BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 240/08 Verk374ndet am: 19. Oktober 2009 Stoll Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja "Sanieren oder Ausscheiden" BGB 247247 735, 739; HGB 247247 105 Abs. 3, 119, 131 Abs. 3 Nr. 5 Beschlie337en die Gesellschafter einer zahlungsunf344higen und 374berschuldeten Publi-kumspersonengesellschaft mit der im Gesellschaftsvertrag f374r 304nderungen des Ver-trages vereinbarten Mehrheit die Gesellschaft in der Weise zu sanieren, dass das Kapital "herabgesetzt" und jedem Gesellschafter frei gestellt wird, eine neue Bei-tragspflicht einzugehen ("Kapitalerh366hung"), dass ein nicht sanierungswilliger Gesell-schafter aber aus der Gesellschaft ausscheiden muss, so sind die nicht zahlungsbe-reiten Gesellschafter aus gesellschafterlicher Treuepflicht jedenfalls dann verpflichtet, diesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Aus-scheiden verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbe-trag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liqui-dation st374nden. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 19. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. L366ffler und Bender f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 19. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und des Revi-sionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform ei-ner GmbH & Co OHG. Sie ist Mehrheitsgesellschafterin der "W. B. OHG H. " (im Folgenden: B. OHG). Die Beklagten haben sich im Jahre 1997 in unterschiedlicher H366he an der Kl344gerin beteiligt. Nachdem die Kl344gerin durch die K374rzung von F366rder-mitteln und die Nichtdurchsetzbarkeit kostendeckender Mieten in eine schwere finanzielle Schieflage geraten war, beschloss die Gesellschafterversammlung im Jahre 2002, die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts 1 - 3 - zu beauftragen. In dem im August 2002 vorgelegten vorl344ufigen Sanierungs-konzept stellte die T. AG die Sanierungsbed374rftigkeit wegen Zahlungsun-f344higkeit und 334berschuldung sowohl der Kl344gerin als auch der B. OHG, zugleich aber auch deren Sanierungsf344higkeit fest. Die T. AG schlug Ma337nahmen vor, durch die die 334berschuldung beseitigt und das Fremdkapital auf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand reduziert werden soll-te. Nachdem den Gesellschaftern zuvor sowohl das Sanierungskonzept als auch die Beschlussvorlagen mit der Einladung zu der Gesellschafterversamm-lung 374bersandt worden waren, fasste die Gesellschafterversammlung der Kl344-gerin am 19. Oktober 2002 zur Umsetzung des Sanierungskonzepts u.a. fol-gende Beschl374sse: 2 "Das Nominalkapital ist wirtschaftlich verbraucht und wird herab- gesetzt auf 200 78.529,83. Die ebenfalls verbrauchte Kapitalr374ckla-ge wird herabgesetzt auf 200 0,00." "Das herabgesetzte Nominalkapital in H366he von 200 78.529,83 (Alt-kapital) wird um 200 4.645.598,03 (Neukapital) auf 200 4.724.127,86 erh366ht." "247 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages (k374nftig: GV) werden wie folgt neu gefasst: 1. Das herabgesetzte Nominalkapital (Altkapital) betr344gt 200 78.529,83. Es wurde um 200 4.645.598,03 (Neukapital) auf insgesamt 200 4.724.127,86 (Gesamtkapital) erh366ht. 2. Die verbindliche 334bernahme des Neukapitals durch die Ge-sellschafter erfolgt durch Zeichnung von Kapitalerh366hungs-vereinbarungen auf freiwilliger Basis, und zwar aufschiebend bedingt durch die vollst344ndige Aufbringung des Neukapitals. F374r den Abschluss von Kapitalerh366hungsvereinbarungen gilt Abs. 5 entsprechend. Die Gesellschafter k366nnen von ihnen 374bernommene Neukapitalanteile durch die Verrechnung mit - 4 - geleisteten Nachschussbetr344gen bzw. mit Aufwendungser-satzanspr374chen gegen die Gesellschaft erbringen." "247 22 Abs. 2 GV wird um einen Buchstabe d) folgenden Wortlauts erg344nzt: 2. Ein Gesellschafter scheidet unter Fortf374hrung der Gesell-schaft durch die 374brigen