BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 24/07 Verk374ndet am: 17. M344rz 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG 247 31 a) Der Anspruch aus 247 31 Abs. 1 GmbHG ist auf R374ckgabe des verbotswidrig weggegebenen Verm366gensgegenstandes gerichtet. b) Tritt nach der Weggabe eine Wertminderung ein, hat der Gesellschafter ne-ben der R374ckgabe des Verm366gensgegenstandes grunds344tzlich die Wertmin-derung in Geld auszugleichen (Best344tigung von BGHZ 122, 333). c) Das ist nur dann anders, wenn und soweit der Gesellschafter darlegen und im Streitfall beweisen kann, dass dieselbe Wertminderung auch dann einge-treten w344re, wenn der Verm366gensgegenstand nicht an ihn gegeben, sondern bei der Gesellschaft verblieben w344re. BGH, Urteil vom 17. M344rz 2008 - II ZR 24/07 - OLG Celle LG Verden - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 17. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Celle vom 17. Mai 2006 wird auf Kosten des Kl344gers zu-r374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Gesellschafter der D. GmbH. Er hatte der Gesellschaft in den Jahren 1995 und 1997 drei Darlehen i.H.v. zusammen 1.846.000,00 DM gew344hrt. Mit Vertrag vom 7. Februar 2000 trat die Gesell-schaft von einem ihr an der E. GmbH zustehenden Ge-sch344ftsanteil i.H.v. 465.000,00 DM einen Teilanteil i.H.v. 241.500,00 DM an den Beklagten ab, und zwar "an Erf374llungs statt zur Tilgung" der drei Gesellschaf-terdarlehen. 1 Mit Beschluss vom 1. August 2001 wurde 374ber das Verm366gen der Ge-sellschaft das Insolvenzverfahren er366ffnet und der Kl344ger zum Insolvenzverwal-ter bestellt. 334ber das Verm366gen der E. GmbH, die mittler-weile in die E. AG (im Folgenden: E. ) umgewandelt wor-den war, wurde im August 2002 ebenfalls das Insolvenzverfahren er366ffnet. 2 - 3 - Der Kl344ger nimmt den Beklagten auf Zahlung von 1.846.000,00 DM = 943.844,81 200 in Anspruch mit der Begr374ndung, die drei Darlehen seien eigen-kapitalersetzend gewesen. Der Beklagte macht u.a. geltend, die an ihn zur Til-gung der Darlehensforderungen abgetretene Gesellschaftsbeteiligung sei we-gen der Insolvenz der E. mittlerweile wertlos, was nicht anders w344re, wenn sie nicht auf ihn 374bertragen worden w344re. Die Aktien der E. hat er dem Kl344-ger vergeblich angeboten. 3 Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Klageziel weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 1399) hat offen gelassen, ob die In-solvenzschuldnerin am 7. Februar 2000 insolvenzreif oder kreditunw374rdig war, und angenommen, ein Zahlungsanspruch entsprechend 247247 30, 31 GmbHG scheide jedenfalls deshalb aus, weil die 374bernommenen Anteile wertlos gewor-den seien und weil das auch dann geschehen w344re, wenn sie nicht auf den Be-klagten 374bertragen worden w344ren. Auch Anspr374che aus 247 32 b GmbHG, 247247 133, 134, 135, 143 InsO und 247 433 Abs. 2 BGB seien nicht gegeben. 6 II. Soweit das Berufungsgericht Anspr374che aus Anfechtungs- und Kauf-recht sowie aus 247 32 b GmbHG abgelehnt hat, wendet die Revision dagegen nichts ein. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Damit kommt nur ein Anspruch nach den sog. Rechtsprechungsregeln, also aus entsprechender Anwendung der 247247 30, 31 GmbHG in Betracht. 7 - 4 - Da das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob und ggf. ab wann die sp344tere Insolvenzschuldnerin vor der Abtretung der Gesch344ftsanteile in einer Krise i.S. des 247 32 a Abs. 1 GmbHG war, ist im Revisionsverfahren zu unterstellen, dass sie jedenfalls so fr374h in eine Krise ge-raten ist, dass der Beklagte seine Darlehen entweder schon in der Krise gege-ben hat oder trotz der - f374r ihn erkennbaren - Krise hat "stehen lassen". Damit sind sie bis zur nachhaltigen Auff374llung des Stammkapitals wie nominelles Ei-genkapital zu behandeln. Leistungen auf die Darlehen waren danach unzul344s-sig und haben zu einem R374ckgew344hranspruch entsprechend 247 31 GmbHG ge-f374hrt (st.Rspr. s. etwa BGHZ 75, 334). 8 Dieser Anspruch ist - wof374r schon der Wortlaut des 247 31 Abs. 1 GmbHG spricht - grunds344tzlich nicht auf Wertersatz, sondern auf R374ckgabe des ver-botswidrig weggegebenen Gegenstandes gerichtet (ebenso Hommelhoff, FS Kellermann, 1991, S. 165, 167 f.; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 363, 376 ff.; Habersack in Gro337komm.z.GmbHG 247 31 Rdn. 23 f.; H.P. Westermann in Scholz, GmbHG 10. Aufl. 247 31 Rdn. 2; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 31 Rdn. 15). Der Gegenansicht (Joost, ZHR 148 [1984], 27, 53 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. 