BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 24/03 Verk374ndet am: 30. M344rz 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja Arzneimittelwerbung im Internet AMG 247 2, 247 21; HWG 247 3a; UWG 247 4 Nr. 11; TDG 247 4; EuGV334 Art. 5 Nr. 3 a) Der Werbende kann das Verbreitungsgebiet der Werbung im Internet durch einen sog. Disclaimer einschr344nken, in dem er ank374ndigt, Adressaten in ei-nem bestimmten Land nicht zu beliefern. Um wirksam zu sein, muss ein Disclaimer eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen sein und vom Werbenden auch tats344chlich beachtet werden. b) Den Einschr344nkungen des innerstaatlichen Rechts unterliegen nach 247 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG Diensteanbieter, die in einem anderen Staat der EU gesch344ftsans344ssig sind, wenn sie im Inland f374r ein nicht zugelassenes Arz-neimittel werben. Auch die Frage des Vertriebsverbots f374r nicht zugelassene Arzneimittel in Deutschland richtet sich nach inl344ndischem Recht. c) Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 31. M344rz 2004 zur 304nderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes f374r Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34) hat einen neuen europarechtlich einheitlichen Arzneimittelbegriff f374r Funktionsarzneimittel eingef374hrt, der aufgrund richtli-nienkonformer Auslegung des 247 2 AMG im Inland gilt. BGH, Urt. v. 30. M344rz 2006 - I ZR 24/03 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 15. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammerge-richts vom 8. November 2002 wird auf Kosten der Beklagten zu-r374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte, ein Unternehmen mit Sitz in den Niederlanden, unterh344lt einen Internet-Versandhandel. Zu den von ihr vertriebenen Erzeugnissen geh366-ren die im Klageantrag n344her bezeichneten Produkte. F374r diese warb die Be-klagte auf ihren Internet-Seiten u.a. folgenderma337en: 1 - 3 - - 3 - - 4 - 2 Die Startseite des Internet-Auftritts der Beklagten enthielt jedenfalls bis Dezember 2001 den nachstehenden Hinweis: Gleichwohl lieferte die Beklagte auf eine Bestellung aus November 2001 noch im Dezember 2001 die Produkte "L. TM Kapseln" und "Johan- niskraut Kapseln" nach Deutschland. 3 Der klagende Wettbewerbsverein hat geltend gemacht, die streitgegen-st344ndlichen Produkte seien Arzneimittel, die die Beklagte ohne Zulassung im Inland weder bewerben noch vertreiben d374rfe. 4 - 5 - 5 Der Kl344ger hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr nachfol-gend wiedergegebene Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (ge-m344337 247 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben: a) K. mit Knoblauch Kapseln, b) L. TM Kapseln, c) Ly. TM Kapseln, d) V. TM Kapseln, e) Johanniskraut Kapseln. Die Beklagte hat die internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte in Abrede gestellt und die Ansicht vertreten, die von ihr beworbenen Produkte sei-en Nahrungserg344nzungsmittel und keine zulassungspflichtigen Arzneimittel. Sie hat geltend gemacht, die Werbung und der Vertrieb der Produkte seien in den Niederlanden zul344ssig; sie d374rfe deshalb f374r die Waren im Internet werben und diese vertreiben. Dies gelte jedenfalls, wenn sie klarstelle, nicht nach Deutsch-land zu liefern. 6 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Das Beru-fungsgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen (KG ZLR 2003, 604). 7 Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung der Kl344ger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 8 - 6 - Entscheidungsgr374nde: 9 I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus 247 1 UWG a.F. i.V. mit 247247 2, 21 AMG, 247 3a HWG f374r begr374ndet erachtet. Hierzu hat es ausgef374hrt: Die internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3 EuGV334. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne dieser Vorschrift fielen auch Anspr374che wegen unlauteren Wettbewerbs. Ort des sch344digenden Ereignisses seien der Handlungs- und der Erfolgsort. Die Internet-Domain sei bestimmungsgem344337 in Deutschland abrufbar. Zu dem auf der Startseite ange-f374hrten Begriff der deutschsprachigen Europ344er z344hlten neben 326sterreichern und Schweizern auch Deutsche. Zwar k366nne durch einen sog. Disclaimer das auf der ganzen Welt abrufbare Internet-Angebot auf bestimmte Gebiete be-schr344nkt werden. Die Beklagte habe sich jedoch durch die Lieferung nach Deutschland zu dem Disclaimer in Widerspruch gesetzt. Im 334brigen reiche die schl374ssige Behauptung der die internationale Zust344ndigkeit begr374ndenden Um-st344nde aus. 10 Der Unterlassungsanspruch sei begr374ndet, weil es sich bei den streitge-genst344ndlichen Produkten um (Funktions-)Arzneimittel handele, die ohne arz-neimittelrechtliche Zulassung in Deutschland nicht vertrieben werden d374rften. Ma337geblich f374r die Einordnung als Arzneimittel oder als Lebensmittel sei die an objektive Merkmale ankn374pfende 374berwiegende Zweckbestimmung. Die Ver-kehrsanschauung kn374pfe regelm344337ig an eine schon bestehende Auffassung 374ber den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an, die von den Verwendungsm366glichkeiten solcher Mittel ihrer Art nach abh344nge. Die Vorstel-lung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts k366nne von der 11 - 7 - Auffassung der Wissenschaft, den dem Mittel beigef374gten Hinweisen und Wer-beprospekten sowie der Aufmachung der Mittel beeinflusst werden. Auch nach den einschl344gigen EG-Vorschriften seien Mittel, die unter den europ344ischen Arzneimittelbegriff fielen, keine Lebensmittel. 12 Nach den Werbeaussagen der Beklagten, deren Richtigkeit von den Par-teien nicht in Abrede gestellt worden sei, h344tten die in Rede stehenden Produk-te eine pharmakologische Wirkung. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften sei ein Erzeugnis als ein Arzneimittel anzu-sehen, wenn es dazu bestimmt und geeignet sei, zur Beeinflussung der K366rper-funktion im eigentlichen Sinne angewandt zu werden, es sei denn, die Stoffe wirkten sich nicht nennenswert auf den Stoffwechsel aus. Die streitgegenst344nd-lichen Produkte h344tten in diesem Sinne eine pharmakologische Wirkung. Es finde eine gezielte Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen K366rpers statt, der kein gleichwertiger oder 374berwiegender Ern344hrungszweck gegen374berstehe. Durch die Mittel w374rden keine Mangelzust344nde aufgrund ver-brauchter N344hrstoffe ausgeglichen, sondern es werde gezielt die Herzfunktion verbessert, die sexuelle Leistungsf344higkeit gesteigert, die Prostata verkleinert oder zur Aufhellung der Psyche beigetragen. Das Mittel "K. mit Knoblauch Kapseln" enthalte das Co- Enzym Q-10, das den Stoffwechsel beeinflusse. Knoblauch in arzneilicher Zu-bereitung diene der Vorbeugung altersbedingter Gef344337erkrankungen. 13 Die Mittel "L. TM Kapseln" und "V. TM Kapseln" w374rden als nat374rliche, sichere, patentierte und klinisch erprobte Rezepturen zur Steige-rung der sexuellen Leistungsf344higkeit beworben, die durch eine klinisch erprob-te Formel zur Erh366hung der Produktion des Neutrotransmitters "Stickstoffmono-xyd" die Durchblutung der Sexualorgane steigern sollten. Die Mittel w374rden in 14 - 8 - den Stoffwechsel eingreifen. Durch den Hinweis auf eine klinische Erprobung werde das Verkehrsverst344ndnis einer pharmakologischen Wirkung verst344rkt. 15 Das Mittel "Ly. TM Kapseln" helfe, eine vergr366337erte Prostata zu verkleinern und einem h344ufigen Harndrang entgegenzuwirken, und manipuliere ebenfalls die K366rperfunktionen. Die Wirkung der Johanniskraut-Kapseln sei auf die F366rderung einer posi-tiven Einstellung und einer stabilen Gem374tslage gerichtet. Johanniskraut werde in arzneilicher Zubereitung bei psycho-vegetativen St366rungen wie Angst und nerv366ser Unruhe sowie depressiven Verstimmungen angewandt. Es habe die Zweckbestimmung eines Arzneimittels und manipuliere die K366rperfunktionen. 16 Bei der Einnahme der Mittel seien Gesundheitsrisiken nicht auszuschlie-337en; es bestehe die Gefahr der unsachgerechten Selbstmedikation durch Ein-nahme der Mittel unter Vernachl344ssigung eines gebotenen Arztbesuchs. 