Gesellschafter gem344337 Abs. 1 aus, wenn a) 205 b) 205 c) 205 d) er nicht bis zum 31. Dezember 2003 rechtsverbindlich ei-nen seiner bisherigen Beteiligungsh366he an der Gesell-schaft entsprechenden Anteil an der am 19. Oktober 2002 beschlossenen Kapitalerh366hung aufschiebend bedingt 374bernommen hat; der betroffene Gesellschafter scheidet zum 31. Dezember 2003 aus, ohne dass es einer weiteren Erkl344rung der Gesellschaft bedarf." Die Beklagten zu 1 und 2 haben, vertreten durch ein Beiratsmitglied, dem sie Stimmrechtsvollmacht erteilt hatten verbunden mit der ausdr374cklicher Wei-sung, u.a. den Tagesordnungspunkten 7 und 8, die die oben dargestellten Be-schlussgegenst344nde enthielten, zuzustimmen, den Gesellschafterbeschl374ssen zugestimmt. Die Beklagten zu 3 und 4 haben nicht zugestimmt. 3 Der Gesellschaftsvertrag enth344lt dar374ber hinaus, soweit hier von Interes-se, noch folgende Bestimmungen: 4 "247 11 Abs. 8: Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschl374ssen kann nur binnen einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls gem344337 247 15 - 5 - Abs. 2 durch Klage geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Frist gelten et-waige M344ngel als geheilt. 247 14 Abs. 2: 304nderungen dieses Gesellschaftsvertrages, 205 erfordert eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens der absoluten Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stimmen. 247 23 Abs. 1: In den F344llen des Ausscheidens erh344lt der ausscheidende . . . . Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben, das auf den Tag des Ausscheidens fest-zustellen ist. Grundlage seines Anspruchs ist die aufzustellende Auseinander-setzungsbilanz, wobei unter Aufl366sung der stillen Reserven die tats344chlichen Werte ohne Ber374cksichtigung des Firmenwertes einzusetzen sind." Im Februar 2003 schloss die Kl344gerin mit den beteiligten Gl344ubigerban-ken in Umsetzung des Sanierungskonzepts und der auf der Gesellschafterver-sammlung vom 19. Oktober 2002 gefassten Beschl374sse eine Sanierungsver-einbarung, in der einerseits die Gesellschafterbeitr344ge in H366he von 4.645.320,00 200 und im Gegenzug Erlasse der Gl344ubigerbanken in H366he von ca. 2,1 Mio. 200 festgelegt wurden. Diese wird seitdem 374ber einen Sanierungstreu-h344nder durchgef374hrt. 5 Keiner der vier Beklagten hat die Kapitalerh366hung bis zum 31. Dezember 2003 gezeichnet. Daraufhin hat die Kl344gerin auf diesen Stichtag eine Auseinan-dersetzungsrechnung erstellt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in H366he von 9.431.709,19 200 errechnet und die vier Beklagten entsprechend ihrer pro-zentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital hieran beteiligt, wobei sie von den Forderungen gegen374ber den Beklagten zu 1-3 die von diesen jeweils teil-weise noch nach der Beschlussfassung im Jahre 2002 geleisteten Nachsch374s-se abgezogen hat. Die sich danach ergebenden Betr344ge des jeweiligen negati-ven Auseinandersetzungsguthabens der vier Beklagten sind Gegenstand der 6 - 6 - Klage, die sowohl erst- als auch zweitinstanzlich keinen Erfolg hatte. Hiergegen richtet sich die - vom erkennenden Senat zugelassene - Revision der Kl344gerin. Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision der Kl344gerin hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und Zur374ckverweisung an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 8 Die Klage sei unbegr374ndet, da die Beklagten nicht aus der Kl344gerin aus-geschieden, sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die neu geschaffe-ne Ausschlussregelung des 247 22 Abs. 2 d GV sei nicht wirksam, weil ihr nicht alle Gesellschafter zugestimmt h344tten. Diese Zustimmung sei wegen des in der 304nderung liegenden Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte je-doch zur Wirksamkeit des Beschlusses erforderlich. Auch aus gesellschafterli-cher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht bestanden. Mangels Zustim-mung aller Gesellschafter zur 304nderung des Gesellschaftsvertrages sei die Ver-trags344nderung auch gegen374ber den Beklagten zu 1 und 2 trotz der von ihnen erteilten Zustimmung unwirksam. 