BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 24/09 Verk374ndet am: 21. Juni 2010 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AUFSICHTSRATSBERICHT AktG 247247 171 Abs. 2, 175 Abs. 2 Der Bericht des Aufsichtsrats im Sinne des 247 171 Abs. 2 AktG, welcher von der Einberufung der Hauptversammlung an in dem Gesch344ftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktion344re auszulegen ist (247 175 Abs. 2 AktG), muss vom Auf-sichtsrat durch f366rmlichen Beschluss festgestellt und dessen Urschrift zumin-dest durch den Aufsichtsratsvorsitzenden unterschrieben werden. BGH, Urteil vom 21. Juni 2010 - II ZR 24/09 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 10. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. L366ffler und Bender f374r Recht erkannt: I. Auf die Revision des Kl344gers wird unter Zur374ckweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 23. Dezember 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Anfechtungsklage des Kl344gers gegen die Beschl374sse der Hauptversammlung der Be-klagten vom 21. Juni 2007 zu den Tagesordnungspunkten 2, 3 und 5.1 abgewiesen worden ist. Auf die Berufung des Kl344gers wird unter Zur374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 6. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Hannover vom 20. Mai 2008 teilweise abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Die Beschl374sse der Hauptversammlung der Beklagten vom 21. Juni 2007 zu Tagesordnungspunkt 2 (Entlastung des Vor-stands f374r das Gesch344ftsjahr 2006), Tagesordnungspunkt 3 (Entlastung des Aufsichtsrats f374r das Gesch344ftsjahr 2006) und Tagesordnungspunkt 5.1 (Wahl des Aufsichtsrats Z. ) werden f374r nichtig erkl344rt. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. - 3 - II. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kl344-ger zu 93 % und die Beklagte zu 7 %. Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens tragen der Kl344ger 72 % und die Beklagte 28 %. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Aktion344r der Beklagten. Er hat sich im Wege der Anfech-tungsklage gegen insgesamt acht in der Hauptversammlung der Beklagten am 21. Juni 2007 gefassten Beschl374sse gewandt und geltend gemacht, es sei im Rahmen der Einberufung der Hauptversammlung kein ordnungsgem344337er Be-richt des Aufsichtsrats ausgelegt worden. Im Revisionsverfahren sind nach ei-ner teilweisen Klager374cknahme in erster Instanz noch Angriffe gegen sechs Beschl374sse anh344ngig. 1 Bis M344rz 2007 bestand der Aufsichtsrat der Beklagten aus den Herren Z. , W. und Dr. S. (Vorsitzender). Im M344rz 2007 legten die Aufsichts-ratsmitglieder Dr. S. und W. mit Wirkung zum 15. M344rz 2007 ihr Amt nieder. Mit Wirkung zum 26. M344rz 2007 wurden die Herren F. und Dr. D. vom zust344ndigen Amtsgericht bis zum Ende der laufenden Amts-periode ihrer Vorg344nger zu Mitgliedern des Aufsichtsrats bestellt. Am 28. M344rz 2007 fand eine Sitzung des Aufsichtsrats mit der neuen Besetzung F. 2 - 4 - (neuer Vorsitzender), Dr. D. und Z. statt, in der der Jahresabschluss 2006 der Beklagten gebilligt wurde. In der Folgezeit fertigte der ehemalige Vor-sitzende des Aufsichtsrats, Dr. S. , den Entwurf eines Berichts des Auf-sichtsrats, der dem Aufsichtsrat zugeleitet wurde. Am 8. Mai 2007 fand eine weitere Sitzung des Aufsichtsrats statt. Weder in dieser Sitzung noch bei ande-rer Gelegenheit hat der Aufsichtsrat der Beklagten den Entwurf des Dr. S. oder einen anderen Entwurf als Bericht des Aufsichtsrats mit ausdr374cklichem Beschluss festgestellt oder gebilligt. Ob der Berichtsentwurf des Dr. S. von allen Mitgliedern des Aufsichtsrats widerspruchslos zur Kenntnis genommen wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Am 8. Mai 2007 wurde im elektronischen Handelsregister f374r den 21. Juni 2007 eine ordentliche Hauptversammlung der Beklagten angek374ndigt. Ebenfalls ab dem 8. Mai 2007 lag der Gesch344ftsbericht in den Gesch344ftsr344u-men der Gesellschaft aus. In diesem Gesch344ftsbericht war als dessen Sei-ten 16 und 17 ein '"Bericht des Aufsichtsrates" eingef374gt, der mit folgendem Hinweis endete: 3 "B. , im Mai 2007 Dr. H. G. S. Vorsitzender des Aufsichtsrats (bis zum 15.03.2007)" Am 21. Juni 2007 fand die Hauptversammlung der Beklagten statt, bei der ein Vertreter des Kl344gers sowie die Mitglieder des amtierenden Aufsichts-rats anwesend waren. Auf den Vorhalt des Vertreters des Kl344gers, warum der Bericht des Aufsichtsrates im Mai 2007 vom ausgeschiedenen Aufsichtsrats-vorsitzenden gezeichnet sei, wurde erl344utert, dass die Unterschrift vom Auf-sichtsratsvorsitzenden f374r das Jahr geleistet worden sei, in dem der t344tig gewe- 4 - 5 - sen sei. Der aktuelle Aufsichtsratsvorsitzende wies darauf hin, er sei in jenem Gesch344ftsjahr noch nicht t344tig gewesen, stehe aber hinter dem Bericht. 