17 Das Vertriebs- und Werbeverbot nach 247 21 AMG, 247 3a HWG gelte auch dann, wenn die Mittel in einem anderen EU-Mitgliedstaat zul344ssigerweise auf dem Markt sein sollten. Handele es sich um in einem anderen Mitgliedstaat frei verk344ufliche Nahrungserg344nzungsmittel ohne arzneimittelrechtliche Zulassung oder Registrierung, fehle es an einer Grundlage, die Mittel ohne entsprechen-des Pr374fverfahren als gleichwertig mit im Inland zugelassenen Arzneimitteln anzusehen. Beschr344nkungen der Warenverkehrsfreiheit i.S. von Art. 28 EG durch das Vertriebs- und das Werbeverbot seien zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen nach Art. 30 EG gerechtfertigt. 18 II. Die Revision ist nicht begr374ndet. Die Beurteilung des Berufungsge-richts, die Bewerbung und der Vertrieb der in Rede stehenden Produkte durch 19 - 9 - die Beklagte seien im Inland unlauter, h344lt sowohl nach altem (247 1 UWG a.F.) als auch nach neuem Recht (247247 3, 4 Nr. 11 UWG) der rechtlichen Nachpr374fung stand. 20 1. Anders als die Revision meint, ist im Streitfall eine internationale Zu-st344ndigkeit der deutschen Gerichte gegeben. Die unter der Geltung des 247 545 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu pr374fende interna-tionale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.2003 - IX ZR 203/02, WM 2003, 1542; Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 102/02, TranspR 2004, 74, 75 = MDR 2004, 761) ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGV334. Das EuGV334 ist vorliegend anwendbar, weil die Klage am 7. September 2001 und damit vor Geltung der EuGVVO, die am 1. M344rz 2002 in Kraft getreten ist (Art. 76 Abs. 1 EuGVVO), erhoben worden ist (247 253 Abs. 1, 247 261 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 ZPO; vgl. auch BGH, Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 101/02, GRUR 2005, 519 = WRP 2005, 735 - Vitamin-Zell-Komplex). Nach Art. 5 Nr. 3 EuGV334 kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das sch344digende Ereignis ein-getreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer un-erlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Anspr374che aus einer solchen Hand-lung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Unter die Zust344ndigkeit des Ge-richtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGV334 fallen Klagen aufgrund unerlaubter Wettbewerbshandlungen (BGH, Urt. v. 11.2.1988 - I ZR 201/86, GRUR 1988, 483, 485 = WRP 1988, 446 - AGIAV; BGHZ 153, 82, 91). Der Ort des sch344digenden Ereignisses i.S. des Art. 5 Nr. 3 EuGV334 ist neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, d.h. der Ort, an dem das sch344di-gende Ereignis eingetreten ist (EuGH, Urt. v. 7.3.1995 - Rs. C-68/93, Slg. 1995, I-415 = GRUR Int. 1998, 298 Tz. 20 - Shevill). Bei Wettbewerbsverletzungen im 21 - 10 - Internet ist der Erfolgsort im Inland belegen, wenn sich der Internet-Auftritt be-stimmungsgem344337 dort auswirken soll (BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, GRUR 2005, 431, 432 = WRP 2005, 493 - HOTEL MARITIME; zu 247 32 ZPO, 247 24 UWG a.F.: OLG Frankfurt CR 1999, 450; OLG Bremen CR 2000, 770, 771; Harte/Henning/Retzer, UWG, 247 14 Rdn. 64; weitergehend zu 247 32 ZPO, 247 24 UWG a.F.: OLG M374nchen CR 2002, 449, 450). Die Zust344ndigkeit h344ngt allerdings nicht davon ab, dass tats344chlich eine Verletzung des nationalen Rechts erfolgt ist. Es reicht vielmehr aus, dass eine Verletzung behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH GRUR 2005, 431, 432 - HOTEL MARITIME). Der Ort des sch344digenden Ereignisses liegt im Streitfall in Deutschland. Der Internet-Auftritt der in den Niederlanden ans344ssigen Beklagten war interna-tional ausgerichtet und auch in deutscher Sprache gehalten und an deutsch-sprachige Europ344er gerichtet. Die Verkaufspreise waren zudem in DM angege-ben. Soweit die Beklagte in ihrem Internet-Auftritt den Hinweis auf "deutsch-sprachige Europ344er" mit dem Zusatz "aber nicht an deutsche Adressen" und der 366sterreichischen Nationalflagge versehen hat, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass dadurch Deutschland von dem Internet-Auftritt nicht ausgeschlossen worden ist. Allerdings kann ein sogenannter Disclaimer, mit dem der Werbende ank374ndigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu beliefern, ein Indiz f374r eine Einschr344nkung des Verbreitungsgebiets sein (vgl. OLG Frankfurt CR 1999, 450, 451; KG GRUR Int. 2002, 448, 449 f.; Fe-zer/Hausmann/Obergfell, UWG, Einl. I Rdn. 369; Hoeren, WRP 1997, 993, 998; Mankowski, GRUR Int. 1999, 909, 919; Ubber, Markenrecht im Internet, S. 214; enger: Harte/Henning/Retzer aaO 247 14 Rdn. 64). Ein wirksamer Disclaimer setzt aber voraus, dass er klar und eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen ist. Erheblich ist der Disclaimer zu-dem nur, wenn ihn der Werbende auch tats344chlich beachtet und nicht entgegen 22 - 11 - seiner Ank374ndigung gleichwohl in das vom Vertrieb ausgenommene Absatzge-biet liefert. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erf374llt. Der Disclaimer ist ersichtlich nicht ernst gemeint, weil die Beklagte beim Vertrieb ihrer Produkte neben Preisen in Euro auch DM-Preise bei der Produktwerbung angegeben hat. H344tte die Beklagte von ihrem an deutschsprachige Europ344er gerichteten Angebot tats344chlich inl344ndische Abnehmer ausnehmen wollen, h344tte es wesent-lich n344her gelegen, statt der deutschen W344hrung die 366sterreichische oder die schweizerische W344hrung anzugeben. Den Disclaimer hat die Beklagte auch selbst nicht beachtet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist sie den Lieferersuchen nach Deutschland jedenfalls in zwei F344llen nachgekommen. Entgegen der Ansicht der Revision stellt es auch keine unzul344ssige Ein-schr344nkung der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EG dar, dass ein Disclaimer bei der Frage, an wen sich der Internet-Auftritt bestimmungsgem344337 richtet, nur Beachtung finden kann, wenn er widerspruchsfrei und ernst gemeint aufge-macht ist und wenn sich der Werbende zu dem Disclaimer nicht in Widerspruch setzt. 23 2. Der Unterlassungsanspruch ist nach 247 1 UWG a.F., 247247 3, 4 Nr. 11, 247 8 Abs.1 UWG i.V. mit 247247 2, 21 AMG, 247 3a HWG begr374ndet. 24 a) Die Anwendung deutschen Rechts auf den Internet-Auftritt der Beklag-ten ist nicht nach dem sog. Marktortprinzip ausgeschlossen. Nach dem Marktortprinzip setzt die Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts voraus, dass die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinander-treffen (vgl. BGH, Urt. v. 4.6.1987 - I ZR 109/85, GRUR 1988, 453, 454 = WRP 1988, 25 - Ein Champagner unter den Mineralw344ssern; BGHZ 113, 11, 14 - Kauf im Ausland; BGH, Urt. v. 14.5.1998 - I ZR 10/96, GRUR 1998, 945, 946 = WRP 1998, 854 - Co-Verlagsvereinbarung). Nach deutschem Wettbewerbs- 25 - 12 - recht ist der Internet-Auftritt der Beklagten zu beurteilen, wenn sich dieser be-stimmungsgem344337 auch im Inland ausgewirkt hat (vgl. K366hler in Hefer-mehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., Einl. UWG Rdn. 5.8; Fe-zer/Hausmann/Obergfell aaO Einl. I Rdn. 273; Harte/Henning/Gl366ckner aaO Einl. C Rdn. 84 ff.; Bornkamm in: Bartsch/Lutterbeck, Neues Recht f374r neue Medien, 1998, 99, 105). Hiervon ist im Streitfall auszugehen; insoweit gelten die vorstehenden Ausf374hrungen zur Begr374ndung der internationalen Zust344ndigkeit entsprechend (Abschn. II 1). Der Internet-Auftritt der Beklagten hat sich auch tats344chlich und nicht nur nach den Behauptungen des Kl344gers im Inland aus-gewirkt. Durch den von der Beklagten auf ihrer Startseite im Internet ange-brachten Disclaimer wurde der Inlandsbezug nicht ausgeschlossen, weil der Disclaimer ersichtlich nicht ernst gemeint war und die Beklagte sich an die dort angek374ndigte Lieferbeschr344nkung tats344chlich auch nicht gehalten hat. Bei der von der Beklagten vorgenommenen Lieferung von zwei Produkten nach Deutschland handelte es sich nicht um ein einmaliges Versehen. Davon ist das Berufungsgericht unter Ber374cksichtigung des Vortrags der Beklagten ausge-gangen. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts sind aus revisionsrechtli-cher Sicht nicht zu beanstanden. Auch die Revision zeigt einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht auf. Dem Disclaimer fehlte deshalb eine dahinge-hende Indizwirkung, dass die Beklagte grunds344tzlich keine Lieferungen nach Deutschland vornahm. b) Das beantragte Verbot der Werbung und des Vertriebs der streitge-genst344ndlichen Produkte ist nicht nach dem Gesetz 374ber die Nutzung von Tele-diensten (Teledienstegesetz TDG) ausgeschlossen. Das Teledienstegesetz in der bis zum 20. Dezember 2001 g374ltigen Fassung sah keine Ausnahmen von nationalen Beschr344nkungen f374r Diensteanbieter mit Niederlassung in einem anderen EG-Staat vor. 26 - 13 - Nach der Novellierung des Teledienstegesetzes mit Wirkung ab 21. Dezember 2001 sind die beanstandete Werbung und der Vertrieb der in Rede stehenden Produkte von einem Verbot nach 247 4 Abs. 2 Satz 1 TDG n.F. nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte ihren Sitz in einem an-deren EU-Mitgliedstaat hat. Nach dieser Vorschrift, durch die Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 374ber bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesell-schaft, insbesondere des elektronischen Gesch344ftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie 374ber den elektronischen Gesch344ftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000, S. 1) umgesetzt worden ist (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf eines Gesetzes 374ber rechtliche Rahmenbedingungen f374r den elektronischen Ge-sch344ftsverkehr [Elektronisches Gesch344ftsverkehr-Gesetz - EGG], BT-Drucks. 14/6098, S. 18), wird der Dienstleistungsverkehr von nationalen Be-schr344nkungen, die im Herkunftsland nicht gelten, freigestellt (Herkunftslandprin-zip). Zu den Telediensten im Sinne des Teledienstegesetzes rechnen gem344337 247 2 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 5 TDG auch Angebote von Waren in elektronisch ab-rufbaren Datenbanken mit interaktivem Zugriff und unmittelbarer Bestellungs-m366glichkeit, wie sie die Beklagte vorliegend bereitstellt. Gleichwohl unterliegen Werbung und Vertrieb der Produkte der Beklagten deutschem Recht. 27 aa) F374r die Beurteilung des Vertriebsverbots sind die Bestimmungen des Teledienstegesetzes nicht einschl344gig. Die E-Commerce-Richtlinie, zu deren Umsetzung die Novellierung des Teledienstegesetzes durch das Elektronische Gesch344ftsverkehr-Gesetz (EGG) diente (vgl. Begr374ndung zum Regierungsent-wurf BT-Drucks. 14/6098, S. 11), regelt nicht die Lieferung von Produkten. Die-se sind nach Art. 2 lit. h ii Spiegelstrich 2 der E-Commerce-Richtlinie und nach ihrem Erw344gungsgrund Nr. 21 vom koordinierten Bereich ausgenommen (vgl. auch KG GRUR-RR 2001, 244, 249; Ahrens, CR 2000, 835, 841; Ernst, WRP 2001, 893, 898). Entsprechendes gilt f374r die die Richtlinie umsetzende Novellie- 28 - 14 - rung des Teledienstegesetzes, dem auch nichts f374r eine weitergehende Rege-lung zu entnehmen ist (Spindler in Spindler/Schmitz/Geis, TDG, 2004, 247 4 TDG Rdn. 11; Brunner in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, 247 4 TDG Rdn. 35). 29 bb) Dem von dem Kl344ger beantragten Werbeverbot steht nicht die Be-stimmung des 247 4 Abs. 2 Satz 1 TDG entgegen. Dazu bedarf es keines n344heren Eingehens auf die Rechtsnatur und die Reichweite des Herkunftslandprinzips nach 247 4 Abs. 2 Satz 1 TDG (vgl. zum Meinungsstand: Ahrens, FS Tilmann, S. 739, 745 f.; Fezer/Hausmann/Obergfell aaO Einl. I Rdn. 112 ff.; Spindler in Spindler/Schmitz/Geis aaO 247 4 TDG Rdn. 23 ff.; Brunner in Manssen aaO 247 4 TDG Rdn. 37 ff.). Denn 247 4 Abs. 2 Satz 1 TDG findet nach 247 4 Abs. 2 Satz 2 i.V. mit Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG keine Anwendung. Danach unterliegen das Ange-bot und die Erbringung eines Teledienstes durch einen Diensteanbieter, der in einem anderen EU-Mitgliedstaat niedergelassen ist, abweichend von 247 4 Abs. 2 Satz 1 TDG den Einschr344nkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz der 366ffentlichen Gesundheit vor Beeintr344chtigungen oder ernsthaf-ten und schwerwiegenden Gefahren dient, und die auf der Grundlage des in-nerstaatlichen Rechts in Betracht kommenden Ma337nahmen in einem angemes-senen Verh344ltnis zu diesen Schutzzielen stehen. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht ausdr374cklich er366rtert. Das n366tigt jedoch nicht zu einer Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache, weil der Senat die erforderliche Pr374fung selbst vornehmen kann. Gegenstand der Beurteilung ist im Streitfall die Frage, ob ein Werbever-bot f374r im Inland nicht zugelassene Arzneimittel, zu denen die streitgegenst344nd-lichen Produkte der Beklagten rechnen (vgl. hierzu nachstehend II 2 c), dem Schutz der 366ffentlichen Gesundheit vor Beeintr344chtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient und dies im Hinblick auf das Ziel des 30 - 15 - Schutzes der 366ffentlichen Gesundheit verh344ltnism344337ig ist (247 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG, Art. 3 Abs. 4 lit. a E-Commerce-Richtlinie). Davon ist allerdings nicht schon deshalb auszugehen, weil der deutsche Gesetzgeber in 247 3a HWG ein Werbeverbot f374r Arzneimittel vorgesehen hat, denen die erforderliche Zulas-sung fehlt (vgl. Spindler in Spindler/Schmitz/Geis aaO 247 4 Rdn. 55 TDG). Allein aus dem Vorhandensein eines nationalen Werbeverbots f374r entsprechende Arz-neimittel folgte nicht, dass auch die Voraussetzungen des 247 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TDG erf374llt sind. Das Werbeverbot des 247 3a HWG f374r Arzneimittel, denen die notwendige Zulassung fehlt, setzt aber Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. M344rz 1992 374ber die Werbung f374r Humanarz-neimittel (ABl. EG Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13) um. Danach untersagen die Mitgliedstaaten die Werbung f374r ein Arzneimittel, f374r dessen Inverkehrbringen keine Genehmigung nach den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft erteilt wor-den ist. Eine gleichlautende Bestimmung enth344lt Art. 87 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes f374r Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28. 11. 2001, S. 67). Das in diesen Richtlinien vorgesehene und in 247 3a HWG umgesetzte Werbeverbot f374r nicht zugelassene Arzneimittel dient der Abwendung ernsthafter und schwerwiegender Gefahren f374r die 366ffent-liche Gesundheit und ist, wie sich aus der in den Richtlinien selbst angeordne-ten Rechtsfolge ergibt, verh344ltnism344337ig. F374r dieses Ergebnis spricht auch der Erw344gungsgrund Nr. 11 der E-Commerce-Richtlinie, wonach die Richtlinie das Schutzniveau f374r die 366ffentliche Gesundheit unber374hrt l344sst. Zum Rechtsstand, der uneingeschr344nkt f374r die Dienste der Informationsgesellschaft gilt, z344hlt nach diesem Erw344gungsgrund auch die Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. M344rz 1992 374ber die Werbung f374r Humanarzneimittel. Dieses Schutzniveau w374rde aber abgesenkt, wenn 247 3a HWG, der die EG-Richtlinien umsetzt, auf-grund der E-Commerce-Richtlinie keine Anwendung f344nde. Entsprechendes gilt, wenn in jedem Einzelfall eine Pr374fung erforderlich w344re, ob konkrete, nicht - 16 - anders als durch ein Verbot abwendbare Gefahren von einer Werbung f374r ein nicht zugelassenes Arzneimittel ausgehen. Eine solche Einzelfallpr374fung sehen die einschl344gigen Vorschriften der Richtlinien 92/28/EWG und 2001/83/EG ge-rade nicht vor. F374r dieses Ergebnis spricht auch, dass nunmehr von einem ein-heitlichen Arzneimittelbegriff in der Europ344ischen Union auszugehen ist (dazu Abschnitt II 2 c bb). Das auf nicht zugelassene Arzneimittel bezogene Werbe-verbot ist in den Mitgliedstaaten danach einem einheitlichen Recht unterworfen. c) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es sich bei den streit-gegenst344ndlichen Erzeugnissen um (Funktions-)Arzneimittel i.S. von 247 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG handelt, die ohne arzneimittelrechtliche Zulassung in Deutschland nicht vertrieben (247 21 Abs. 1 AMG) und nicht beworben werden d374rfen (247 3a HWG). Das h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. 31 aa) Der Senat ist in st344ndiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass f374r die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel seine an objektive Merkmale ankn374pfende 374berwiegende Zweckbestimmung entschei-dend ist, wie sie sich f374r einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verst344ndigen Verbraucher darstellt. Die Verkehrsauffassung kn374pft regelm344337ig an eine schon bestehende Auffassung 374ber den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an, die wiederum davon abh344ngt, welche Verwendungs-m366glichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung des Verbrau-chers von der Zweckbestimmung des Produkts kann weiter durch die Auffas-sung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft, durch ihm