BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 240/09 Verk374ndet am: 11. M344rz 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja A334G 247 9 Nr. 3 Die H366he der in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen eines Leiharbeit-gebers festgesetzten Verg374tung, die der einen Leiharbeitnehmer 374berneh-mende Entleiher dem Leiharbeitgeber zu zahlen hat, ist grunds344tzlich nicht mehr angemessen im Sinne des 247 9 Nr. 3 2. Halbsatz A334G, wenn sie nicht nach der Dauer des vorangegangenen Verleihs gestaffelt ist. Eine solche Vereinbarung verst366337t gegen 247 9 Nr. 3 1. Halbsatz A334G und ist unwirksam. BGH, Urteil vom 11. M344rz 2010 - III ZR 240/09 - LG Siegen AG Olpe - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. M344rz 2010 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, W366stmann, Hucke und Seiters f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Siegen vom 2. September 2009 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Olpe vom 18. November 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten der Rechtsmittelz374ge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Parteien streiten um die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision f374r die Vermittlung eines Arbeitnehmers. 1 Die Kl344gerin 374berlie337 aufgrund eines Auftrags vom 3. M344rz 2008 der Be-klagten einen ihrer Arbeitnehmer (Qualifikation: Schweisser). Die Parteien schlossen einige Tage sp344ter einen Arbeitnehmer374berlassungsvertrag/Perso-nalvermittlungsvertrag, aufgrund dessen f374r die Arbeitnehmer374berlassung f374r 2 - 3 - die hier ma337gebliche Zeit ein Stundenverrechnungssatz von 24,95 200 vereinbart war. Dem Vertrag lagen Allgemeine Gesch344ftsbedingungen zugrunde, in denen folgender Absatz enthalten war: "Personalvermittlung nach vorheriger Arbeitnehmer374berlassung Wenn der Entleiher innerhalb einer Frist von 6 Monaten nach Ab-lauf der 334berlassungszeit mit dem Mitarbeiter von Sch. Personalservice ein Besch344ftigungsverh344ltnis begr374ndet, ist eine Vermittlungsprovision aufgrund des gleichzeitig mit dem Arbeit-nehmer374berlassungsvertrag geschlossenen Personalvermittlungs-vertrages an Sch. Personalservice zu zahlen. Das gilt un-abh344ngig davon, ob der Abschluss des Arbeitsvertrages auf der I-nitiative des Entleihers oder derjenigen des Mitarbeiters beruht. 205.Die genaue H366he der Provision errechnet sich aus dem Zwei-hundertfachen des Stundenverrechnungssatzes, der in der Auf-tragsbest344tigung festgelegt ist zzgl der g374ltigen MwSt." Die Kl344gerin verlangte entsprechend dieser Vereinbarung die Bezahlung der Nettoprovision in H366he von 4.990 200, weil der Beklagte den hier fraglichen Arbeitnehmer der Kl344gerin nach 334berlassung am 3. M344rz 2008 zum 1. April 2008 374bernommen hatte. 3 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht die Beklagte bei Abweisung des Feststellungsantrags, dass die Beklagte verpflichtet ist, die vorprozessua-len Anwaltskosten in H366he von 391,30 200 zu tragen, zur Zahlung von 4.990 200 nebst Zinsen in H366he von 8 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 11. April 2008 verurteilt. 4 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag-te ihren Klageabweisungsantrag weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde Die Revision hat Erfolg. 6 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, dass der Kl344gerin der geltend ge-machte Anspruch aufgrund der vertraglichen Vereinbarung zustehe. Diese ver-sto337e nicht gegen 247 9 Nr. 3 A334G. Die Vermittlungsprovision in H366he des 200fachen des Stundenverrechnungssatzes sei nicht unangemessen. Die Ver-mittlungsprovision m374sse nicht nach der Dauer der Entleihzeit gestaffelt wer-den. 7 II. Das Berufungsurteil h344lt den Angriffen der Revision nicht stand. 8 1. Der Kl344gerin steht der geltend gemachte Anspruch aufgrund des zwi-schen den Parteien geschlossenen Vertrags und hier insbesondere der Allge-meinen Gesch344ftsbedingungen nicht zu. 9 Die Klausel in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen bez374glich der Vermittlungsprovision ist nach 247 9 Nr. 3 1. Halbsatz A334G und damit auch zugleich nach 247 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2006 - III ZR 82/06 - NJW 2007, 764, 765 Rn. 15) unwirksam. 