5 Nach Schlie337ung der Debatte wurde 374ber die einzelnen Tagesordnungs-punkte abgestimmt. Die Beschl374sse 374ber die f374r das Revisionsverfahren noch relevanten Antr344ge zu TOP 2 (Entlastung des Vorstands f374r das Gesch344ftsjahr 2006), TOP 3 (Entlastung des Aufsichtsrats f374r das Gesch344ftsjahr 2006), TOP 4 (Wahl des Abschlusspr374fers f374r das Gesch344ftsjahr 2007), TOP 5 (Wahlen zum Aufsichtsrat), TOP 6 (304nderung der Satzung bez374glich der Aufsichtsratsverg374-tung und Festsetzung der Aufsichtsratsverg374tung) und TOP 9 (Elektronische 334bermittlung von Informationen) wurden mit der erforderlichen Mehrheit ge-fasst. Der Vertreter des Kl344gers stimmte der Wahl der Aufsichtsr344te F. und Dr. D. (TOP 5.2 und 5.3) sowie dem Antrag zu TOP 9 zu und erkl344r-te zu s344mtlichen im Revisionsverfahren noch angegriffenen Beschl374ssen Wi-derspruch zur Niederschrift. Der Kl344ger meint, der ausgelegte Bericht des Aufsichtsrats entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen der 247247 171 Abs. 2 Satz 1, 175 Abs. 2 Satz 1 AktG. Es bed374rfe einer ausdr374cklichen Beschlussfassung des amtieren-den Aufsichtsrats, an der es hier fehle. Der Bericht sei ferner nicht vom amtie-renden Vorsitzenden des Aufsichtsrats unterschrieben worden. Eine Heilung dieser M344ngel in der Hauptversammlung sei nicht m366glich gewesen, weil der Bericht des Aufsichtsrats der Information und Vorbereitung der Aktion344re auf die Hauptversammlung dienen m374sse. 6 Die Klage blieb in beiden Instanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Kl344gers. 7 - 6 - Entscheidungsgr374nde: 8 Die Revision des Kl344gers hat teilweise Erfolg und f374hrt unter Teilaufhe-bung des Berufungsurteils zur Nichtigerkl344rung der Beschl374sse der Hauptver-sammlung der Beklagten vom 21. Juni 2007 374ber die Entlastung des Vorstands f374r das Gesch344ftsjahr 2006 (TOP 2), die Entlastung des Aufsichtsrats f374r das Gesch344ftsjahr 2006 (TOP 3) und die Wahl des Aufsichtsrats Z. (TOP 5.1). Die weitergehende Revision, mit der sich der Kl344ger gegen die Abweisung der Klage gegen die Beschl374sse 374ber die Wahl des Abschlusspr374fers f374r das Ge-sch344ftsjahr 2007 (TOP 4), die Wahl der Aufsichtsr344te F. und D. (TOP 5.2 und 5.3), die 304nderung der Satzung bez374glich der Aufsichtsratsverg374-tung und Festsetzung der Aufsichtsratsverg374tung (TOP 6) sowie die elektroni-sche 334bermittlung von Informationen (TOP 9) wendet, hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 9 Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung entspreche den formellen Anforderungen der 247247 171, 175 AktG. Ein ausdr374cklicher Beschluss des Aufsichtsrats, den Berichtsentwurf des ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzen-den Dr. S. den Aktion344ren bekannt zu geben, sei nicht erforderlich gewe-sen. Die Aufsichtsratsmitglieder h344tten 374bereinstimmend in der Sitzung vom 28. M344rz 2007 entschieden, mit der Ausarbeitung des Berichts Dr. S. zu beauftragen. Dieser Bericht habe den Aufsichtsratsmitgliedern am 8. Mai 2007 vorgelegen. Indem die Mitglieder des Aufsichtsrats keine Einwendungen erho-ben und es gestattet h344tten, dass dieser Bericht den Aktion344ren zur Kenntnis gebracht worden sei, h344tten sie konkludent beschlossen, ihn als eigenen Be-richt vorzulegen. Dies stehe einem Beschluss gem344337 247 108 Abs. 1 AktG gleich. Es sei auch unsch344dlich, dass der Bericht nicht vom amtierenden Aufsichtsrats-vorsitzenden oder einem anderen Mitglied des Aufsichtsrats als seinem Stell- 10 - 7 - vertreter unterzeichnet worden sei. Der Zweck der 247247 171, 175 AktG, die Aktio-n344re zu informieren und ihnen eine Vorbreitung auf die Hauptversammlung zu erm366glichen, sei erf374llt gewesen. Etwaige verbleibende Unklarheiten im Hinblick auf die Unterschrift einer dritten Person seien ausger344umt worden, indem der Aufsichtsratsvorsitzende anl344sslich der Hauptversammlung erkl344rt habe, der Aufsichtsrat stehe hinter dem abgedruckten Bericht. II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 11 1. Beim Zustandekommen der angegriffenen Beschl374sse der Hauptver-sammlung ist das Gesetz im Sinne des 247 243 Abs. 1 AktG verletzt worden, weil der gem344337 247 175 Abs. 2 Satz 1 AktG von der Einberufung an in den Gesch344fts-r344umen der Gesellschaft als Bestandteil des Gesch344ftsberichts ausgelegte 204Be-richt des Aufsichtsrats223 nicht Gegenstand eines ausdr374cklich gefassten Be-schlusses des Aufsichtsrats war. Dem Bericht ermangelt es damit an der erfor-derlichen Legitimation des amtierenden Aufsichtsrats, so dass es an einem Be-richt im Sinne des 247 171 Abs. 2 AktG insgesamt fehlt. 