9 II. Das h344lt revisionsrechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Der Beschluss der Gesellschafter der Kl344gerin 374ber die Erweiterung des 247 22 Abs. 2 GV ist gegen374ber den Beklagten wirksam. Da die Beklagten die Kapitalerh366hung nicht gezeichnet haben, sind sie zum 31. Dezember 2003 aus der Kl344gerin ausge-schieden (247 22 Abs. 2 d GV i.V.m. 247 131 Abs. 3 Satz 2, Satz 1 Nr. 5 HGB) und 10 - 7 - daher grunds344tzlich zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages ver-pflichtet (247 105 Abs. 3 HGB, 247 739 BGB). 11 1. Entgegen der Ansicht der Revision folgt die Wirksamkeit des Gesell-schafterbeschlusses 374ber die Einf374gung des neuen Ausschlussgrundes iSd 247 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 HGB in 247 22 Abs. 2 d GV nicht bereits aus dem Um-stand, dass die Beklagten diesen Beschluss nicht fristgerecht (247 11 Abs. 8 GV) angefochten haben. a) Zwar ist im Gesellschaftsvertrag der Kl344gerin, was nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften wie der Kl344gerin grunds344tzlich zul344ssig ist (siehe nur BGHZ 68, 212, 216; Sen.Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460; v. 17. Juli 2006 - II ZR 242/04, WM 2006, 1627 Tz. 14), das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussm344ngelrecht teilwei-se adaptiert worden. Beschl374sse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters bed374rfen, unterfallen jedoch nicht den Anfechtungs- und Nichtigkeitsgr374nden im Sinne des Kapitalgesellschaftsrechts. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung eine "dritte Kategorie" von M344ngeln des Be-schlusses dar, die im Wege der allgemeinen, nicht fristgebundenen Feststel-lungsklage gem344337 247 256 ZPO bzw. durch Einwendung im Prozess geltend ge-macht werden kann (Sen.Urt. v. 5. M344rz 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Tz. 15 f.; v. 9. Februar 2009 - II ZR 213/07, ZIP 2009, 864 Tz. 16; v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 17; Sen.Beschl. v. 26. M344rz 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10). 12 b) So liegt der Fall hier. 13 aa) Der den Gesellschaftsvertrag 344ndernde Beschluss zu 247 22 Abs. 2 GV ist in der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 zwar formell wirk-sam gefasst worden, da 304nderungen des Gesellschaftsvertrages gem344337 247 14 14 - 8 - Abs. 2 GV lediglich eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindes-tens jedoch die absolute Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stim-men erfordern. Diese Mehrheiten waren unstreitig erreicht (siehe zu dieser for-mellen Legitimation Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 15 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"; Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 aaO Tz. 14). 15 bb) Um gegen374ber dem einzelnen Gesellschafter (materielle) Wirksam-keit zu entfalten, was auf der zweiten Stufe zu pr374fen ist (BGHZ 170, 283 Tz. 10 "OTTO"; BGHZ 179, 13 Tz. 16, 25 "Schutzgemeinschaftsvertrag II"), bedurfte der Beschluss zu 247 22 Abs. 2 GV jedoch der Zustimmung der Gesellschafter. Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters m366glich, sei es durch antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsver-trag (M374nchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. 247 131 Rdn. 86; siehe hierzu auch Sen.Urt. v. 24. M344rz 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843), sei es durch Zustim-mung zu einem Beschluss, durch den - nachtr344glich - eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eingef374gt wird (vgl. Sen.Urt. v. 20. Januar 1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. 