von einem Gesel l - schafter der Gesellschaft zur Benutzung berlassenen Gegenstnde zurckz u - geben. Daraus folgt jedoch nicht, daû die Beklagte nach Auflsung der Gesel l - schaft brgerlichen Rechts nicht mehr zur Nutzung der Marke berechtigt wre. Denn diese Berechtigung ergibt sich nach dem Vortrag der Beklagten nicht aus einer Überlassung der Nutzung der Marke der Klgerin an die Gesellschaft brgerlichen Rechts, sondern aus dem Treuhandverhltnis, nach dem die Kl - gerin die Marke zunchst fr die Mitglieder der Werbegemeinschaft, spter fr die Gesellschafter der Gesellschaft brgerlichen Rechts hielt und diese b e - rechtigt waren, die Marke zu benutzen. Sollte das Berufungsgericht im erneut erffneten Berufungsrechtszug wiederum das Vorliegen eines Treuhandve r - hltnisses zwischen den Parteien feststellen, so blieb dieses, wovon das B e - rufungsgericht ohne dies ausdrcklich anzufhren zu Recht ausgegangen ist, durch die bloûe Auflsung der Gesellschaft brgerlichen Rechts unberhrt. - 11 - 3. Die Revision wendet sich jedoch mit Recht dagegen, daû das Ber u - fungsgericht eine Vereinbarung ber die alleinige Nutzung der Marke durch die Klgerin anlûlich der Beschluûfassung ber die Auflsung der Gesellschaft brgerlichen Rechts am 17. Februar 1995 verneint hat. Das Berufungsgericht hat sich unter Verstoû gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Bewei s - aufnahme (§ 355 ZPO) keinen persnlichen Eindruck von den Zeugen S., K. und B. verschafft. Soweit es um die Glaubwrdigkeit von Zeugen geht, muû das erkenne n - de Gericht in seiner Spruchbesetzung einen persnlichen Eindruck von den Zeugen gewonnen haben oder auf eine aktenkundige und der Stellungnahme durch die Parteien zugngliche Beurteilung zurckgreifen knnen (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1992 - I ZR 300/90, GRUR 1993, 472, 474 - Filmhersteller, m.w.N., insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 120, 67). Das Berufungsgericht hat den Zeugen Wa., der eine Vereinbarung ber die ausschlieûliche Nutzung der Marke durch die Klgerin anlûlich der Aufl - sung der Gesellschaft brgerlichen Rechts verneint hat, als einzigen Zeugen vernommen und als glaubwrdig angesehen. Zutreffend macht die Revision geltend, daû dem die Aussagen der weiteren, im Wege der Rechtshilfe ve r - nommenen Zeugen entgegenstehen. Der Zeuge S. hat eine entsprechende Vereinbarung der an der Versammlung ber die Auflsung der Gesellschaft Beteiligten besttigt, nachdem von dem Geschftsfhrer der Beklagten die Frage aufgeworfen worden war, wem die Marke zustehen solle. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, der Zeuge S. habe sich an Einze l - heiten nicht erinnern knnen, hat es rechtsfehlerhaft die Aussage des Zeugen nicht vollstndig gewrdigt. Dieser hat bekundet, der an der Auflsungsve r - sammlung Beteiligte H. habe erklrt, die Marke solle der Klgerin zustehen. Es - 12 - sei auch ber Aufbrauchsfristen gesprochen und hierber ebenfalls unter Ve r - einbarung einer kurzen Frist von vier Wochen oder vier Monaten Einigkeit e r - zielt worden. Mit Ausnahme der Beklagten htten die brigen ehemaligen Mi t - gliedsfirmen mit der Klgerin Lizenzvertrge geschlossen. Diese Angaben des Zeugen S. haben die ebenfalls im Wege der Rechtshilfe vernommenen Zeugen K. und B. im Kern besttigt. Sie stehen in einem auch vom Berufungsgericht nicht aufgelsten Widerspruch zu den B e - kundungen des Zeugen Wa., wonach auf der Versammlung vom 17. Februar 1995 nicht besprochen worden ist, wem nach der Auflsung der Gesellschaft brgerlichen Rechts die Marke zustehen sollte. Danach konnte das Berufung s - gericht nicht von der Glaubwrdigkeit des Zeugen Wa. ausgehen, ohne sich einen unmittelbaren Eindruck auch von den Zeugen S., K. und B. zu verscha f - fen, woran es vorliegend fehlt. 4. Im erneuten Berufungsverfahren werden die Zeugen zu einer Verei n - barung ber ein ausschlieûliches Recht der Klgerin zur Benutzung der Marke nach Auflsung der BGB-Gesellschaft unmittelbar vor dem Berufungsgericht zu vernehmen sein. III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokran t Bscher
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