BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 239/06 Verk374ndet am: 17. M344rz 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GenG a.F. 247 39 Abs. 1, BGB 247247 134, 139, 141 Abs. 1, 177 Abs. 1, 184, 626 Abs. 1 a) Der Aufsichtsratsvorsitzende kann den Aufsichtsrat einer Genossenschaft in der Willensbildung zum Abschluss oder zur 304nderung des Dienstvertrags mit dem Vorstand nicht vertreten. b) Die Vereinbarung einer Abfindungszahlung in einem Dienstvertrag mit dem Vorstand f374r den Fall der au337erordentlichen K374ndigung durch die Genossen-schaft ist unwirksam, weil sie das Recht zur K374ndigung aus einem wichtigen Grund unzumutbar erschwert (Anschluss an Sen. Urt. v. 3. Juli 2000 - II ZR 282/98, ZIP 2000, 1442). BGH, Urteil vom 17. M344rz 2008 - II ZR 239/06 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 17. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kl344gerin werden unter gleichzeitiger Zu-r374ckweisung der Revision des Beklagten das Urteil des 25. Zivilsenats des Kammergerichts vom 15. September 2006 teil-weise aufgehoben sowie das Urteil der 3. Zivilkammer des Land-gerichts Berlin vom 22. Februar 2005 abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Kl344gerin 510.366,25 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2004 zu zahlen. Der Beklagte tr344gt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Nebenintervention verursachten Kosten, die jeweils die Streithelfer tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist eine Wohnungsbaugenossenschaft, der Beklagte war ihr hauptamtlicher Vorstandsvorsitzender. In seinem Dienstvertrag war urspr374ng-lich unter anderem vereinbart: 1 - 3 - "Herr B. erh344lt eine Abfindung in H366he von 18 Monats-geh344ltern, wenn der Aufsichtsrat auf seine T344tigkeit, entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen zum Widerruf der Bestellung, verzichtet oder Herr B. seinen Dienstvertrag k374ndigt." "F374r den Fall, dass der Aufsichtsrat auf die T344tigkeit von Herrn B. , entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen zum Wider-ruf der Bestellungen, verzichtet, erh344lt Herr B. mit Beginn des Ablaufs des 18. Monats nach Verzicht auf seine T344tigkeit ein 334bergangsgeld ...." Nachdem der Aufsichtsrat der Kl344gerin zun344chst beschlossen hatte, den Beklagten nach Beendigung der laufenden Amtszeit nicht wieder zu bestellen und den Dienstvertrag zu k374ndigen, bestellte ihn ein neu gew344hlter Aufsichtsrat am 30. November 2000 f374r die Zeit vom 1. Juni 2001 bis 31. Mai 2006 wieder zum Vorstandsvorsitzenden, beschloss, den bisherigen Dienstvertrag fortzuf374h-ren, und bevollm344chtigte den Aufsichtsratsvorsitzenden, eine Erg344nzungs- und Ab344nderungsvereinbarung zur Fortf374hrung des Dienstvertrages mit dem Be-klagten abzuschlie337en. Am folgenden Tag vereinbarten der Aufsichtsratsvorsit-zende und der Beklagte u.a., dass bei Beendigung des Dienstvertrages ent-sprechend der bisherigen Regelung eine Abfindung und im Fall vorzeitiger Be-endigung ein 334bergangsgeld nach Ma337gabe der bisherigen Regelung bezahlt werde. Am 9. April 2001 stellten der Aufsichtsratsvorsitzende und der Beklagte fest, sie seien sich einig, vereinbarten aber vorsorglich erg344nzend, dass die Ab-findung in jeglichem Fall der Beendigung oder des Endes des Dienstvertrages, gleich aus welchem Grund und auch im Falle seines zeitlichen Ablaufs, gezahlt werde. Am 30. Mai 2001 best344tigte der Aufsichtsrat die durch den Aufsichts-ratsvorsitzenden abgeschlossene Vereinbarung vom 1. Dezember 2000 ein-schlie337lich der Vereinbarung vom 9. April 2001. 