bei-gef374gte oder in Werbeprospekten enthaltene Indikationshinweise und Ge-brauchsanweisungen sowie durch die Aufmachung, in der das Mittel dem Ver-braucher entgegentritt, beeinflusst sein (BGHZ 151, 286, 292 - Muskelauf-baupr344parate). Diese Abgrenzung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtli- 32 - 17 - chen Arzneimittelbegriff nach der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 275/01, GRUR 2004, 793, 796 = WRP 2004, 1024 - Sportlernahrung II; vgl. auch EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - Rs. C-211, C-299 und C-316/03 bis C-318/03, WRP 2005, 863 Tz. 45 = ZLR 2005, 435 - HLH Waren-vertriebs GmbH). bb) Durch Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG des Europ344ischen Par-laments und des Rates vom 31. M344rz 2004 zur 304nderung der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes f374r Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 136 v. 31.3.2004, S. 34) ist der Arzneimittelbegriff neu definiert worden. Nach Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG sind danach Arznei-mittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen K366rper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden k366nnen, um ent-weder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologi-sche, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korri-gieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Durch die neu in die Begriffsbestimmung des Funktionsarzneimittels aufge-nommenen Wirkungen (pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung) stellt der Arzneimittelbegriff jedenfalls in gr366337erem Umfang als die zuvor ma337gebliche Definition des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG auf objektive Merkmale des Produkts ab (vgl. Doepner/H374ttebr344uker, WRP 2005, 1195, 1196; Meyer/Reinhart, WRP 2005, 1437, 1444; weitergehend Gr366ning, WRP 2005, 709, 712). Mit der neuen Definition des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG aufgrund des wissenschaftlichen und technischen Fortschritts verfolgte der europ344ische Gesetzgeber nach Erw344-gungsgrund Nr. 7 der Richtlinie das Ziel, die Begriffsbestimmungen weiter zu kl344ren und zu spezifizieren und auftretende Zweifel der Begriffsbestimmung vermeiden zu helfen. Mit der Bestimmung des Begriffs des Arzneimittels in Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG vom 31. M344rz 2004 ist nunmehr an- 33 - 18 - ders als unter Geltung des Arzneimittelbegriffs nach Art. 1 Nr. 2 in der urspr374ng-lichen Fassung der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 (vgl. EuGH WRP 2005, 863 Tz. 56 - HLH Warenvertriebs GmbH) von einem einheitlichen europ344ischen Begriff des Funktionsarzneimittels und einer Vollharmonisierung in diesem Bereich auszugehen (vgl. Doepner/H374ttebr344uker, WRP 2005, 1195, 1202; Meyer/Reinhart, WRP 2005, 1437, 1444). Nach Ablauf der Umsetzungs-frist gem344337 Art. 3 der Richtlinie 2004/27/EG vom 31. M344rz 2004 am 30. Oktober 2005 ist die Bestimmung des 247 2 AMG, die den nationalen Arzneimittelbegriff regelt, richtlinienkonform i.S. des neu gefassten europarechtlichen Arzneimittel-begriffs auszulegen. Dabei ist f374r die Abgrenzung zwischen Arzneimittel und Lebensmittel auch die Definition des Lebensmittels heranzuziehen. Denn Arz-neimittel sind nach 247 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG nicht Lebensmittel i.S. von 247 2 Abs. 2 LFGB. Nach 247 2 Abs. 2 LFGB i.V. mit Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl. EG L 31 v. 1.2.2002, S. 1) sind "Lebensmittel" alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vern374nftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverar-beitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. cc) Sowohl unter Zugrundelegung des Arzneimittelbegriffs der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 in der urspr374nglichen Fassung als auch in der durch die Richtlinie 2004/27/EG vom 31. M344rz 2004 ge344nderten Fassung ist bei den von der Beklagten beworbenen und vertriebenen Pr344paraten davon auszugehen, dass es sich um Funktionsarzneimittel handelt. Das Berufungsge-richt hat die pharmakologische Wirkung dieser Produkte festgestellt. Mit ihren hiergegen gerichteten R374gen dringt die Revision nicht durch. 