10 - 5 - a) Nach dieser Vorschrift sind Vereinbarungen unwirksam, die dem Ent-leiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverh344ltnis zum Verleiher nicht mehr besteht. Der Senat (BGHZ 155, 311, 314 f) hat diese Unwirksamkeitsfolge nicht auf ausdr374ckliche Einstellungsverbote beschr344nkt, sondern weiter auf sonstige Vereinbarungen zwischen Verleiher und Entleiher erstreckt, die den Wechsel des Arbeitnehmers zum Entleiher verhindern oder wesentlich erschweren. Dementsprechend hat er auf der Grundlage des 247 9 Nr. 4 A334G a.F. eine vertragliche Bestimmung, wo-nach der Entleiher dem Verleiher eine Vermittlungsprovision zu zahlen hatte, wenn er den Leiharbeitnehmer vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen 334berlassungsdauer von zw366lf Monaten oder innerhalb von sechs Monaten nach der 334berlassung 374bernahm, grunds344tzlich f374r unwirksam gehalten. Der Gesetz-geber hat 247 9 Nr. 4 A334G a.F. als 247 9 Nr. 3 A334G neu gefasst und den Halbsatz 2 angef374gt, wonach die gegen374ber Einstellungsverboten geltende Unwirksam-keitssanktion die Vereinbarung einer angemessenen Verg374tung zwischen Ver-leiher und Entleiher f374r die nach vorangegangenem Verleih oder mittels voran-gegangenen Verleihs erfolgte Vermittlung nicht ausschlie337t. Demnach ist nun-mehr gem344337 247 9 Nr. 3 Halbsatz 2 A334G grunds344tzlich die Vereinbarung eines Vermittlungsentgelts bei Arbeits374berlassung zul344ssig, auch wenn diese nicht in einer Individualvereinbarung getroffen wird (Senatsurteil vom 7. Dezember 2006 - III ZR 82/06 - NJW 2007, 764, 765 Rn. 14). 11 Wenn eine nicht mehr angemessene Provision vereinbart wird, so ist diese aufgrund ihrer wirtschaftlichen Auswirkung geeignet, den Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher zu verhindern oder zumindest wesentlich zu erschweren. Sie kommt in ihren Folgen dem in 247 9 Nr. 3 1. Halbsatz A334G ge-regelten Einstellungsverbot so nahe, dass auf sie die Anwendung dieser 12 - 6 - Vorschrift gerechtfertigt ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 155, 311, 315; Mengel in: Th374sing, A334G, 2005, 247 9 Rn. 54; Boemke/Lembke, A334G, 2. Aufl., 247 9 Rn. 192). b) Im vorliegenden Fall ist die zwischen den Parteien vereinbarte Vermitt-lungsprovision bereits deshalb nicht angemessen, weil ihre H366he nicht nach der Dauer des vorangegangenen Verleihs gestaffelt ist. 13 Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten bei der Entscheidung der Frage, ob die Verg374tungsvereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher ange-messen ist, die Dauer des vorangegangenen Verleihs, die H366he des vom Ent-leiher f374r den Verleih bereits gezahlten Entgelts und der Aufwand f374r die Ge-winnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers ber374cksichtigt werden (BT-Drucks. 15/1749 S. 29; BT-Drucks. 15/6008 S. 11). Der Gesetzgeber hat damit hinsichtlich der Dauer des vorangegangenen Verleihs und der H366he des vom Verleiher f374r den Verleih bereits gezahlten Entgelts zwei Kriterien f374r ma337geb-lich erkl344rt, die sich im Laufe des Verleihs ver344ndern. Auch das dritte Kriterium, das der Gesetzgeber als Grundlage f374r die Angemessenheit der Vermittlungs-provision nennt, der Aufwand f374r die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeit-nehmers, stellt jedenfalls in der Gesamtbetrachtung eine im Laufe des Verleihs ver344nderbare Gr366337e dar. Die Kosten f374r die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers wie etwa Kosten f374r Anzeigen, Vorstellungsgespr344che, Einarbei-tung und Weiterbildung werden sich im Regelfall 374ber die Dauer der Verleihzeit nicht ver344ndern. Zu ber374cksichtigen ist jedoch, dass sich durch eine l344ngere Verleihdauer diese Kosten amortisieren, da sie in der Verleihverg374tung regel-m344337ig mit einkalkuliert sein d374rften (vgl. Boemke/Lembke aaO 247 9 Rn. 188; Lembke/Fesenmeyer DB 2007, 801, 803). Die Einwendung, der Aufwand, den der Arbeitgeber hat, um