2 Am 6. M344rz 2002 stellten der Aufsichtsratsvorsitzende und der Beklagte fest, dass sie sich auch in der Auslegung der Vereinbarung vom 1. Dezember 3 - 4 - 2000 zum 334bergangsgeld darin einig seien, dass es in jedem Fall einer vorzei-tigen Beendigung des Dienstvertrages gezahlt werde, und dass die Wartefrist entfalle. Der Aufsichtsrat best344tigte diese Vereinbarung am 8. Mai 2002. 4 Am 27. Mai 2002 schlossen der Aufsichtsratsvorsitzende als Vertreter des Aufsichtsrats und der Beklagte einen Aufhebungsvertrag zum 31. Dezem-ber 2002. Die Kl344gerin sollte dem Beklagten am 30. August 2002 die Abfindung und das 334bergangsgeld zahlen, au337erdem war eine Generalbereinigung ver-einbart. In der Aufsichtsratssitzung vom 13. Juni 2002 wurde der Beschlussan-trag 5 "Nachdem der Vorstandsvorsitzende 205 die Niederlegung des Vorstandsamtes als Vorstandsvorsitzender mit Wirkung zum 31.12.2002 erkl344rt hat, best344tigt der Aufsichtsrat den dazu mit Herrn B. rechtswirksam abgeschlossenen und durch den Auf-sichtsratsvorsitzenden 205 am 27.5.2002 unterzeichneten Aufhe-bungsvertrag zur Beendigung des Dienstvertragsverh344ltnisses zum 31.12.2002." zun344chst bei Stimmengleichheit in Anwesenheit des Beklagten abgelehnt. Nach einer Unterbrechung der Sitzung bat ein Aufsichtsratsmitglied um erneute Ab-stimmung der Beschlussvorlage. Der Aufsichtsrat beschloss, die Abstimmung zu wiederholen, und nahm daraufhin mit Mehrheit die Beschlussvorlage an. Die Kl344gerin zahlte im August 2002 510.366,25 200 als Abfindung und 334bergangsgeld an den Beklagten. Mit der Klage verlangt die Kl344gerin die R374ckzahlung dieses Betrages. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat den Be-klagten zur Zahlung des 334bergangsgeldes und eines Teils der Abfindung, zu-sammen 344.770,75 200, verurteilt. Dagegen richten sich die vom Berufungsge- 6 - 5 - richt zugelassenen Revisionen der Kl344gerin, die ihren R374ckzahlungsanspruch insgesamt weiterverfolgt, und des Beklagten, der die Abweisung der Klage be-gehrt. Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision der Kl344gerin ist im Gegensatz zur Revision des Beklagten begr374ndet. Der Beklagte muss den erhaltenen Betrag zur374ckzahlen. I. Das Berufungsgericht (NZG 2007, 312) hat ausgef374hrt: Der Beklagte sei zur R374ckzahlung des erhaltenen 334bergangsgeldes verpflichtet, weil der Aufhebungsvertrag vom 27. Mai 2002 als Rechtsgrund nicht in Betracht kom-me. Da die Willensbildung nicht auf den Aufsichtsratsvorsitzenden delegiert werden d374rfe, komme nur eine Genehmigung durch den Beschluss vom 13. Juni 2002 in Betracht. Der Beschluss sei bereits formell rechtswidrig, weil mit dem Aufhebungsvertrag in die Rechte der Generalversammlung eingegrif-fen worden sei. Das 334bergangsgeld stehe dem Beklagten auch nicht aufgrund der fr374heren dienstvertraglichen Vereinbarungen zu. Ein 334bergangsgeld sei danach nur zu zahlen gewesen, wenn der Aufsichtsrat einseitig auf die T344tigkeit des Beklagten verzichtete. Die einvernehmliche Aufhebung des Dienstverh344lt-nisses sei kein einseitiger Verzicht. Die Vereinbarung vom 6. M344rz 2002 habe daran nichts ge344ndert, weil sie nicht wirksam genehmigt worden sei. Der Auf-sichtsrat habe nur eine Klarstellung und keine 304nderung genehmigen wollen. Dagegen k366nne der Beklagte die Abfindung bis auf einen fehlerhaft berechne-ten Teil behalten, weil er darauf nach den fr374heren dienstvertraglichen Verein-barungen einen Anspruch gehabt habe. Die Regelung sei nicht unwirksam, weil eine fristlose K374ndigung dennoch m366glich gewesen sei. 8 - 6 - II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nur teilweise stand. Die Klage ist in vollem Umfang begr374ndet. 