12 a) Der Bericht des Aufsichtsrats im Sinne des 247 171 Abs. 2 AktG, wel-cher von der Einberufung der Hauptversammlung an in dem Gesch344ftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktion344re auszulegen ist (247 175 Abs. 2 AktG), muss vom Aufsichtsrat durch Beschluss festgestellt werden (247 108 Abs. 1 AktG, vgl. H374ffer, AktG 9. Aufl. 247 171 Rdn. 12; Br366nner in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 171 Rdn. 22; Schulz in B374rgers/K366rber, AktG 247 171 Rdn. 8; Euler/M374ller in Spindler/Stilz, AktG 247 171 Rdn. 71; M374nchKommAktG/Kropff 2. Aufl. 247 171 Rdn. 170; Lutter, AG 2008, 1, 10; Vetter, ZIP 2006, 257, 263). Erst durch die Feststellung des Berichts durch einen f366rmlichen Beschluss 374bernimmt der Auf-sichtsrat die Verantwortung f374r seinen Inhalt und gibt ihm seine Funktion als 13 - 8 - wesentliche Informationsgrundlage f374r die Aktion344re im Hinblick auf die Vorbe-reitung und Aus374bung ihrer Rechte in der Hauptversammlung. 14 Auch das Berufungsgericht stellt die Notwendigkeit eines Aufsichtsrats-beschlusses nicht grunds344tzlich in Frage, sondern meint, hier liege ein solcher Beschluss in konkludenter Form vor. Das ist rechtsfehlerhaft. Nach der st344ndi-gen Rechtsprechung des Senats und der allgemeinen Meinung in der Literatur k366nnen Beschl374sse des Aufsichtsrats nicht stillschweigend gefasst werden. Es muss aus Gr374nden der Rechtssicherheit gew344hrleistet sein, dass das Zustan-dekommen eines Beschlusses festgestellt werden kann. Dies ist bei stillschwei-gend gefassten Beschl374ssen nicht m366glich, weil bei diesen nicht die f374r eine Abstimmung unerl344sslichen Feststellungen dar374ber getroffen werden k366nnen, inwieweit Beschlussf344higkeit, Zustimmung, Ablehnung und Stimmenthaltungen gegeben sind (BGH, Sen.Urt. v. 19. Dezember 1988 - II ZR 74/88, NJW 1989, 1928, 1929 m.w.Nachw.; H374ffer, AktG 9. Aufl. 247 108 Rdn. 4; M374nchKommAktG/Habersack 3. Aufl. 247 108 Rdn. 12, jeweils m.w.Nachw.). Bringt der Aufsichtsrat lediglich stillschweigend oder konkludent seine Zustim-mung zum Ausdruck oder tut seine Meinung kund, entfalten derlei 304u337erungen keinerlei Rechtswirkungen (H374ffer aaO Rdn. 4; Habersack aaO Rdn. 12). In Betracht kommt allenfalls eine nachtr344gliche Genehmigung durch einen weite-ren Beschluss des Aufsichtsrats, dem im Wege der Auslegung ein entspre-chender Inhalt zugebilligt werden kann (Habersack aaO Rdn. 13 m.w.Nachw.). Ein solcher Beschluss ist hier vom Berufungsgericht weder festgestellt noch sonst ersichtlich. 2. Ein weiterer Gesetzesversto337 liegt darin, dass die Urschrift des ausge-legten Berichts nicht eigenh344ndig vom amtierenden Vorsitzenden des Aufsichts-rats unterschrieben wurde. 15 - 9 - 16 a) Das Gesetz verlangt in 247 171 Abs. 2 Satz 1 AktG, dass der Aufsichts-rat 374ber das Ergebnis der Pr374fung schriftlich an die Hauptversammlung zu be-richten hat. 247 126 Abs. 1 BGB, der f374r alle F344lle gilt, in denen das BGB oder eine sonstige Vorschrift des Privatrechts die Schriftform vorschreibt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB 69. Aufl. 247 126 Rdn. 1; M374nchKommBGB/Einsele 5. Aufl. 247 126 Rdn. 3; zum "schriftlichen Bericht" i.S. des 247 293 a Abs. 1 AktG vgl. H374ffer, AktG 9. Aufl. 247 293 a Rdn. 10), verlangt zur Einhaltung einer durch Gesetz vorgeschriebenen schriftlichen Form eine eigenh344ndige Namensunter-schrift. Dem entsprechend wird in der aktienrechtlichen Literatur f374r den Bericht im Sinne des 247 171 Abs. 2 AktG zu Recht eine Unterschrift des Vorsitzenden des Aufsichtsrats als Repr344sentanten des Aufsichtsrats (H374ffer, AktG 9. Aufl. 247 107 Rdn. 5) als notwendig, aber auch als ausreichend angesehen (H374ffer, AktG 9. Aufl. 247 171 Rdn. 12; Br366nner in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 171 Rdn. 23; Schulz in B374rgers/K366rber, AktG 247 171 Rdn. 8; Euler/M374ller in Spindler/Stilz, AktG 247 171 Rdn. 71; M374nchKommAktG/Kropff 2. Aufl. 247 171 Rdn. 169; Lutter, AG 2008, 1, 10; Vetter, ZIP 2006, 