BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 239/97 Verkündet am: 17. Februar 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein Space Fidelity Peep-Show UWG § 1 a) Zu den Voraussetzungen einer Wettbewerbswidrigkeit wegen psychischen Kaufzwangs bei der Durchführung eines Gewinnspiels. b) Die Ankündigung eines Gewinnspiels mit ungewöhnlichen, weitgehend nichtssagenden Wendungen von erkennbar reißerischem und übertrieb e - nem Charakter (hier: "Space Peep Weeks ... völlig abgehoben mit der Space Fidelity Peep-Show" durch ein Unternehmen, das Geräte der Unterhaltung s - elektronik u.ä. vertreibt) lockt den durchschnittlich informierten und verstä n - digen Verbraucher in der Regel noch nicht in einer den Vorwurf der Sitte n - widrigkeit begründenden Weise an. c) Der Umstand, daß Kunden aufgrund der Ankündigung eines Gewinnspiels ein Ladengeschäft aufsuchen und dort einen Gelegenheits- oder Verlege n - heitskauf tätigen, rechtfertigt es für sich genommen im allgemeinen noch nicht, ein Gewinnspiel unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlo k - - 2 - kens als wettbewerbswidrig anzusehen; dies auch dann nicht, wenn die Kunden die gekaufte Ware anderwärts bequemer hätten erwerben können. BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - I ZR 239/97 - OLG München LG München I - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Bornkamm, Pokrant und Raebel für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Juli 1997 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht z u - rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von G e - räten der Unterhaltungselektronik, Elektrogeräten u.ä. Die Beklagte bewarb in der S. Zeitung vom 29. Februar 1996 verschiedene Artikel aus ihrem Sortiment. In der Mitte der ganzseitigen Anzeige befindet sich eine - nachst e - hend in Kopie wiedergegebene - Raute. Darin wird auf folgende Veranstaltung in den Geschäftsräumen der Beklagten hingewiesen: "Space Peep Weeks ... - 4 - vom 29. Februar bis 26. März 96 völlig abgehoben mit der Space Fidelity Peep-Show und spacigen Sofortgewinnen ..." Die Klägerin ist der Ansicht, die Ankündigung von "spacigen Sofortg e - winnen" sei irreführend, weil in den Geschäftsräumen der Beklagten tatsächlich kein Gewinnspiel durchgeführt worden sei. Durch den Hinweis auf "spacige Sofortgewinne" ohne weitere Angaben würden die Kunden zudem gezielt in das Verkaufslokal der Beklagten gelockt und einem psychischen Kaufzwang unterworfen. Die Anlockwirkung werde durch die Begriffe "spacig" und den blickfangmäßigen Zusatz "völlig abgehoben" sowie die zeitliche Begrenzung verstärkt. Da die Kunden mangels jeglicher Hinweise in der Werbung oder in dem Geschäftslokal gezwungen seien, nach den "abgehobenen und spacigen Sofortgewinnen" zu fragen, bestehe die Gefahr, daß sie nach dieser Frag e - stellung bloß deshalb etwas kauften, um nicht den Eindruck zu erwecken, nur wegen der Gewinne gekommen zu sein. - 5 - Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, das G e - winnspiel sei an den angekündigten Tagen ganztägig durchgeführt worden. Sie ist der Ansicht, die Werbung sei nicht wegen übertriebenen Anlockens zu b e - anstanden. Das Landgericht hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln antragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit dem Hinweis zu werben "Vom ... bis ... (Datum) - völlig abgehoben mit der Space Fidelity Peep- Show und spacigen Sofortgewinnen ...", insbesondere wenn dies geschieht wie in der Ausgabe der S. Zeitung vom 27. (richtig: 29.) Februar 1996. Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben (OLG-Rp. Mü n - chen 1998, 97). Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte weiterhin Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. - 6 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen auf die seiner Ansicht nach zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz Bezug genommen. Das Landgericht hat gemeint, es könne dahinstehen, ob das Gewinnspiel durchgeführt worden sei, denn die Werbung verstoße zumindest im Sinne übertriebenen Anlockens gegen § 1 UWG. Das Berufungsgericht hat dazu ergänzend ausgeführt: Es handele sich um eine äußerst vollmundige Werbung, die gezielt den Wunsch erwecke "Nichts wie hin!". Der Text "völlig abgehoben" erwecke das Interesse des Lesers, der dann den kleingedruckten Hinweis ("mit der Space Fidelity Peep-Show und spacigen Sofortgewinnen") lese, der eine äußerst a n - regende Darbietung von besonderem Ausmaß und mit ungewöhnlichen Sofor t - gewinnen erwarten lasse; diese Erwartungshaltung werde durch die zeitliche Begrenzung auf jeweils drei Tage ("an jedem Donnerstag, Freitag und Sam s - tag") noch gesteigert. Der Markenname "G. " in dem Werbehinweis ("G. made for you") besage des weiteren, daß nicht "No-name-Ware", sondern Ma r - kenartikel zu gewinnen seien, und zwar "spacige", also nicht irgendein kleiner Firlefanz, sondern nicht gerade billige Markenartikel größeren Ausmaßes. Zudem müsse davon ausgegangen werden, daß es sich um eine übe r - aus reißerische, vollmundige Werbung ohne entsprechende Leistungen der Beklagten gehandelt habe, denn die Beklagte habe nicht verraten, was es bei ihr eigentlich Außergewöhnliches zu sehen und zu gewinnen gegeben habe. Nach den bei Gericht geltenden "Teilnahmebedingungen" hätte es der B e - klagten oblegen zu erläutern, daß der Vorwurf übertriebenen Anlockens völlig verfehlt sei, weil das Publikum von der Peep-Show hingerissen gewesen sei - 7 - und infolge der Sofortgewinne vollständig abgehoben habe. Es sei zwar grun d - sätzlich Sache der Klägerin, den Vorwurf der Unlauterkeit zu erläutern. Wenn sie dies aber dahin tue, daß sie eine entsprechende Veranstaltung im G e - schäftslokal nicht habe feststellen können, müsse die Beklagte darlegen, was sie eigentlich gemacht habe. Schließlich sei zu berücksichtigen, daß Interessenten, die sich wegen der Werbung in das nicht gerade in einer Lauflage liegende Geschäftslokal der Beklagten begäben, dort zur Rechtfertigung des Zeit- und Kostenaufwandes für den Besuch bei der Beklagten zumindest einen Gelegenheits- oder Verlege n - heitskauf tätigten, den sie ohne das übertriebene Anlocken bequemer bei der Konkurrenz hätten tätigen können. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurüc k - verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Mit ihrem Klageantrag erstebt die Klägerin ein uneingeschränktes Verbot der angegriffenen Werbung; der Klageantrag stellt nicht darauf ab, di e - se Werbung nur für den Fall zu untersagen, daß das Gewinnspiel überhaupt nicht oder nicht so wie angekündigt durchgeführt wird. Die Klage könnte de m - nach nur dann Erfolg haben, wenn die beanstandete Werbung für sich g e - nommen wettbewerbswidrig wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verstößt die Werbung der Beklagten mit "spacigen Sofortgewinnen" nicht wegen übertriebenen A n - lockens gegen § 1 UWG. - 8 - Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltete Gewinnspiele unter dem Blickpunkt des § 1 UWG im allgemeinen zulässig. Auch die Werbung mit einem Gewinnspiel ist deshalb wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Ankü n - digung eines Gewinnspiels kann erst dann als wettbewerbswidrig untersagt werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die den Vorwurf der Sittenwi d - rigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.1989 - I ZR 180/87 , GRUR 1989, 757 = WRP 1989, 799 - McBacon; Urt. v. 5.2.1998 - I ZR 151/95, GRUR 1998, 735, 736 = WRP 1998, 724 - Rubbelaktion, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, daß ein solcher, die Sittenwidrigkeit begründender besonderer Umstand vorli e - gen kann, wenn