9 10 1. Im Ergebnis noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausge-gangen, dass der Aufhebungsvertrag nicht wirksam abgeschlossen wurde. Ob der Aufsichtsrat das f374r den Abschluss des Aufhebungsvertrags zust344ndige Or-gan der Kl344gerin war, kann dahinstehen. Der Aufhebungsvertrag ist nicht wirk-sam zustande gekommen, weil der Aufsichtsrat den von seinem Vorsitzenden geschlossenen Vertrag jedenfalls nicht genehmigt hat. a) Der Aufhebungsvertrag wurde durch den Vorsitzenden des Aufsichts-rats am 27. Mai 2002 nicht rechtswirksam abgeschlossen. Der Aufsichtsrat der Genossenschaft kann vom seinem Vorsitzenden - wie der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft (Sen. BGHZ 41, 282, 285) - nicht bei der Willensbildung ver-treten werden (Schaffland in Lang/Weidm374ller, GenG 35. Aufl. 247 36 Rdn. 54; Fandrich in P366hlmann/Fandrich/Bloehs, GenG 3. Aufl. 247 36 Rdn. 43; M374ller, GenG 35. Aufl. 247 39 Rdn. 8 a; Beuthien, GenG 14. Aufl. 247 38 Rdn. 6). Der Auf-sichtsratsvorsitzende kann aufgrund einer besonderen Bevollm344chtigung einen Aufsichtsratsbeschluss vollziehen und dabei den Aufsichtsrat vertreten, aber nicht vor einem Beschluss des Aufsichtsrats Vertr344ge mit dem Vorstand ab-schlie337en. Die Vertretung gegen374ber dem Vorstand ist dem Aufsichtsrat als Gremium zugewiesen, das seinen Willen dadurch bildet, dass es einen Be-schluss fasst. Diese Willensbildung fehlt, wenn statt dessen ein Mitglied allein t344tig wird. Der Aufsichtsratsvorsitzende der Kl344gerin war vom Aufsichtsrat nicht bevollm344chtigt, einen Aufhebungsvertrag mit dem Beklagten abzuschlie337en. Der Aufsichtsrat hatte noch keinen Beschluss 374ber einen Aufhebungsvertrag mit dem Vorstandsvorsitzenden gefasst. 11 - 7 - b) Der Aufhebungsvertrag wurde durch die Beschl374sse des Aufsichtsrats in seiner Sitzung vom 13. Juni 2002 nicht wirksam. Ob der von dem Aufsichts-ratsvorsitzenden anstelle des Aufsichtsrats abgeschlossene Vertrag nach 247 134 BGB nichtig ist (OLG Stuttgart AG 1993, 85) oder als Handeln eines vollmacht-losen Vertreters nach 247 177 BGB genehmigt werden kann (OLG Karlsruhe WM 1996, 161; OLG M374nchen AG 1986, 234), was der Senat offenbar als selbstverst344ndlich vorausgesetzt hat (BGHZ 47, 341, 345), bedarf hier keiner Entscheidung, weil der Aufsichtsrat der Kl344gerin den Abschluss des Aufhe-bungsvertrages zwischen ihrem Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Beklagten nicht genehmigte. 12 Schon der Beschlussantrag zielte nicht auf eine Genehmigung des voll-machtlosen Handelns des Aufsichtsratsvorsitzenden ab. Mit der Genehmigung wird einem bis dahin schwebend unwirksamen Vertrag zur Wirksamkeit verhol-fen. Nach dem Beschlussantrag sollte aber ein bereits "rechtswirksam" abge-schlossener Vertrag "best344tigt" werden. Die Aufsichtsratsmitglieder und der Be-klagte gingen offensichtlich davon aus, dass der Aufhebungsvertrag bereits durch den Aufsichtsratsvorsitzenden wirksam abgeschlossen war. Der Beklagte hatte - wie er 374bereinstimmend mit der Kl344gerin vorgetragen hat - ebenso wie die Mitglieder des Aufsichtsrats auf die Angabe des vermeintlichen Juristen W. vertraut, der Aufhebungsvertrag sei bereits mit dem Aufsichtsratsvorsit-zenden rechtsverbindlich abgeschlossen und ein Beschluss des Aufsichtsrats sei eine blo337e Formalie. Der Beklagte hatte aus diesem Grund den R374cktritt vom Vorstandsamt bereits nach Abschluss des Aufhebungsvertrags mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden und vor der Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat erkl344rt. 13 Unabh344ngig von dem danach fehlenden Genehmigungswillen des Gre-miums