257, 263). Zu Unrecht meint die Beklagte, eine Unterzeichnung sei deshalb ent-behrlich, weil die "Schriftlichkeit" des Berichts in 247 171 Abs. 2 Satz 2 AktG nur im Gegensatz zur "M374ndlichkeit" der Erl344uterung des Berichts in der Hauptver-sammlung gem344337 247 176 Abs. 1 Satz 2 AktG stehe. Bereits aus systematischen Gr374nden muss die von 247 171 Abs. 2 AktG verlangte Schriftlichkeit des Berichts 374ber eine blo337e - in Abgrenzung zur M374ndlichkeit zu sehende - schriftliche Ver-k366rperung hinausgehen. Denn dass der Bericht schriftlich verk366rpert sein muss, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Bericht dem Vorstand zugeleitet (247 171 Abs. 3 AktG) und in den Gesch344ftsr344umen der Gesellschaft ausgelegt bzw. auf Verlangen den Aktion344ren in Form von Abschriften zugeleitet werden muss (247 175 Abs. 2 AktG). Verlangt das Gesetz ausdr374cklich dar374ber hinaus die "Schriftlichkeit" des Berichts, dann kann damit nur ein weitergehendes, eben 17 - 10 - im Sinne des 247 126 Abs. 1 BGB zu verstehendes Erfordernis der Gew344hrs374ber-nahme mittels Unterschrift gemeint sein. Geht es um einen Bericht, der im Ge-gensatz zum m374ndlichen Bericht dauerhaft schriftlich verk366rpert, nicht aber ei-genh344ndig unterschrieben sein muss, dann spricht das AktG - wie 247 90 Abs. 5 AktG zeigt - von einem Bericht in "Textform" (247 126 b BGB). Auch teleologische Gr374nde erfordern, dass der Bericht nach 247 171 Abs. 2 AktG im Sinne des 247 126 BGB unterzeichnet wird. Die Unterschrift hat im Rah-men der Klarstellungs- und Beweisfunktion den Zweck, die Identit344t des Aus-stellers erkennbar zu machen, die Echtheit der Urkunde zu gew344hrleisten und dem Empf344nger die Pr374fung zu erm366glichen, wer die Erkl344rung abgegeben hat (Palandt/Ellenberger, BGB 69. Aufl. 247 126 Rdn. 6). Diese Gesichtspunkte sind s344mtlich auch f374r die Frage von Belang, ob sich der amtierende Aufsichtsrat als zust344ndiges Organ zu dem unter seinem Namen den Aktion344ren bekanntzuma-chenden Bericht bekennt und damit die Gew344hr f374r dessen Inhalt 374bernimmt. 18 III. Das angefochtene Urteil erweist sich in Bezug auf die Beschl374sse der Hauptversammlung 374ber die Entlastung des Vorstands f374r das Gesch344ftsjahr 2006, die Entlastung des Aufsichtsrats f374r das Gesch344ftsjahr 2006 und die Wahl des Aufsichtsrats Z. auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig (247 561 ZPO). 19 1. Im Hinblick auf diese Beschl374sse ist die zur Einschr344nkung des nach einhelliger Auffassung zu weit gefassten 247 243 Abs. 1 AktG erforderliche Rele-vanz des Verfahrensversto337es f374r die Aus374bung der Mitgliedschafts- bzw. Mit-wirkungsrechte nach dem Ma337stab eines objektiv urteilenden Aktion344rs gege-ben. Ma337gebend ist insoweit ein dem Beschluss anhaftendes Legitimationsde-fizit, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gem. 247 243 Abs. 1 AktG recht-fertigt (Senat, BGHZ 160, 385, 392 m.w.Nachw.; BGH, Sen.Urt. v. 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, NJW 2008, 69 Tz. 44). 20 - 11 - 21 a) Schutzzweck des Erfordernisses eines ausdr374cklichen feststellenden Beschlusses des Berichts gem344337 247 171 Abs. 2 Satz 1 AktG ist die rechtssichere Dokumentation des Zustandekommens eines Aufsichtsratsbeschlusses mit Blick auf die Gesichtspunkte Beschlussf344higkeit, Zustimmung, Ablehnung und Stimmenthaltungen. Materieller Ausgangspunkt der Relevanzpr374fung ist hier die Frage, ob sich der Aufsichtsrat durch einen ausdr374cklichen Beschluss zu dem in seinem Namen der Hauptversammlung vorgelegten Bericht bekannt und da-mit Verantwortung f374r seinen Inhalt 374bernommen hat. Es geht damit letztlich um die Bedeutung des Berichts des Aufsichtsrats f374r die Wahrnehmung der Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrechte der Aktion344re. Diese Bedeutung ist erheblich. Der Aufsichtsrat muss mit seinem Bericht der Hauptversammlung die Wahrnehmung seiner Aufsichts- und Kontrollfunkti-on im Allgemeinen sowie speziell in Bezug auf die f374r die Beschlussfassung durch die Hauptversammlung wesentlichen Gesichtspunkte (Lagebericht, Jah-resabschluss, Vorschlag der Verwendung des Bilanzgewinns, ggf. Konzernab-schluss und Konzernlagebericht, vgl. 247 171 Abs. 1 AktG) dokumentieren. Dabei hat der Bericht eine doppelte Funktion: Er informiert nicht nur 374ber das Ergebnis der eigenen Pr374fung der vom Vorstand beschlossenen Vorschl344ge und Berich-te, sondern ist auch Rechenschaftsbericht des Aufsichtsrats 374ber die gesamte von ihm w344hrend des abgelaufenen Gesch344ftsjahres hinsichtlich der Gesch344fts-f374hrung des Vorstands ausge374bten 334berwachungst344tigkeit (M374nchKommAktG/ Kropff 2. Aufl. 247 171 Rdn. 146; Vetter, ZIP 2006, 257, 258; Lutter, AG 2008, 1). Der Gesetzgeber hat das Gewicht dieser Berichterstattung ferner durch eine Strafbewehrung (247 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG) unterstrichen. 