die Teilnehmer des Gewinnspiels in übertriebener Weise a n - gelockt werden (vgl. BGH GRUR 1989, 757 - McBacon; GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion, m.w.N.). Es hat jedoch die rechtlichen Voraussetzungen ve r - kannt, die an ein übertriebenes Anlocken zu stellen sind. Da die Werbung mit einem Gewinnspiel wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, reicht die von der Ankündigung eines Gewinnspieles notwendig ausgehe n - de Anlockwirkung nicht aus, um dieser den Charakter einer unbedenklichen Aufmerksamkeitswerbung abzusprechen. Erst dann, wenn der Anlockeffekt so stark ist, daß das Publikum von einer sachgerechten Prüfung des Warenang e - bots abgelenkt und seine Entschließung maßgeblich von der Erwägung b e - stimmt wird, den in Aussicht gestellten Gewinn zu erlangen, kann die Werbung mit einem Gewinnspiel unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlo k - kens als wettbewerbswidrig anzusehen sein (vgl. BGH GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion, m.w.N.). Dabei wird allein die Attraktivität der ausgelobten Preise im allgemeinen nicht ausreichen, um die Wettbewerbswidrigkeit der A n - kündigung eines Gewinnspiels zu begründen. Es kann nämlich - schon wegen - 9 - der Häufigkeit derartiger Gewinnspiele und des damit einhergehenden Gewö h - nungseffektes - nicht angenommen werden, daß sich die Verbraucher aufgrund eines aus ihrer Sicht attraktiven Gewinnspiels dazu verleiten ließen, von einem Warenangebot unkritisch Gebrauch zu machen. Die Wettbewerbswidrigkeit einer solchen Werbung wird sich deshalb regelmäßig nicht allein aus der A n - lockwirkung der in Aussicht gestellten Gewinne, sondern aufgrund weiterer Umstände ergeben. Diese können etwa in einer Irreführung über die Gewin n - chancen, in einer verschleierten Kopplung mit dem Warenabsatz oder in der Behinderung kleinerer Mitbewerber liegen (vgl. BGH GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion, m.w.N.). Selbst wenn die Werbung der Beklagten - wie das Berufungsgericht a n - genommen hat - eine äußerst anregende Darbietung von besonderem Ausmaß und mit ungewöhnlichen Sofortgewinnen erwarten ließe und darüber hinaus den Eindruck erweckte, es seien nicht gerade billige Markenartikel größeren Ausmaßes zu gewinnen, würde dies demnach für sich genommen noch nicht ausreichen, um die rechtlichen Voraussetzungen eines übertriebenen Anlo k - kens zu erfüllen. Das Berufungsgericht hat zwar - in anderem Zusammenhang - einen weiteren maßgeblichen Umstand darin gesehen, daß Interessenten, die sich wegen der Werbung in das nicht gerade in einer Lauflage liegende G e - schäftslokal der Beklagten begäben, dort zur Rechtfertigung des Zeit- und K o - stenaufwandes für den Besuch bei der Beklagten zumindest einen Gelege n - heits- oder Verlegenheitskauf vornehmen, den sie ohne das Anlocken bequ e - mer bei der Konkurrenz hätten tätigen können. Auch darin könnte jedoch kein die Sittenwidrigkeit begründender Umstand gesehen werden. Von einem übe r - triebenen Anlocken kann nicht schon dann ausgegangen werden, wenn Ku n - den anläßlich der Teilnahme an einem Gewinnspiel Waren kaufen, sondern erst dann, wenn diese Kunden durch die mit dem Gewinnspiel verbundenen - 10 - sachfremden Beeinflussungen davon abgehalten werden, die Güte und Prei s - würdigkeit dieser Waren zu prüfen (vgl. BGH GRUR 1989, 757, 758 - McBacon; GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion, m.w.N.). Dafür gibt es im Streitfall jedoch keine Anhaltspunkte. Weitere Umstände, in denen ein übe r - triebenes Anlocken gesehen werden könnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind auch nicht erkennbar. Das Berufungsgericht ist darüber hinaus - wie von der Revision zu Recht gerügt - von rechtsfehlerhaften tatsächlichen Feststellungen ausgegangen. Es widerspricht der Lebenserfahrung