247 119 Rdn. 59, 63). Die Vers344umung der gesellschaftsvertraglich vorge-sehenen Anfechtungsfrist ersetzt diese Zustimmung nicht (Sen.Urt. v. 5. M344rz 2007 aaO mit Anm. Goette in DStR 2007, 773). 16 2. Die Beklagten wenden vergeblich die Unwirksamkeit des Gesellschaf-terbeschlusses 374ber die Einf374gung von 247 22 Abs. 2 d GV und ihres daraus fol-genden Ausscheidens aus der Kl344gerin zum 31. Dezember 2003 ein. Gegen-374ber den Beklagten zu 1 und 2 ist der Beschluss wirksam, weil sie ihm - unstreitig - zugestimmt haben (a). Die Beklagten zu 3 und 4 m374ssen sich so 17 - 9 - behandeln lassen, als h344tten sie dem Beschluss zugestimmt, da sie aus gesell-schafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren (b). 18 a) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Gesellschafterbe-schluss trotz Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 nicht deshalb - auch - ihnen gegen374ber unwirksam, weil ihm nicht alle Gesellschafter der Kl344gerin zuge-stimmt haben, was nach Ansicht des Berufungsgerichts zur "allgemeinen Nich-tigkeit" des Beschlusses f374hren soll. aa) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagten zu 1 und 2 die Wirksamkeit ihrer Zustimmung zu dem Gesellschafterbeschluss da-von abh344ngig gemacht haben, dass alle Gesellschafter ihre Zustimmung zu der Einf374gung der Regelung in 247 22 Abs. 2 d GV erteilen (vgl. insoweit Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 19). 19 bb) Der damit (jedenfalls) gegen374ber den Beklagten zu 1 und 2 beste-henden Wirksamkeit der Gesellschaftsvertrags344nderung steht, anders als die Revisionserwiderung meint, nicht entgegen, dass dies zur Folge haben k366nnte, dass der Gesellschaftsvertrag gegen374ber verschiedenen Gesellschaftern einen unterschiedlichen Inhalt h344tte. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Ge-sellschafter - wie hier - antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch - f374r 304nderun-gen des Gesellschaftsvertrages auf das Einstimmigkeitsprinzip (247 119 Abs. 1 HGB) verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsver-trag 344ndernden Beschlusses gegen374ber dem jeweiligen Gesellschafter aber von dessen Zustimmung abh344ngig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tat-s344chliche Umsetzung des Beschlusses auch dann m366glich und sinnvoll ist, wenn sie nicht gegen374ber allen, sondern nur gegen374ber den zustimmenden Gesellschaftern erfolgen kann. 20 - 10 - cc) Eine Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 zu der mit ihrem Aus-scheiden verbundenen Zahlungsfolge war nicht erforderlich, weil die Zahlungs-verpflichtung aus 247 23 GV folgt. Zu Unrecht meinen das Berufungsgericht und ihm folgend die Beklagten in dritter Instanz, der Wirksamkeit des Beschlusses stehe entgegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 nicht h344tten absehen k366nnen, welche finanzielle Belastung f374r sie entstehe, wenn sie sich gegen die Beteili-gung an der Kapitalerh366hung entscheiden w374rden. Das Berufungsgericht, das in diesem Zusammenhang verfehlt von "faktischer Nachschusspflicht" spricht, verkennt, dass es nicht um das Problem einer Erh366hung der Beitragspflicht geht, die nach 247 707 BGB nur den Gesellschafter bindet, der zustimmt bzw. bei antizipierter Zustimmung Ausma337 und Grenzen 374berblicken kann, sondern dass es hier um die Folgen des Ausscheidens der Beklagten zu 1 und 2 geht. Hierf374r jedoch enth344lt der Gesellschaftsvertrag in 247 23 zweifelsfreie und wirksame Re-geln - was der Senat nach seiner st344ndigen Rechtsprechung als Revisionsge-richt bei Publikumsgesellschaften selbst durch Auslegung ermitteln kann (vgl. dazu nur Sen.Urt. v. 19. M344rz 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18; v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393 jew. m.w.Nachw.) -, die eben auch dazu f374hren k366nnen, dass keine Abfindung zu zahlen, sondern im Gegen-teil der ausscheidende Gesellschafter ausgleichspflichtig ist. 21 b) Gegen374ber den Beklagten zu 3 und 4, die dem Gesellschafterbe-schluss nicht zugestimmt haben, ist der Beschluss wirksam, weil sie sich, an-ders als das Berufungsgericht meint, treupflichtwidrig verhalten, wenn sie zwar an den Sanierungspflichten nicht teilnehmen, aber in der Gesellschaft verblei-ben wollen. 