22 b) Vor diesem Hintergrund liegt Relevanz zun344chst f374r die Entscheidung der Hauptversammlung 374ber die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats vor (ebenso H374ffer, AktG 9. Aufl. 247 171 Rdn. 12; Schulz in B374rgers/K366rber, AktG 23 - 12 - 247 171 Rdn. 9; M374nchKommAktG/Kropff 2. Aufl. 247 171 Rdn. 178; Euler/M374ller in Spindler/Stilz, AktG 247 171 Rdn. 70; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG 247 171 Rdn. 11; Vetter, ZIP 2006, 257, 258, 264 m.w.Nachw.). Bei der Entlastung gem344337 247 120 AktG haben die Aktion344re dar374ber zu entscheiden, ob die T344tigkeit der Organmitglieder im abgelaufenen Gesch344fts-jahr zu billigen ist, sie in der Unternehmensf374hrung eine "gl374ckliche Hand" be-wiesen haben und ihnen das Vertrauen auch f374r ihre k374nftige T344tigkeit auszu-sprechen ist (Senat, BGHZ 160, 385, 389). Vor dem Hintergrund der erhebli-chen Bedeutung des Bericht im Sinne des 247 171 Abs. 2 AktG ist der Umstand, dass der amtierende Aufsichtsrat f374r ihn nicht durch einen feststellenden f366rmli-chen Beschluss die Verantwortung 374bernommen hat, es mithin insgesamt an einem Bericht des zust344ndigen Aufsichtsrats fehlt, eine relevante Information f374r die Aktion344re, um zu entscheiden, ob dieser Aufsichtsrat f374r die Vergangenheit seiner 334berwachungsfunktion hinreichend nachgekommen ist und dem Gremi-um auch f374r die Zukunft vertraut werden kann. Entsprechendes gilt im Hinblick darauf, dass nicht einmal der Vorsitzende des Aufsichtsrats als Repr344sentant des Organs die Urschrift unterzeichnet und damit die Urheberschaft f374r den Be-richt als einen solchen des aktuell amtierenden Aufsichtsrats anerkannt hat. 24 Dem steht hier nicht entgegen, dass nur ein Aufsichtsratsmitglied im zu-r374ckliegenden Gesch344ftsjahr 2006, f374r das Entlastung erteilt wurde, t344tig war, w344hrend die beiden weiteren Mitglieder des Aufsichtsrats erst mit Wirkung zum 26. M344rz 2007 vom Amtsgericht nur noch bis zum Ende der laufenden Amtspe-riode ihrer Vorg344nger bestellt wurden. Anhaltspunkte daf374r, dass die neu be-stellten Aufsichtsratsmitglieder ihre Pflichten in der K374rze der Zeit bis zur Vorbe-reitung der Hauptversammlung vom 21. Juni 2007 nicht oder nur unzureichend erf374llen konnten, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Viel-mehr war der neu zusammengesetzte Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 25 - 13 - 28. M344rz 2007 ausweislich des Sitzungsprotokolls in der Lage, den Bericht des Wirtschaftspr374fers zur Pr374fung des Jahresabschlusses 2006 der Beklagten und des Konzerns zu pr374fen und den vorgelegten Jahresabschluss 2006 f374r die AG und den Konzern einstimmig mit Beschluss zu billigen. Im 334brigen hat ein Auf-sichtsrat gem344337 247 171 Abs. 2 Satz 2 AktG in seinem Bericht mitzuteilen, in wel-cher Art und in welchem Umfang er die Gesch344ftsf374hrung der Gesellschaft w344h-rend des Gesch344ftsjahrs gepr374ft hat. Gegenstand der Berichtspflicht ist es also auch, ob und ggf. aus welchen - m366glicherweise mit dem Zeitpunkt seiner Be-stellung zusammenh344ngenden - Gr374nden ein Aufsichtsrat nicht oder nicht in vollem Umfang in der Lage war, seinen gesetzlichen Pflichten nachzukommen. Auch die Information, ob ein eventuell erst kurze Zeit amtierender Aufsichtsrat in diesem Sinne wahrheitsgem344337 berichtet und sich zu diesem Bericht mit f366rm-lichem Beschluss und Unterzeichnung bekennt, wird f374r die Entlastungsent-scheidung eines objektiv urteilenden Aktion344rs regelm344337ig von Belang sein. c) Die Relevanz der Rechtsverst366337e gegen die Berichtspflicht ist ferner f374r den Beschluss 374ber die Entlastung des Vorstands gegeben (vgl. auch M374nchKommAktG/Kropff 2. Aufl. 247 171 Rdn. 166; Euler/M374ller in Spindler/Stilz, AktG 247 171 Rdn. 70; Br366nner in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 171 Rdn. 24). Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung hat Rechenschaft auch 374ber die Wahrnehmung der 334berwachungsfunktion des Aufsichtsrats gegen-374ber dem Vorstand abzulegen (247 171 Abs. 2 Satz 2 AktG). In diesem Rahmen hat der Aufsichtsrat den Aktion344ren unter anderem mitzuteilen, ob die 334berwa-chung zu Beanstandungen gef374hrt hat (Schulz in B374rgers/K366rber, AktG 247 171 Rdn. 9), was wiederum f374r die Entscheidung des objektiv urteilenden Aktion344rs 374ber die Entlastung des Vorstands in der Hauptversammlung von Bedeutung ist. 26 - 14 - 27 d) Relevanz liegt schlie337lich ebenso vor f374r den Beschluss, mit dem s344mtliche Aufsichtsratsmitglieder erneut in das Aufsichtsratsgremium gew344hlt wurden. F374r eine Entscheidung 374ber die Wiederwahl der bisherigen Aufsichts-ratsmitglieder kann es von Bedeutung sein, ob diese Sorgfaltspflichten im Zu-sammenhang mit ihrer 334berwachungsfunktion (247 111 Abs. 1 AktG) verletzt ha-ben (Senat, BGHZ 180, 9 Tz. 38 - KIRCH/DEUTSCHE BANK). Entsprechendes gilt auch f374r die Verletzung der Pflicht des Aufsichtrats, den Bericht gem344337 247 171 Abs. 2 AktG, der, wie gesagt, 374ber die 334berwachungst344tigkeit des Auf-sichtsrats Rechenschaft ablegen muss, mit ausdr374cklichem Beschluss als Be-richt an die Hauptversammlung festzustellen und sich den Berichtstext ferner durch das Unterschreiben der Urschrift mindestens durch den Vorsitzenden des Organs zu Eigen zu machen. Jedenfalls wegen des fehlenden feststellenden Beschlusses mangelt es insgesamt an einem Bericht des Aufsichtsrats. Es fehlt damit eine wesentliche Grundlage f374r die Entscheidung der Aktion344re, den bis-herigen Mitgliedern des Aufsichtsrats durch eine Wiederwahl das Vertrauen auch f374r die Zukunft auszusprechen. 28 e) Der Relevanz der fehlenden Feststellung des Berichts durch einen f366rmlichen Aufsichtsratsbeschluss steht nicht entgegen, dass der Aufsichtsrats-vorsitzende nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststel-lungen des Landgerichts auf Vorhalt des Vertreters des Kl344gers in Anwesenheit der weiteren Aufsichtsr344te in der Hauptversammlung m374ndlich erkl344rt hat, er stehe hinter dem schriftlichen Bericht des Aufsichtsrates. Abgesehen davon, dass damit eine 304u337erung allein des Vorsitzenden des Aufsichtsrats und nicht des Gremiums insgesamt vorliegt, konnten allein die erschienenen Aktion344re durch diese 304u337erung erreicht werden. Dies ist nicht ausreichend, um eine An-fechtbarkeit auszuschlie337en. Durch die Anordnung des 247 175 Abs. 2 AktG, wo- 29 - 15 - nach der Bericht des Aufsichtsrats von der Einberufung an in den Gesch344fts-r344umen der Gesellschaft auszulegen ist, soll der Aktion344r fr374hzeitig vor der Hauptversammlung in die Lage versetzt werden, auf der Grundlage des schrift-lichen Berichts zu entscheiden, an der Hauptversammlung teilzunehmen, ihr fernzubleiben oder aber einen Vertreter zu entsenden und diesen ggf. auf der Grundlage des Berichts zu instruieren. Auch die nicht in Person erschienenen Aktion344re haben damit Anspruch auf eine zutreffende Unterrichtung (vgl. Senat, BGHZ 180, 9 Tz. 28 - KIRCH/DEUTSCHE BANK zu 247 161 AktG; siehe auch Schwab in Schmidt/Lutter, AktG 247 243 Rdn. 29 m.w.Nachw.). Dies gilt nicht nur f374r im Bericht mitgeteilte Informationen, sondern auch f374r die hier ma337gebende Frage, ob der Bericht als solcher vom zust344ndigen Organ durch f366rmlichen Be-schluss festgestellt und durch seinen Vorsitzenden unterschrieben wurde und damit als Bericht dieses Organs gelten kann. 2. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die hier durchgreifenden Anfechtungsgr374nde auch innerhalb der Anfechtungsfrist des 247 246 Abs. 1 AktG geltend gemacht worden. 30 Allerdings ist nach 247 246 Abs. 1 AktG nicht nur die nachtr344gliche Erhe-bung der Anfechtungsklage, sondern auch das Nachschieben von neuen An-fechtungsgr374nden ausgeschlossen. Der Kl344ger muss den ma337geblichen Le-benssachverhalt, aus dem er die Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, in seinem wesentlichen tats344chlichen Kern innerhalb der Anfechtungsfrist vor-tragen (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 167, 204 Tz. 18 m.w.Nachw.; BGHZ 180, 9 Tz. 34 - KIRCH/DEUTSCHE BANK; H374ffer, AktG 9. Aufl. 247 246 Rdn. 26). Dies hat der Kl344ger bei verst344ndiger W374rdigung des Gesamtzusammenhangs der Klageschrift getan. Mit seiner innerhalb eines Monats nach Beschlussfassung bei Gericht eingegangenen Anfechtungsklage hat er geltend gemacht, die An-fechtbarkeit ergebe sich aus dem Umstand, dass kein ordnungsgem344337er Be- 31 - 16 - richt des Aufsichtsrats 374ber den Jahresabschluss, den Lagebericht und die Verwendung