anzunehmen, die Verbraucher erwarteten von einer "Space Fidelity Peep-Show und spacigen Sofortgewinnen" eine ä u - ßerst anregende und ungewöhnliche Darbietung sowie Gewinne von "wel t - raumartigen Ausmaßen". Derartige, in der Wortwahl zwar ungewöhnliche, dem Wortsinne nach aber weitgehend nichtssagende Wendungen werden bei dem durchschnittlich informierten und verständigen Leser erfahrungsgemäß zwar möglicherweise eine gewisse Neugier, jedoch regelmäßig keine bestimmten Erwartungen wecken. Es wird der Werbung angesichts ihres erkennbar reißer i - schen und übertreibenden Charakters keinen ernstzunehmenden Aussageg e - halt in dem vom Berufungsgericht verstandenen Sinne entnehmen. Desgle i - chen ist die Annahme erfahrungswidrig, der Markenname "G. " in dem We r - behinweis besage, daß bei dem Gewinnspiel nicht gerade billige Markenartikel größeren Ausmaßes zu gewinnen seien. Da der Werbespruch "G. made for you" in keinem erkennbaren sachlichen Zusammenhang zu den "spacigen S o - fortgewinnen" steht, ergeben sich für diese Annahme weder aus der Werbung noch sonst hinreichende Anhaltspunkte. - 11 - b) Die angegriffene Werbung ist - anders als das Berufungsgericht mö g - licherweise gemeint hat - auch nicht unter dem Gesichtspunkt des psychischen Kaufzwangs zu beanstanden. Ein nach § 1 UWG unlauterer psychischer Kaufzwang wird auf den U m - worbenen ausgeübt, wenn mit außerhalb der Sache liegenden Mitteln in einem solchen Ausmaß auf seine Willensentscheidung eingewirkt wird, daß er zumi n - dest anstandshalber nicht umhinkann, auf das Angebot einzugehen. Von einem Gewinnspiel kann ein unzulässiger Kaufzwang insbesondere dann ausgehen, wenn Interessenten - wie im Streitfall - ein Geschäf tslokal betreten müssen, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können. Handelt es sich um ein kleines Ladenlokal mit individueller Bedienung, so wird sich ein nicht unerheblicher Teil dieser Interessenten dazu veranlaßt sehen, wenigstens eine Kleinigkeit zu kaufen, um den - als peinlich empfundenen - Eindruck zu vermeiden, nicht als Kunde, sondern nur wegen des Gewinnspiels gekommen zu sein (vgl. BGH GRUR 1989, 757, 758 - McBacon; GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion, m.w.N.). Geht danach von der Durchführung eines Gewinnspiels ein solcher psychischer Kaufzwang aus, ist auch die Werbung für die Teilnahme an di e - sem Gewinnspiel wettbewerbswidrig (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 1 UWG, Rdn. 161 a.E.). Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend ausgeführt, daß unter diesem Aspekt im Streitfall nicht von einem Kaufzwang ausgegangen werden könne, denn die Beklagte habe große Verkaufsflächen und das Personal müsse eher um eine Beratung gebeten werden, als daß es sich aufdränge. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, daß die Interessenten aus der Anonymität heraustreten müssen, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu kö n - nen (vgl. BGH GRUR 1989, 757, 758 - McBacon; GRUR 1998, 735, 736 - 12 - - Rubbelaktion). Ebensowenig ist bei dieser Sachlage nach der Lebenserfa h - rung die Befürchtung der Klägerin begründet, Kunden, die nach den "abgeh o - benen und spacigen Sofortgewinnen" fragten, könnten sich gegenüber dem Verkaufspersonal verpflichtet fühlen, etwas zu kaufen, um nicht den Eindruck zu erwecken, nur wegen der Gewinne gekommen zu sein. Das Berufungsg e - richt hat offenbar gemeint, ein psychischer Kaufzwang sei deshalb gegeben, weil sich Interessenten zur Rechtfertigung des Zeit- und Kostenaufwandes für den Besuch in dem abgelegenen Geschäftslokal der Beklagten zu einem Gel e - genheits- oder Verlegenheitskauf veranlaßt sähen. Das rechtfertigt jedoch schon deshalb nicht den Vorwurf unlauterer Werbung, weil - wie bereits au s - geführt - ein psychischer Kaufzwang nur dann vorliegt, wenn auf die Wille n - sentschließung des Umworbenen in einem Ausmaß eingewirkt wird, daß dieser nicht umhin kann, auf das Angebot einzugehen; demgegenüber zeichnet sich ein Gelegenheits- oder Verlegenheitskauf gerade dadurch aus, daß er ebe n - sogut unterbleiben könnte. 