247 37 III 2 a) ist nicht zu folgen, weil die Gesellschaft danach in jedem Einzelfall den Wert des weggegebenen Ver-m366gensgegenstandes nachweisen m374sste, was zu einer nicht hinnehmbaren Schw344chung des Kapitalschutzsystems f374hren w374rde. 9 Das bedeutet indes nicht, dass eine Wertminderung au337er Betracht zu bleiben h344tte. Wie der Senat bereits in BGHZ 122, 333, 338 f. entschieden hat, ist der Gesellschafter vielmehr verpflichtet, einen zwischenzeitlichen Wertver-lust durch eine Geldzahlung auszugleichen. Nur diese Auslegung wird dem Zweck des 247 31 Abs. 1 GmbHG gerecht, das Verm366gen der GmbH in H366he der gesetzlichen oder satzungsm344337igen Stammkapitalziffer vor Zugriffen der Ge- 10 - 5 - sellschafter zu bewahren und so als ihren Bestand sch374tzendes Mindestbe-triebsverm366gen und als Befriedigungsreserve f374r die Gesellschaftsgl344ubiger zu erhalten (BGHZ 157, 72, 75). Die Gesellschaft hat dabei lediglich darzulegen und ggf. zu beweisen, dass und in welcher H366he nach der Weggabe ein Wert-verlust eingetreten ist, der durch die R374ckgabe nicht oder nicht vollst344ndig aus-geglichen wird. Hier steht fest, dass die Weggabe der Gesch344ftsanteile f374r den Wertver-lust nicht urs344chlich geworden ist, derselbe vielmehr auch dann eingetreten w344-re, wenn die Anteile nicht 374bertragen worden w344ren. Ob auch in einem solchen Fall der Gesellschafter den Wertverlust ersetzen muss, hat der Senat bislang offen lassen k366nnen (BGHZ 122, 333, 339). Er entscheidet diese - hier ent-scheidungserhebliche - Frage nunmehr dahingehend, dass der Gesellschafter im Rahmen der Haftung nach 247247 30, 31 GmbHG nicht verpflichtet ist, einen der-artigen Wertverlust des verbotswidrig erhaltenen Verm366gensgegenstandes durch eine Geldzahlung auszugleichen (ebenso Habersack aaO; H.P. Wester-mann aaO; Pentz aaO; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 30 Rdn. 88). Eine solche Pflicht w374rde mit dem Zweck der 247247 30, 31 GmbHG nicht im Einklang stehen, sondern zu einer durch die Kapitalschutzvorschriften nicht gerechtfertigten Bereicherung der Gesellschaft f374hren. Sie widerspr344che auch der Systematik der 247247 30, 31 GmbHG, nach denen grunds344tzlich nur der zu Lasten der Stammkapitalziffer erhaltene Verm366gensgegenstand zur374ckzuge-w344hren ist und die Pflicht zum Wertersatz in Geld nur erg344nzend hinzutritt. Frei-lich hat der Gesellschafter darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass bei der Gesellschaft dieselbe Wertminderung eingetreten w344re. Denn er macht da-mit eine Ausnahme von dem Grundsatz der Ersatzpflicht bei Wertminderungen geltend. 11 - 6 - Diese Rechtslage steht entgegen der Auffassung der Revision nicht in Widerspruch zu der Senatsentscheidung BGHZ 144, 336, 340 ff., Balsam/ Procedo. Dort ging es um die - vom Senat verneinte - Frage, ob der R374ckge-w344hranspruch aus 247 31 GmbHG von selbst untergeht, wenn das Gesellschafts-verm366gen aus anderen Quellen wieder aufgef374llt wird. Hier dagegen geht es darum sicherzustellen, dass die Gesellschaft den weggegebenen Verm366gens-gegenstand zur374ckerh344lt und keinen im Zuge der Weggabe entstandenen Wert-verlust erleidet. Beide F344lle sind nicht vergleichbar. Das Gleiche gilt f374r die von der Revision herangezogene, von Ulmer (aaO) bef374rwortete analoge Anwen-dung des 247 9 GmbHG bei Wertverlust des verbotswidrig weggegebenen Ge-genstandes. Im Anwendungsbereich des 247 9 GmbHG haftet der Inferent u.a. f374r Wertminderungen des als Sacheinlage eingebrachten Gegenstandes, die nach der Einbringung, aber vor der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregis-ter entstehen. Der Inferent kann sich also nicht darauf berufen, die Wertminde-rung w344re auch dann eingetreten, wenn die Gesellschaft fr374her eingetragen worden w344re. Hier geht es dagegen nicht - wie bei 247 9 GmbHG - um die Kapi-talaufbringung, sondern um die Kapitalerhaltung. Dabei gibt es nicht den 12 - 7 - Stichtag der Handelsregister-Eintragung, und es muss nicht sichergestellt wer-den, dass der Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt ein Verm366gen in H366he der Stammkapitalziffer bereitsteht. Goette Strohn Richterin am BGH Caliebe kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Goette Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Verden, Entscheidung vom 10.10.2005 - 9 O 7/05 - OLG Celle, Entscheidung vom 17.05.2006 - 9 U 172/05 -
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