des Bilanzgewinns vorgelegen habe. Der vorgelegte Bericht sei nicht wirksam erstellt worden, weil dieser unter Mitwirkung von zwei Personen zustande gekommen und beschlossen worden sei, die kein wirksames Auf-sichtsratsmandat (mehr) gehabt h344tten. Der Bericht sei von dem bereits ausge-schiedenen Aufsichtsratsvorsitzenden sogar unterschrieben worden. Diesem Vorbringen l344sst sich bei verst344ndiger W374rdigung als seine Kehrseite entneh-men, dass ein feststellender Beschluss des zu dieser Zeit amtierenden Auf-sichtsrats nicht vorgelegen habe und es an der Unterschrift des amtierenden Vorsitzenden gefehlt habe. IV. Hinsichtlich der Beschl374sse zur elektronischen 334bermittlung von In-formationen, zur 304nderung der Satzung bez374glich der H366he der Aufsichtsrats-verg374tung, zur Wahl des Abschlusspr374fers sowie zur Wahl der Aufsichtsr344te F. und Dr. D. hat das Berufungsgericht die Anfechtungsklage da-gegen im Ergebnis zu Recht abgewiesen. 32 1. Im Hinblick auf den Beschluss zur elektronischen 334bermittlung von In-formationen fehlt es an der erforderlichen Relevanz des fehlenden Aufsichts-ratsbeschlusses f374r das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktion344rs. Bei diesem Tagesordnungspunkt ging es um die Zustimmung der Hauptver-sammlung zu einer Satzungserg344nzung dahingehend, dass die Gesellschaft berechtigt sein sollte, Informationen an ihre Aktion344re im Wege der Datenfern-374bertragung zu 374bermitteln, sofern die Voraussetzungen entsprechender Vor-schriften des WpHG vorliegen. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die fehlende Feststellung des Aufsichtsratsberichts durch einen Beschluss und die fehlende Unterschrift bei diesem Thema von Bedeutung f374r die Aus-374bung der Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrechte waren. 33 - 17 - 34 2. Auch die Relevanz des Verfahrensversto337es f374r die Beschlussfassung 374ber die 304nderung der Satzung bez374glich der H366he der Aufsichtsratsverg374tung ist nicht gegeben. F374r die insoweit beschlossene Satzungs344nderung dahinge-hend, dass die Verg374tung der Mitglieder des Aufsichtsrats k374nftig einen festen Grundbestandteil und einen variablen Bestandteil haben sollte, sind die Rechts-fehler nicht von Bedeutung. Dies gilt ebenso f374r die ebenfalls unter dem Tages-ordnungspunkt 6 beschlossene Festsetzung der H366he der Verg374tung. Aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktion344rs h344ngt die Beurteilung der f374r die Zu-kunft geltenden Verg374tungsstruktur und -h366he f374r den neu gew344hlten Aufsichts-rat nicht davon ab, ob der bisher amtierende Aufsichtsrat es unterlassen hat, den Bericht an die Hauptversammlung ausdr374cklich mit Beschluss festzustellen und dessen Urschrift zu unterschreiben. Dabei ist es ohne Belang, dass hier Personenidentit344t zwischen den vorherigen und dem durch die Aktion344re in derselben Hauptversammlung neu gew344hlten Aufsichtsratsmitgliedern besteht. Die beschlossene Aufsichtsratsverg374tung betrifft Aufwand und T344tigkeit des Aufsichtsrats in der Zukunft und spiegelt - anders als die Entlastung und die Wiederwahl - nicht das Verhalten der Mitglieder in der Vergangenheit wider. 3. Die Relevanz des fehlenden Aufsichtsratsbeschlusses f374r die Informa-tions- und Mitwirkungsrechte der Aktion344re fehlt weiter f374r den Beschluss 374ber die Wahl des Abschlusspr374fers. Zwar hat der Bericht des Aufsichtsrats gem344337 247 171 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 AktG auch zu dem Ergebnis der Pr374fung des Jahresabschlusses durch den Abschlusspr374fer Stellung zu nehmen, eventuelle Einwendungen zu erkl344ren oder den Abschluss zu billigen. Diese Umst344nde k366nnen wiederum f374r die hier angefochtene Wiederwahl des Abschlusspr374fers von Belang sein. Hier hat der Aufsichtsrat jedoch bereits in der neuen Beset-zung in seiner Sitzung am 28. M344rz 2007 den Bericht des Abschlusspr374fers zur Pr374fung des Jahresabschlusses 2006 der Beklagten und des Konzerns gepr374ft und den vorgelegten Jahresabschluss 2006 f374r die AG und den Konzern ein- 35 - 18 - stimmig mit f366rmlichem Beschluss gebilligt. Jedenfalls bei dieser Sachlage wird das dem Aufsichtsratsbericht im 334brigen wegen des fehlenden Beschlusses und der fehlenden Unterschrift anhaftende Legitimationsdefizit f374r einen ver-n374nftig denkenden Aktion344r keine derart schwerwiegende Bedeutung haben, dass bei wertender, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrach-tung die Anfechtbarkeit der Wiederwahl des Abschlusspr374fers gerechtfertigt erscheint. 