2. Gleichwohl ist die Klage beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht abweisungsreif. Wie sich aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt, bea n - standet sie die Werbung der Beklagten auch deshalb, weil in den Geschäft s - räumen der Beklagten tatsächlich kein Gewinnspiel durchgeführt worden sei. Das Berufungsgericht hat dazu bislang keine Feststellungen getroffen. Erwiese sich die Behauptung der Klägerin als zutreffend, könnte sie nach §§ 1, 3 UWG verlangen, daß die beanstandete Werbung dann unterbleibt, wenn das darin angekündigte Gewinnspiel tatsächlich nicht durchgeführt wird. Der Klageantrag stellt darauf allerdings nicht ab. Da dies bislang unerörtert geblieben ist, wird das Berufungsgericht der Klägerin im wiedereröffneten Berufungsrechtszug zunächst Gelegenheit geben müssen, einen sachdienlichen Antrag zu stellen - 13 - (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.). Die Ausführungen des Berufungsgerichts geben Anlaß, darauf hinzuwe i - sen, daß ein Verbot der beanstandeten Werbung beim derzeitigen Sach- und Streitstand selbst dann nicht darauf gestützt werden könnte, daß die nach der Werbung zu erwartenden Leistungen bei der Durchführung des Gewinnspiels nicht erbracht wurden (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1995 - I ZR 31/93, WR P 1995, 591, 593 - Gewinnspiel II, m.w.N.), wenn die Klägerin einen dahingehenden Antrag stellen würde. Die Annahme des Berufungsgerichts, es handele sich um eine überaus reißerische, vollmundige Werbung ohne entsprechende Leistungen der Beklagten, beruht - wie die Revision zu Recht beanstandet - auf einer Ve r - kennung der Darlegungs- und Beweislast. Grundsätzlich trifft - davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen - die Klägerin die Behauptungs- und B e - weislast für alle die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung begründenden U m - stände. Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze, nach denen der Kläger (der Verletzte) die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu b e - weisen hat, der Beklagte (der Verletzer) dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen. Dem Kläger können zwar Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute kommen, wenn es um die Aufklärung von Tatsachen geht, die in den Veran t - wortungsbereich des Beklagten fallen, so daß diesen nach dem Gebot redl i - cher Prozeßführung eine prozessuale Erklärungspflicht trifft. Voraussetzung dafür ist jedoch - und dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet -, daß der Kläger - über bloße Verdachtsmomente hinaus - die für eine Wettbewerbswi d - rigkeit sprechenden Tatsachen dargetan und unter Beweis gestellt hat (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 - Beratungskompetenz, m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die Klägerin hätte zumi n - - 14 - dest vortragen müssen, welche Leistungen der Verkehr erwartete und daß di e - se Erwartungen nicht erfüllt wurden. Sie wird Gelegenheit haben, im wiedere r - öffneten Berufungsrechtszug dazu weiter vorzutragen. Bei dieser Sachlage durfte das Berufungsgericht, das die Behauptung der Beklagten, es sei ein Gewinnspiel veranstaltet worden, als richtig unterstellte, nicht annehmen, bei der Durchführung dieses Gewinnspiels seien die in der Werbung angekündi g - ten Leistungen nicht erbracht worden. III. Auf die Revision der Beklagten war daher das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverwe i - sen. Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Raebel
Full & Egal Universal Law Academy