22 aa) Der Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden 304nderung des Gesell-schaftsvertrages zuzustimmen. Der Senat geht jedoch in st344ndiger Rechtspre- 23 - 11 - chung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmef344llen f374r jeden einzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Ab-weichendes ergeben kann (Sen.Urt. v. 26. Januar 1961 - II ZR 240/59, NJW 1961, 724; v. 21. Oktober 1985 - II ZR 57/85, ZIP 1986, 91). Eine Zustim-mungspflicht kommt dann in Betracht, wenn sie mit R374cksicht auf das beste-hende Gesellschaftsverh344ltnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die 304nderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Ber374cksichtigung seiner eige-nen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters, einer notwendig gewordenen 304nderung des Gesellschaftsvertrages zuzustim-men, kann daher nur angenommen werden, wenn dem sch374tzenswerte Belan-ge des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (st. Rspr. siehe nur BGHZ 44, 40, 41 f.; 64, 253, 257; 374bertragen auf das Kapitalgesellschaftsrecht BGHZ 98, 276; 129, 136 "Girmes223). bb) Gemessen hieran waren die Beklagten zu 3 und 4 zur Zustimmung verpflichtet. 24 (1) Der Versuch, die Kl344gerin unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanie-ren, war - verglichen mit den Folgen der ansonsten unstreitig unvermeidlichen Zerschlagung - wirtschaftlich sinnvoll. 25 Die Kl344gerin hat vorgetragen, was die Beklagten, worauf sie bereits vom Landgericht hingewiesen worden sind, nicht substantiiert bestritten haben, dass sie im Jahre 2002 wegen Zahlungsunf344higkeit und 334berschuldung (jedenfalls) sanierungsbed374rftig war. Im Falle der Liquidation bestand ein Fehlbetrag in H366-he von ./. 10.407.279,00 200, entsprechend ca. 133 % bezogen auf das urspr374ng-liche nominelle v366llig aufgezehrte Eigenkapital. Auf die Beklagten w344ren danach entsprechend ihrem quotalen Anteil am Gesellschaftsverm366gen - jedenfalls - 26 - 12 - folgende, von ihnen pers366nlich zu leistende (247 105 Abs. 3 HGB, 247 735 BGB) Betr344ge entfallen: Beklagter zu 1: 61.661,90 200 Beklagte zu 2: 58.882,82 200 Beklagter zu 3: 33.880,39 200 Beklagter zu 4: 40.656,56 200. Hingegen war eine Sanierung mit einem von den Gesellschaftern aufzu-bringenden Beitrag von 4.645.320,00 200, d.h. in H366he von ca. 60 %, bezogen auf das urspr374ngliche Eigenkapital m366glich, weil die Gl344ubigerbanken sich bei Auf-bringung dieses Betrages ihrerseits im Umfang von ca. 2,1 Mio. 200 an dem auf ca. 6,7 Mio. 200 gesch344tzten Gesamtsanierungsbedarf beteiligen wollten. Die Fortf374hrung der Gesellschaft war aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Ge-sellschafters auch im Hinblick auf die - unstreitig - sehr gute Vermietungssitua-tion und den mit der Fortf374hrung der Kl344gerin verbundenen Erhalt der F366rder-mittel, gemessen an den Zerschlagungsfolgen, nicht von vornherein sinnlos. 27 In 334bereinstimmung mit der st344ndigen Rechtsprechung des Senats, wo-nach kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden kann, im Ge-sellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beitr344ge - sei es in Form von Nachsch374s-sen, sei es in Form der anteiligen Zeichnung von Kapitalerh366hungen - zu 374ber-nehmen (siehe zuletzt Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 18 m.w.Nachw.), haben die Gesellschafter die Teilnahme an der Kapitaler-h366hung nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals um 99,9 % als freiwil-lige (nachtr344gliche) Beitragsleistung der Gesellschafter ausgestaltet (siehe zur Zul344ssigkeit einer Kapitalherabsetzung verbunden mit einer gleichzeitigen Kapi-talerh366hung