einen 344hnlich qualifizierten Arbeitnehmer auf dem frei-en Markt zu rekrutieren, lasse sich mangels anerkannter Kriterien nicht zuver- 14 - 7 - l344ssig ermitteln (Benkert BB 2004, 998, 999), greift nicht durch, da sich jeden-falls die zumindest angefallenen Kosten f374r Vorstellungsgespr344che, Zeitungs-anzeigen etc. ermitteln lassen. Mit in die Bewertung einzustellen sind auch die ersparten Aufwendungen des den Leiharbeiter 374bernehmenden Arbeitgebers, der sich Vorstellungsge-spr344che etc. erspart. Diese Kosten ver344ndern sich im Regelfall 374ber die Dauer der Verleihzeit nicht. Mit in den Blick zu nehmen ist auch, welche Kosten der den Leiharbeiter 374bernehmende Arbeitgeber dadurch erspart, dass der zuvor bei ihm besch344ftigte Leiharbeiter sich in sein Arbeitsgebiet schon eingearbeitet hat und er vom Arbeitgeber erprobt werden konnte. Die ersparten Kosten stei-gen mit zunehmender Dauer der Verleihzeit. Hierbei ist jedoch zu bedenken, dass f374r die 334berlassung des Leiharbeiters und die T344tigkeiten im Betrieb eine Verg374tung gezahlt wird, die in der Summe mit der fortschreitenden Dauer des Verleihverh344ltnisses ansteigt und deshalb diese Kostenvorteile beim 334berneh-mer ausgleicht (Boemke/Lembke aaO 247 9 Rn. 188; Lembke/Fesenmeyer DB 2007, 801, 803). 15 Insgesamt betrachtet ver344ndern sich die in die Wertung einflie337enden Kriterien 374berwiegend, was eine Anpassung der Provision f374r die 334bernahme eines Leiharbeitnehmers 374ber die Dauer der Verleihzeit bedingt. Die Auslegung des Begriffs der Angemessenheit in 247 9 Nr. 3 2. Halbsatz A334G entsprechend dem Willen des Gesetzgebers f374hrt im Ergebnis dazu, dass die Vereinbarung einer Vermittlungsprovision die Dauer des Verleihverh344ltnisses aufnehmen und bei der H366he der Provision ber374cksichtigen muss (Sandmann/Marschall/ Schneider, A334G, [November 2008] Art. 1 247 9 Anm. 29; Ulrici in: H374mmerich/ Boecken/D374well, Anwaltskommentar Arbeitsrecht, 2. Aufl., 247 9 A334G Rn. 30; Boemke/Lembke aaO 247 9 Rn. 189; Lembke/Fesenmeyer, DB 2007, 801, 803; 16 - 8 - Rambach/Begerau BB 2002, 937, 938; Dahl PERSONAL 2007, 52, 53; kritisch Benkert BB 2004, 998, 999; a.A. Sch374ren in: Sch374ren/Hamann, A334G, 3. Aufl., 247 9 Rn. 82). Die entgegenstehende Auffassung des Berufungsgerichts, die den Willen des Gesetzgebers ausblendet, kann deswegen nicht durchgreifen. Dem gegen374ber ist es vielmehr nicht branchenun374blich (zur Ber374cksichtigung dieses Umstandes vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2006 aaO; Boemke/Lembke, aaO 247 9 Rn. 187; Ulrici aaO; ErfK/Wank, 10. Aufl., 247 9 A334G Rn. 10; Kalb in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar, 3. Aufl., 247 9 A334G Rn. 14; Sch374ren aaO 247 9 Rn. 82; a.A. Ulber, A334G, 2008, 247 9 Rn. 107), dass die Leihar-beitsfirmen mit ihren Auftraggebern entsprechende nach der Entleihdauer ge-staffelte Vermittlungsprovisionen vereinbaren (vgl. Rambach/Begerau BB 2002, 937, 938). c) Eine Reduzierung der Vermittlungsprovision auf das angemessene Ma337 nach 247 655 Satz 1 BGB scheidet im vorliegenden Fall aus. Die Vorschrift ist nicht anwendbar. Voraussetzung daf374r w344re, dass f374r den Nachweis der Ge-legenheit zum Abschluss eines Dienstvertrags oder f374r die Vermittlung eines solchen ein unverh344ltnism344337ig hoher Maklerlohn vereinbart worden ist. Eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung hat die Kl344gerin hier jedoch nicht erbracht. Der von der Kl344gerin und der Beklagten geschlossene Arbeitnehmer374berlas-sungsvertrag/Personalvermittlungsvertrag richtete sich prim344r auf die Arbeit-nehmer374berlassung. Die Vermittlungsprovision ist allein daran gekn374pft, dass die entleihende Beklagte mit dem Leiharbeitnehmer ein Besch344ftigungsverh344lt-nis begr374ndet (vgl. Senatsurteil BGHZ 155, 311, 317 f). 