4. Im Hinblick auf die Beschl374sse zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder F. und D. fehlt es an der Anfechtungsbefugnis des Kl344gers, weil sein Vertreter diesen Beschl374ssen in der Hauptversammlung zugestimmt hat. Gleiches gilt - zus344tzlich zur bereits dargelegten fehlenden Relevanz - f374r den Beschluss zur elektronischen 334bermittlung von Informationen. 36 F374r die GmbH ist anerkannt, dass ein Gesellschafter nicht anfechtungs-befugt ist, der im Sinne des ergangenen Beschlusses abgestimmt hat (Z366llner in Baumbach/Hueck, GmbHG 19. Aufl. Anh. 247 47 Rdn. 137; Lutter/Hommelhoff/ Bayer, GmbHG 17. Aufl. Anh. zu 247 47 Rdn. 60; Roth/Altmeppen, GmbHG 6. Aufl. 247 47 Rdn. 141; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 47 Rdn. 136; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. 247 45 Rdn. 139; Hachenburg/Raiser, GmbHG 8. Aufl. Anh. 247 47 Rdn. 152). Ob dem f374r die Aktiengesellschaft generell, also auch f374r M344ngel bei der Feststellung des Ab-stimmungsergebnisses oder f374r sonstige M344ngel zu folgen ist, die erst nach der Abstimmung des Aktion344rs entstehen, kann hier auf sich beruhen. Offenbleiben kann au337erdem, ob die Anfechtungsbefugnis des dem Beschluss zustimmen-den Aktion344rs aus allgemeinen Gr374nden oder aber bereits deswegen fehlt, weil ein gegen den Beschluss zur Niederschrift erkl344rte Widerspruch wegen wider-spr374chlichen Verhaltens unwirksam ist und deshalb die besonderen Vorausset-zungen im Sinne des 247 245 Nr. 1 AktG nicht vorliegen (dagegen 37 - 19 - M374nchKommAktG/H374ffer 2. Aufl. 247 245 Rdn. 32; D366rr in Spindler/Stilz, AktG 247 245 Rdn. 25). Jedenfalls im Ergebnis kann auch nach Auffassung des erken-nenden Senats der Aktion344r M344ngel im vorbereitenden Verfahren wie Einberu-fungsm344ngel, Fehler bei der Leitung der Hauptversammlung oder bei der Aus-kunftserteilung nicht mehr im Wege der Anfechtungsklage geltend machen, wenn er dem Beschluss zugestimmt hat (ebenso Z366llner in K366lner Komm.z.AktG 2. Aufl. 247 245 Rdn. 82 ff.; ders. AG 2000, 145, 146). Nichts ande-res gilt f374r die rechtsfehlerhafte Ver366ffentlichung eines nicht durch Beschluss festgestellten und nicht unterschriebenen Aufsichtsratsbeschlusses im Rahmen der Einberufung einer Hauptversammlung (247247 175 Abs. 2, 171 Abs. 2 AktG). Keiner Entscheidung bedarf hier die Frage, ob die Anfechtungsbefugnis nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Aktion344r dem Beschlussvorschlag in Kenntnis des Mangels zugestimmt hat (so Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. 247 45 Rdn. 139; Hachenburg/Raiser, GmbHG 8. Aufl. Anh. 247 47 Rdn. 152; Z366ll-ner in K366lner Komm.z.AktG 2. Aufl. 247 245 Rdn. 83, ders. ohne dieses Erforder-nis in AG 2000, 145, 146), oder ob die Frage der (Un-) Kenntnis oder Fehlvor-stellung des Aktion344rs bei der Stimmabgabe nach den allgemeinen Grunds344t-zen f374r eine Anfechtung der Stimmabgabe allenfalls nach 247247 119 ff. BGB rele-vant wird (vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG 17. Aufl. Anh. zu 247 47 Rdn. 60), weil der Ausschluss der Anfechtungsbefugnis aus dem Rechtsgedan-ken des venire contra factum proprium folgt (Hachenburg/Raiser, GmbHG 8. Aufl. Anh. 247 47 Rdn. 152; Roth/Altmeppen, GmbHG 6. Aufl. 247 47 Rdn. 141) und dieser an dem objektiven Gesamtbild eines widerspr374chlichen Verhaltens ankn374pft (BGH, Urt. v. 12. November 2008 - XII ZR 134/04, NJW 2009, 1343 Tz. 41; Palandt/Gr374neberg, BGB 69. Aufl. 247 242 Rdn. 55). Im Streitfall lag eine hinreichende Kenntnis von den der Anfechtungsklage zugrunde gelegten M344n-geln vor. Der Vertreter des Kl344gers hatte bereits in der Hauptversammlung an-kn374pfend an den auf den ausgeschiedenen Vorsitzenden des Aufsichtsrats lau- 38 - 20 - tenden Zeichnungsvermerk ger374gt, dass der hier ausgelegte Aufsichtsratsbe-richt nicht ordnungsgem344337 zustandegekommen sei. 39 V. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil - wie die vorste-henden Ausf374hrungen zeigen - das Berufungsurteil nur wegen Rechtsverlet-zung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverh344ltnis aufge-hoben werden muss und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO). Goette Caliebe Drescher L366ffler Bender Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 20.05.2008 - 26 O 84/07 - OLG Celle, Entscheidung vom 23.12.2008 - 9 U 119/08 -
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