34 Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass mit der Verwen-dung der in Rede stehenden Erzeugnisse nicht zwingend Gesundheitsgefahren 35 - 19 - verbunden sein m374ssen, um eine pharmakologische Wirkung zu bejahen. Der Begriff des Arzneimittels ist nicht auf Pr344parate beschr344nkt, die gesundheitsge-f344hrdend sein k366nnen. Vielmehr ist das Auftreten einer Gesundheitsgefahr nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften ledig-lich ein eigenst344ndiger Faktor, der bei der Einstufung als Arzneimittel zu be-r374cksichtigen ist (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 54 - HLH Warenvertriebs GmbH). Demgegen374ber ist die pharmakologische Wirkung - neben der immunologi-schen oder der metabolischen Wirkung - des Erzeugnisses ein Faktor, auf des-sen Grundlage die Beh366rden und Gerichte der Mitgliedstaaten zu beurteilen haben, ob das Erzeugnis i.S. von Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG in der urspr374nglichen Fassung dazu bestimmt ist, im oder am menschlichen K366rper zur Erstellung einer 344rztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen physiologischen Funktionen angewandt zu werden (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 52 und 54 - HLH Warenver-triebs GmbH) oder um nach Art. 1 Nr. 1 lit. b der Richtlinie 2004/27/EG die menschlichen physiologischen Funktionen wieder herzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Denn es hat die Gefahr einer unsachgem344337en Selbstmedikation aufgrund der Ein-nahme der Mittel statt eines gebotenen Arztbesuchs bejaht. Aus diesem Grund erweisen sich das Werbe- und das Vertriebsverbot unter Ber374cksichtigung der von den Produkten ausgehenden Gesundheitsrisiken auch nicht als unverh344lt-nism344337ig (vgl. zu diesem Erfordernis: EuGH, Urt. v. 29.4.2004 - Rs. C-387/99, Slg. 2004, I-3751 = ZLR 2004, 464 Tz. 72 - Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland; BGH GRUR 2004, 793, 797 - Sportlernahrung II), sondern im Hinblick auf eine einheitliche Anwendung des Arzneimittelbegriffs in den Mit-gliedstaaten als sachgerecht. Die Revision hat weiter geltend gemacht, das Berufungsgericht habe bei der Einordnung als Arzneimittel lediglich auf die Werbeaussagen der Beklagten 36 - 20 - im Internet abgestellt und gleichwohl das vom Landgericht ausgesprochene Verbot des Vertriebs und der Werbung f374r die f374nf Produkte best344tigt. Das Be-rufungsgericht hat das Vertriebsverbot jedoch nicht aus bestimmten Werbean-gaben der Beklagten hergeleitet, sondern ist davon ausgegangen, dass es sich bei den Produkten der Beklagten um Funktionsarzneimittel handelt, weil die in den Werbeangaben getroffenen Aussagen richtig sind und die Produkte danach eine pharmakologische Wirkung haben. Die von der Beklagten vertriebenen Produkte sind somit Arzneimittel i.S. von 247 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG, f374r deren Inverkehrbringen im Inland die erforderli-che Zulassung oder Genehmigung fehlt. Sie d374rfen gem344337 247 21 AMG nicht im Inland vertrieben und gem344337 247 3a HWG nicht im Inland beworben werden. Da die Beklagte hiergegen versto337en hat, ist sie gem344337 247 1 UWG a.F. und 247 3, 247 4 Nr. 11, 247 8 Abs. 1 UWG zur Unterlassung verpflichtet. Das Inverkehrbringen und Bewerben von Arzneimitteln ohne Zulassung stellen ein i.S. des 247 1 UWG a.F. sittenwidriges Handeln und ein nach 247 4 Nr. 11 UWG unlauteres Marktver-halten dar (vgl. BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest). 37 Die Wiederholungsgefahr folgt hinsichtlich der zwei nach Deutschland gelieferten Produkte aus dem Wettbewerbsversto337. Wegen der 374brigen drei Produkte besteht eine Erstbegehungsgefahr. Aufgrund der bereits erfolgten Lie-ferung der Pr344parate "L. TM Kapseln" und "Johanniskraut Kapseln" in das Inland besteht die konkrete Gefahr, dass bei entsprechenden Lieferersu-chen auch die 374brigen Produkte in das Inland geliefert werden. 38 - 21 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 39 Ullmann Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 18.03.2002 - 97 O 192/01 - KG Berlin, Entscheidung vom 08.11.2002 - 5 U 149/02 -
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