scheitert die Heilung des Gesch344fts auch daran, dass der Aufsichtsrat in 14 - 8 - seiner Sitzung vom 13. Juni 2002 den Antrag, den mit dem Beklagten abge-schlossenen Vertrag zu best344tigen, mit Stimmengleichheit abgelehnt hat. Damit wurde eine Genehmigung, sofern sie mit dem Beschlussantrag 374berhaupt h344tte erreicht werden k366nnen, verweigert. Die Verweigerung der Genehmigung wurde mit ihrem Zugang unwiderruflich (BGH, Urt. v. 1. Oktober 1999 - V ZR 168/98, NJW 1999, 3704). Da der Beklagte in der Aufsichtsratssitzung anwesend war, ging ihm die Verweigerung der Genehmigung sp344testens mit der Feststellung des Ablehnungsbeschlusses zu. Mit dem nach einer Unterbrechung der Sitzung gefassten Beschluss, den Beschlussantrag mehrheitlich anzunehmen, wurde der vom Aufsichtsratsvorsit-zenden abgeschlossene, unwirksame Aufhebungsvertrag nicht im Sinne von 247 141 Abs. 1 BGB best344tigt. Die Neuvornahme durch Best344tigung setzt den Wil-len voraus, ein nichtiges Rechtsgesch344ft zu best344tigen. Von einem solchen Best344tigungswillen ist nur auszugehen, wenn die Nichtigkeit des Vertrages be-kannt ist oder jedenfalls Zweifel an der Rechtsbest344ndigkeit des Vertrages be-stehen (BGHZ 129, 371, 377). Der Beklagte ging aber - wie ausgef374hrt - eben-so wie die Mitglieder des Aufsichtsrats davon aus, dass der Vertrag bereits rechtswirksam durch den Aufsichtsratsvorsitzenden abgeschlossen war und es sich bei der "Best344tigung" durch den Aufsichtsrat, dessen Zust344ndigkeit f374r den Abschluss des Vertrags ihnen gar nicht bekannt war, um eine Formalie im Sin-ne einer zustimmenden Kenntnisnahme handelte. 15 2. Auch der Dienstvertrag vom 1. Dezember 2000 mit den nachfolgenden 304nderungen bzw. Klarstellungen ist kein Rechtsgrund f374r die geleisteten Zah-lungen. Die Vereinbarungen zwischen dem Beklagten und der Kl344gerin 374ber die Zahlung einer Abfindung und eines 334bergangsgeldes sind nach 247247 134, 626 Abs. 1 BGB nichtig. Die Verabredung einer Zahlung f374r den Fall der au337eror-dentlichen K374ndigung ist unwirksam, weil sie das Recht zur K374ndigung des 16 - 9 - Dienstvertrags aus einem wichtigen Grund unzumutbar einschr344nkt (Sen. Urt. v. 3. Juli 2000 - II ZR 282/98, ZIP 2000, 1442; vgl. auch BGHZ 164, 107, 113). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Zahlung als Abfindung oder als 334ber-gangsgeld bezeichnet wird. 17 a) Die Abfindung sollte nach dem Vertrag vom 1. Dezember 2000, wie schon das Berufungsgericht festgestellt hat - allerdings ohne die sich aufdr344n-genden zutreffenden rechtlichen Schl374sse daraus zu ziehen -, auch bei einer au337erordentlichen K374ndigung des Dienstvertrages gezahlt werden. Sie war im-mer zu zahlen, wenn der Aufsichtsrat auf die T344tigkeit des Beklagten, entspre-chend den gesetzlichen Bestimmungen zum Widerruf der Bestellung, verzich-tet. Die handelnden Personen haben mit der Vereinbarung vom 9. April 2001 dieses Verst344ndnis auch ausdr374cklich festgehalten, dass n344mlich die Abfindung in jedem Fall der Beendigung des Dienstvertrages gezahlt werden m374sse, also auch im Falle einer fristlosen K374ndigung. Wollen die Parteien 374bereinstimmend einer vertraglichen Regelung einen bestimmten Inhalt beimessen, ist dieser 374bereinstimmende Wille ma337geblich (Sen.Urt. v. 11. September 2000 - II ZR 34/99, ZIP 2000, 2105). Auch zum 334bergangsgeld haben die Beteiligten mit dem Vertrag vom 1. Dezember 2000 vereinbart, dass es in jedem Fall der Beendigung des Dienstverh344ltnisses zu zahlen sei. Dass von der nicht eindeutigen Formulie-rung, ein 334bergangsgeld werde im Falle der vorzeitigen Beendigung des Dienstvertrages "nach Ma337gabe der bisherigen Regelung" gezahlt, jeder Fall der Beendigung des Dienstverh344ltnisses erfasst werden sollte, haben der Auf-sichtsratsvorsitzende und der Beklagte am 6. M344rz 2002 ausdr374cklich als ihr 374bereinstimmendes Verst344ndnis schriftlich festgehalten. Der Regelungsinhalt ergreift jedenfalls auch den Fall der au337erordentlichen fristlosen K374ndigung des Dienstverh344ltnisses durch die Genossenschaft. 