17 Im 334brigen steht der Schutzzweck des 247 9 Nr. 3 A334G einer Anwendung des 247 655 entgegen (vgl. Sch374ren aaO 247 9 Rn. 78; Boemke/Lembke aaO 247 9 Rn. 192; Ulrici aaO 247 9 A334G Rn. 31; Mengel aaO 247 9 Rn. 54; a.A. M374nch- 18 - 9 - KommBGB/Roth, 5. Aufl., 247 655 Rn. 4; Riedle LMK 2007, 213195). Das Verbot, dem Entleiher zu untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzu-stellen, in dem dessen Arbeitsverh344ltnis zum Verleiher nicht mehr besteht, dient dem Zweck, dem Leiharbeitnehmer die Chance des Wechsels auf einen ande-ren Arbeitsplatz - m366glichst einen Dauerarbeitsplatz beim Entleiher - zu wahren (Senatsurteil BGHZ 155, 311, 317). Die Einf374gung des 2. Halbsatzes in 247 9 Nr. 3 A334G, die die Vereinbarung einer angemessenen Verg374tung zwischen Verleiher und Entleiher nicht ausschlie337t, hatte den Hintergrund, dass der Ge-setzgeber Verleih und Vermittlung als ineinander 374bergehende Gesch344fte an-sah, die von der Privatautonomie gesch374tzt seien. Solange die H366he des zwi-schen dem Verleiher und Entleiher vereinbarten Vermittlungsentgelts nicht fak-tisch den sozialpolitisch durchaus erw374nschten Wechsel eines Leiharbeitneh-mers zum Entleiher erschwere, m374ssten derartige vertragliche Abreden zul344s-sig sein (vgl. BT-Drucks. 15/1728, S. 146; BT-Drucks. 15/1749, S. 29; Senatsur-teil vom 7. Dezember 2006 - III ZR 82/06 - NJW 2007, 764, 765 Rn. 12). Die Verhinderung des sozialpolitisch durchaus w374nschenswerten Wechsels zum Entleiher ist aber bereits durch die Vereinbarung einer 374berh366hten Vermitt-lungsprovision beeintr344chtigt, selbst wenn diese gem344337 247 655 BGB auf eine angemessene Provision reduziert werden k366nnte. Zum Zeitpunkt der Entschei-dung 374ber die 334bernahme des Leiharbeitnehmers wei337 der Entleiher nicht, wel-che Kosten ihm tats344chlich entstehen, so er denn nicht bereit ist, die 374berh366hte Vermittlungsprovision zu zahlen. Allein diese Unsicherheit ist geeignet, den Ent-leiher davon abzuhalten, den Leiharbeitnehmer einzustellen. Die Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers, deren Schutz das Gesetz ganz wesentlich im Blick hat (vgl. Senatsurteil BGHZ 155, 311, 313 f), wird deshalb bereits durch die Verein-barung der 374berh366hten Provision beeintr344chtigt, auch wenn eine Reduzierung im gerichtlichen Verfahren sp344ter m366glich w344re. Der Schutz der Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers, sein Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes und ins- - 10 - besondere auf Eingehung eines Arbeitsverh344ltnisses mit dem Entleiher nach Beendigung des Leiharbeitsverh344ltnisses steht deshalb einer Anwendung des 247 655 BGB entgegen. d) Aus dem gleichen Grund scheidet auch eine geltungserhaltende Re-duktion der die Vermittlungsprovision beinhaltenden Allgemeinen Gesch344ftsbe-dingung aus (Boemke/Lembke aaO 247 9 Rn. 192; Ulrici aaO 247 9 A334G Rn. 31). 19 e) Eine Klausel ohne Abstufung der Vermittlungsprovision entsprechend der Dauer der Verleihzeit kann nach allem deshalb nur in Betracht kommen, wenn die Vermittlungsprovision von der H366he her so niedrig bemessen ist, dass sie in jedem denkbaren Fall als angemessen bezeichnet werden m374sste und eine Abstufung der Zeit nach deswegen aufgrund der H366he nicht erforderlich ist. Dies kann bei einer Provision wie im vorliegenden Fall in H366he des 200fachen Stundenverrechnungssatzes jedoch ausgeschlossen werden. 20 Da die Vermittlungsprovisionsvereinbarung wegen der nicht erfolgten Staffelung der Provision nach der Dauer der Entleihzeit unwirksam ist und damit ein Anspruch der Kl344gerin ausscheidet, kommt es auf die weiteren R374gen der Beklagten zur Angemessenheit der Vermittlungsprovision im Hinblick auf die H366he als solche nicht mehr an. Die Angemessenheit der Provisionsh366he richtet sich dabei ganz wesentlich nach dem in den beteiligten Wirtschaftskreisen 334bli-chen, was vom Tatrichter - so dies zwischen den Parteien streitig ist - aufgrund einer durchzuf374hrenden Beweisaufnahme zu ermitteln ist. 21 - 11 - 2. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO), wobei der Senat in der Sache selbst entscheiden kann, weil sie zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO). 22 Schlick D366rr .W366stmann Hucke Seiters Vorinstanzen: AG Olpe, Entscheidung vom 18.11.2008 - 25 C 692/08 - LG Siegen, Entscheidung vom 24.08.2009 - 3 S 140/08 -
Full & Egal Universal Law Academy