zu Sanierungszwecken - sogar auf Null -, BGHZ 142, 167 28 - 13 - m.w.Nachw. - f374r die AG). Jeder Gesellschafter sollte danach entscheiden k366n-nen, ob er einen Betrag in H366he von ca. 60 % des urspr374nglich von ihm bereits aufgebrachten Kapitals erneut "riskieren" wollte, verbunden einerseits mit der Chance, dass die Kl344gerin damit mittelfristig in die Gewinnzone gelangen k366nn-te, aber andererseits mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, auch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag ca. 133 % des bereits ein-mal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach f374r die Zukunft von jeder Zah-lungsverpflichtung frei sein wollte. (2) Den "risikobereiten" Gesellschaftern war es nicht zumutbar, die Ge-sellschaft mit den nicht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesellschaf-tern fortzusetzen. Die Annahme des Berufungsgerichts, hier liege ein "norma-ler" Fall der Kapitalerh366hung vor, bei dem der nicht teilnehmende Gesellschaf-ter (ohnehin) die Verw344sserung seines Gesellschaftsanteils hinnehme, was kei-nesfalls zus344tzlich seinen Ausschluss als "Bestrafung" f374r die Nichtzeichnung rechtfertige, weil diese Folge letztlich eine "mittelbare Nachschusspflicht" be-gr374nde, beruht auf einer unvollst344ndigen tatrichterlichen W374rdigung und recht-fertigt daher nicht die Ablehnung einer Zustimmungspflicht aus gesellschafterli-cher Treuepflicht. 29 Bezogen auf jeden einzelnen Gesellschafter bedeutete die Umsetzung des Sanierungskonzepts folgendes: 30 Durch die Kapitalherabsetzung verlor jeder Gesellschafter 99,9 % seines urspr374nglich eingezahlten Eigenkapitals unter Beibehaltung des jeweiligen quo-talen Anteils an dem herabgesetzten Eigenkapital. Auch dieser - verringerte - nominelle Anteil hatte wirtschaftlich infolge der 334berschuldung der Kl344gerin ei-nen negativen, mithin von jedem Gesellschafter im Falle der Liquidation pers366n- 31 - 14 - lich (247 105 Abs. 3 HGB, 247 735 BGB) auszugleichenden Wert. Derjenige Gesell-schafter, der sich nicht an der freiwilligen Kapitalerh366hung beteiligte, musste dadurch zwar, wie stets bei einer nur von einigen Gesellschaftern gezeichneten Kapitalerh366hung, eine Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesell-schaftsverm366gen hinnehmen ("Verw344sserung223). Sobald die Sanierung jedoch erfolgreich sein w374rde und die Kl344gerin in die Gewinnzone gelangte, w344re der an der Kapitalerh366hung nicht teilnehmende Gesellschafter nicht nur - wenn auch in geringerer H366he - an dem Gewinn beteiligt, wobei den zahlungswilligen Gesellschaftern bereits die Abgabe auch nur eines geringen Gewinnanteils, den die nicht Zahlungswilligen ohne den Einsatz der Zahlenden niemals erlangt h344t-ten, nicht zumutbar ist. Die nicht zum Einsatz neuen Kapitals bereiten Gesell-schafter w344ren obendrein bei erfolgreicher Sanierung vor allem ohne jeden ei-genen 374ber die urspr374ngliche Einlage hinausgehenden finanziellen Beitrag al-lein aufgrund der Tatsache, dass ihre Mitgesellschafter das Sanierungsrisiko auf sich genommen und das Gesellschaftsverm366gen durch eigene - weitere - finanzielle Mittel aufgef374llt haben, zus344tzlich - zumindest teilweise - von den auf sie entfallenden Gesellschaftsschulden frei geworden. Eine solche Finanzierung der Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Erm366glichung einer Gewinnteilnahme ist den finanzierenden Gesellschaftern im Verh344ltnis zu den nicht zahlungsbe-reiten Gesellschaftern ersichtlich nicht zumutbar. Angesichts dieser wirtschaftli-chen Folgen kommt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung im Rah-men der Abw344gung nicht darauf an, dass die Sanierung auch unter der Voraus-setzung gelingen konnte, dass nicht alle Gesellschafter neues Kapital beisteu-erten bzw. dass die Gl344ubigerbanken ihren Verzicht nicht von der Teilnahme aller Gesellschafter an der Kapitalerh366hung abh344ngig gemacht