18 - 10 - b) Die unwirksame Vereinbarung zu Abfindung und 334bergangsgeld kann nicht auf eine Zahlungsvereinbarung f374r den Fall der Beendigung des Dienst-vertrags durch eine K374ndigung des Beklagten beschr344nkt werden. Nach 247 139 BGB ist, wenn ein Teil eines Rechtsgesch344fts nichtig ist, das ganze Rechtsge-sch344ft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein w374rde. Das l344sst auch zu, eine nichtige vertragliche Vereinbarung auf eine andere, auf das zul344ssige Ma337 beschr344nkte zu reduzie-ren, wenn dies dem hypothetischen Parteiwillen entspricht (BGHZ 105, 213, 221; 107, 351, 355; 146, 37, 47). In der Regel ist davon auszugehen, dass die Parteien das objektiv Vern374nftige gewollt und eine gesetzeskonforme Regelung angestrebt haben (BGH, Urt. v. 30. Juni 2004 - VIII ZR 243/03, NJW 2004, 3045; Urt. v. 14. Juni 2006 - VIII ZR 257/04, NJW 2006, 2696). Danach scheidet eine Reduktion auf eine Regelung, die Abfindung und das 334bergangsgeld bei einer freien Eigenk374ndigung des Beklagten zu zahlen, aus. Eine solche Zah-lungspflicht entspr344che schon nach dem von dem Beklagten zum Zweck der Zahlungsvereinbarung gehaltenen Vortrag nicht dem vern374nftigerweise Gewoll-ten. Die Kl344gerin bezweckte, sich seine weitere T344tigkeit zu sichern, und ihm durch eine wirtschaftliche Absicherung f374r die Zeit nach einer Beendigung sei-ner T344tigkeit einen Anreiz f374r den Verbleib zu bieten. Abfindungszahlungen nach einer freien Eigenk374ndigung des Beklagten widersprechen diesem Ziel, weil sie gerade einen Anreiz f374r ein vorzeitiges Ausscheiden bieten. Sie erm366g-lichten es dem Beklagten, sein Vorstandsamt mehrere Jahre vor dem Ablauf des Bestellungszeitraums aufzugeben, ohne auf die Verg374tung zu verzichten. Als Belohnung des Vorstandsvorsitzenden ohne Gegenleistung w344re eine sol-che Vereinbarung auch mit der Verpflichtung des Aufsichtsrats wie auch des Beklagten als Vorstand, mit dem Verm366gen der Genossenschaft sorgsam um-zugehen, nicht vereinbar. Auch zum Ausgleich eines Verzichts auf den gesetzli-chen K374ndigungsschutz, den der Beklagte vor seiner Bestellung zum Vor- 19 - 11 - standsvorsitzenden als Prokurist genoss, kann eine Abfindung f374r seine Eigen-k374ndigung nicht dienen. K374ndigungsschutz genoss der Beklagte als Arbeitneh-mer gegen eine K374ndigung der Kl344gerin, aber nicht f374r eine Eigenk374ndigung. Ein Ausgleich f374r den Verlust des gesetzlichen K374ndigungsschutzes l344ge allen-falls in einem Zahlungsversprechen f374r den Fall der ordentlichen Beendigung des Dienstverh344ltnisses durch die Kl344gerin. 3. Die Kl344gerin kann nach 247247 286, 288 BGB ab 27. Mai 2004 Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz verlangen. Der Beklagte kam aufgrund der Mahnung in Verzug. Einer Vorlage des Mahnschreibens be-durfte es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, weil die Mah-nung nicht bestritten war. 20 Goette Strohn Richterin am BGH Caliebe kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Goette Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 22.02.2005 - 3 O 208/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 15.09.2006 - 25 U 16/05 -
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