haben. Verhin-dert werden konnte der durch nichts zu rechtfertigende wirtschaftliche Vorteil der nicht zahlungsbereiten Gesellschafter hier nur durch ihr Ausscheiden. - 15 - (3) Sch374tzenswerte Belange der nicht zahlungswilligen Gesellschafter stehen dem nicht entgegen. Diese Gesellschafter werden durch ihr Ausschei-den nicht schlechter, sondern sogar besser gestellt, als sie im Falle der Liquida-tion der Gesellschaft gestanden h344tten. Statt der im Falle der sofortigen Zer-schlagung aufzubringenden ca. 133 % ihres urspr374nglichen Beitrages m374ssen sie wegen des mit der Fortf374hrung zugleich verbundenen geringeren, der Aus-einandersetzungsrechnung zugrunde zu legenden Liquidationsfehlbetrags nur ca. 120 % bezogen auf das urspr374ngliche Eigenkapital zahlen. Selbst das von der Kl344gerin errechnete negative Auseinandersetzungsguthaben liegt erheblich unter dem Betrag, den die Beklagten im Falle der sofortigen Aufl366sung der Ge-sellschaft h344tten zahlen m374ssen. Die Beklagten werden infolge ihres Ausschei-dens also nicht etwa mit h366heren Beitr344gen im Sinne von "mittelbaren Nach-sch374ssen" belastet, sondern stehen finanziell besser da, als sie infolge ihrer Haftung gem344337 247 105 Abs. 3 HGB, 247 735 BGB bei einer Liquidation stehen w374r-den. Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die Beklagten ihr hiergegen gerichtetes unsubstantiiertes erstinstanzliches Bestreiten in der Berufungsin-stanz aufrechterhalten haben. 32 Die Beklagten zu 3 und 4 werden infolge ihres auf 247 22 Abs. 2 d GV ge-st374tzten Ausscheiden so gestellt, wie es ihrer pers366nlichen Finanzierungsent-scheidung entspricht: Sie haben sich - zul344ssigerweise - gegen das mit der Sa-nierung m366glicherweise verbundene finanzielle Risiko des Verlustes weiteren, aus ihrem Privatverm366gen aufzubringenden Kapitals entschieden; darin lag aber angesichts der finanziellen Situation der Kl344gerin zugleich die Entschei-dung gegen die Fortf374hrung und damit angesichts der 334berschuldung und Zah-lungsunf344higkeit der Gesellschaft zwangsl344ufig f374r deren Aufl366sung. Die finan-ziellen Folgen der Aufl366sung m374ssen sie tragen; es ist nicht gerechtfertigt, diese zu einem nicht geringen Teil auf die fortf374hrungs- und deshalb zahlungswilligen Mitgesellschafter abzuw344lzen. Hingegen liefe die Ansicht der Beklagten darauf 33 - 16 - hinaus, dass den sanierungswilligen Gesellschaftern (unter Inkaufnahme der finanziellen Folgen einer solchen Zerschlagungssituation) nur der Weg der Li-quidation der Kl344gerin und nachfolgender Fortf374hrung der Gesellschaft in ande-rer Zusammensetzung bliebe. Ein sch374tzenswerter Grund, die sanierungswilli-gen Gesellschafter auf einen solchen, f374r sie mit h366heren finanziellen Belastun-gen und der Gefahr, die Unterst374tzung der Banken zu verlieren, verbundenen Weg zu zwingen, ist auf Seiten der nicht zahlungswilligen, aber zugleich ge-gen374ber der Liquidationssituation geringer belasteten Gesellschafter nicht er-kennbar. III. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsge-richt hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur zwischen den Parteien streitigen H366he des von den Beklagten zu zahlenden Auseinandersetzungsbetrages getroffen. Dies wird es in der wiederer366ffneten Berufungsverhandlung nachzuholen haben. F374r das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass nach 247 23 Abs. 1 GV die tats344chlichen Werte, d.h. die Verkehrswerte der Immobilien der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde 34 - 17 - zu legen sind, die von dem Sachverst344ndigen im Rahmen des von beiden Sei-ten beantragten Sachverst344ndigengutachtens auf den Zeitpunkt des Ausschei-dens zu ermitteln sein werden. Goette Caliebe Drescher L366ffler Bender Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 01.09.2006 - 100 O 141/05 - KG, Entscheidung vom 19.09.2008 - 14 U 9/07 -
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