BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 24/11 Verkündet am: 19. Juli 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Take Five UrhG §§ 31, 33, 35 Das Erlöschen der Hauptlizenz führt in aller Regel auch dann nicht zum Erlöschen der Unterlizenz, wenn der Hauptlizenznehmer dem Unterlizen z- nehmer ein ausschließliches Nutzungsrecht gegen Beteiligung an den L i- zenzerlösen eingeräumt hat und die Hauptlizenz nicht aufgrund eines Rüc k- rufs wegen Nichtausübung, sondern aus anderen Gründen (hier: einve r- nehmliche Aufhebung des Hauptlizenzvertrages) - erlischt (Fortführung von BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 153/06, BGHZ 180, 344 - Reifen Progressiv). BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - I ZR 24/11 - OLG München L G München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 10. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof . Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Die Revisio n gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des Ober la n- desgerichts München vom 20. Januar 2011 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Musikverlage. Die Klägerin ist in Kalifornien, die B e- klagte in Deutschl and ansässig. Der Komponist Paul Desmond räumte der Kl ä- gerin m it Vertrag vom 1. Februar 1960 die ausschließlichen Musikverlagsrechte und die sich hieraus ableitenden weltweiten Nutzungsrechte an seiner Komp o- s i tion Take Five für die Dauer der Schutzfrist ein. November 1961 räumte die Klägerin der B. Music Company Limited (im Folgenden: B. ) die ausschließlichen Musikver - lagsrechte an dem Werk für Europa ein . Schließlich räumte B. der Rech tsvorgängerin des Beklagten mit Vereinbarung vom 4. April 1962 die au s- schließlichen Subverlagsrechte an der Komposition für Deutschland und Öste r- reich ein . Die Klägerin schloss mit B. im Rahmen eines in den USA gef ühr - ten Rechtsstreits am 17./26 . März 1986 einen Vergleich . Darin vereinbarten die 1 2 - 3 - vertrag schließenden Parteien, dass mit dem Vergleich sämtliche gegenseitigen Verpflichtungen aus dem Verlagsvertrag betreffend das Musikwerk Take Five beendet sind und mit Ablauf der Lizenz auch die Rec hte bei Lizenznehmern, Subverlegern oder sonstigen Dritten, die Rechte von B. ableiten, unwi - derruflich enden. Die Klägerin hat nach ihrer Darstellung mittlerweile de m R . B . Musikverlag die Subverlagsrechte an dem Musikwerk für Deutschland eingeräumt und diese Rechtseinräumung vorsorglich unter die auflösende B e- dingung gestellt, dass de m Beklagten die Subverlagsrechte gerichtlich zug e- sprochen werden. Die Klägerin ist der Ansicht, mit dem Erlöschen der Hauptlizenz von B . sei auch die Unterlizenz de s Beklagten erloschen. D ie Klägerin hat beantragt , I. festzustellen, dass d er Beklagte nicht Inhaber der Musikverlagsrechte an dem Werk Take Five (Komponist: Paul Desmond) für Deutschland und Ö s- terreich ist; II. d e n Beklagte n zu v erurteilen, einer Auszahlung der von der GEMA streitig gestellten und gesperrten Verlagsanteile in Bezug auf das in Ziffer I bezeic h- nete Werk an den Subverlag R. B. Musikverlag GmbH zuzustimmen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Münch en I, Urteil vom 17. März 2010 - 21 O 5192/09, juris) . D er Beklagte hat gegen diese Entsche i- dung Berufung eingelegt. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz für den Fall, dass das Berufungsgericht den Feststellungsantrag wegen des Vorrangs der Leistungskl age als unstatthaft erachten sollte, hilfsweise beantragt, d en Beklagte n unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu u n- terlassen, das Werk Take Five (Komponist: Paul Desmond) innerhalb Deutschlands und Österreichs musikverlegerisch auszuwe rten, insbesondere zu vervielfältigen und zu verbreiten, aufzuführen, zu senden oder die vorb e- zeichneten Handlungen von Dritten oder über Dritte (z.B. Verwertungsgesel l- schaften) vornehmen zu lassen. 3 4 5 - 4 - Das Berufungsgeric ht hat das landgerichtliche Urteil ab geändert und die Klage abgewiesen (OLG München, Urteil vom 20. Januar 2011 - 29 U 2626/10, juris) . Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision , deren Zurückweisung d er Beklagte beantragt, möchte die Klägerin die Wiederherstellung des landgerich t- lichen Urteil s erreichen; hilfsweise erstrebt sie die Verurteilung de s Beklagten nach dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag. D er ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revis i- onsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, über ihr Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Anträge auf Feststellung und Zustimmung seien unbegründet, weil d er Beklagte weiterhin Inhaber der Subverlagsrechte an dem Werk Take Five für Deutschland und Österreich sei. Über den Hilfsantrag sei nicht zu entscheiden. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Die ausschließlichen Subverlagsrechte de s Beklagten am Musikwerk Take Five seien nicht dadurch weggef allen, dass B. der Klägerin m it der Vereinbarung vom 17./26. März 1986 die Verlagsrechte zurückübertragen habe. Der Bundesgerichtshof habe in seine m Urteil Reifen Progressiv en t- schieden, dass jedenfalls im Fall des Rückrufs der Hauptlizenz wegen Nich t- ausübung die von der Hauptlizenz abgeleiteten Unterlizenzen bestehen blieben. Entsprechendes gelte für den Streitfall. Sollte von einem Erlöschen der Unterlizenz auszugehen sein, stünde dem Feststellungsbegehren der Klägerin der vo m Beklagten erho bene Verwi r- kungseinwand entgegen . Es erscheine auch nicht fernliegend, dass die Parte i- 6 7 8 9 - 5 - en aufgrund der mit Billigung der Klägerin erfolgten Fortsetzung der Auswertung des Musikwerks durch d en Beklagte n und der langjährigen Abrechnungspraxis konkludent einen Lizenzvertrag geschlossen hätten , der bislang nicht wirksam gekündigt worden sei . II. Über die Revision der Klägerin ist, obwohl d er Revisionsbeklagte im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten war, nicht durch Versäu m- nisurteil, sondern durch streitiges Urteil (unechtes Versäumnisurteil) zu en t- scheiden, da sie sich auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestel l- ten Sachverhalts als unbegründet erweist ( vgl. BGH , Urteil vom 14. Juli 1967 - V ZR 112/64, NJW 1967, 2162; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 555 Rn. 6; Zö l- ler/Gummer, ZPO, 29 . Aufl., § 555 Rn. 4 ) . III . Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die von der Klägerin gestellten Anträge , mit denen sie zum einen die Feststellung bege hrt hat , dass der Beklagte nicht Inhaber der Musikverlagsrechte an dem Werk Take Five für Deutschland und Österreich ist, und mit denen sie zum anderen die Zustimmung des Beklagten zur Ausza h- lung der von der GEMA gesperrten Verlagsanteile an dem Werk Ta ke Five an die R. B. Musikverlag GmbH erreichen woll t e , seien nicht begründet, weil d er Beklagte weiterhin Inhaber der ausschließlichen Subverlagsrechte an der Komposition für Deutschland und Österreich ist. Über den Hilfsantrag hat das Berufungsge richt mit Recht nicht entsch ieden , weil die Klägerin diesen nur für den - nicht gegebenen - Fall gestellt hat , dass der Feststellungsantrag unstat t- haft ist. 1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass d er Beklagte Inhaber der au sschließlichen Subverlagsrechte für Deutschland und Österreich an der urheber r echtlich geschützten Komposition Take Fi ve 10 11 12 - 6 - ist , und dass er diese Rechte aus einer Lizenzkette herleitet, die von dem Ko m- ponist en Paul Desmond über die Klägerin als Inhaberin d er weltweiten Nu t- zungsrechte und B. als Inhaberin der Musikverlagsrechte für Europa bis zur Rechtsvorgängerin de s Beklagten als Inhaber in der ausschließlichen Su b- verlagsrechte für Deutschland und Österreich reicht. 2. Das Berufungsgericht hat m it Recht angenommen, dass das au s- schließliche Subverlagsrecht de s Beklagten nicht dadurch erloschen ist, dass die Klägerin und B. im Zuge eines in den USA geführten Rechtss treits am 17./26. März 1986 einen Vergleich geschlossen ha ben, in dem sie d ie Au f- hebung des zwischen ihnen bestehenden Verlagsvertrages und den Ablauf der B. erteilten Lizenz vereinbart haben. Das Erlöschen des Musikverlags - rechts von B. hat nicht das Erlöschen des daraus abgeleiteten Subver - lagsrechts de s Bekl agten zur Folge. a ) Der Gesetzgeber hat die Streitfrage, ob Nutzungsrechte späterer Stufe bestehen bleiben, wenn das Nutzungsrecht früherer Stufe erlischt, bewusst nicht selbst beantwortet, sondern der Rechtsprechung zur Klärung überlassen (vgl. Begrün dung des Entwurfs eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern , BT - Drucks. 14/6433, S. 16). Der Senat hat i m Urteil Reifen Progressiv vom 26. März 2009 ( I ZR 153/06, BGHZ 180, 344) für den Fall, dass der Ha uptlizenznehmer dem Unterlizen z- nehmer ein einfaches Nutzungsrecht gegen Zahlung einer einmaligen Lizen z- gebühr eingeräumt hat, entschieden, dass ein einfaches Nutzungsrecht, das sich von einem ausschließlichen Nutzungsrecht ableitet, nicht erlischt, wenn da s ausschließliche Nut zungsrecht aufgrund eines wirksamen Rückrufs des Nutzungsrechts durch den Urheber wegen Nichtausübung ( § 41 UrhG) erlischt. 13 14 - 7 - b ) Unter Berücksichtigung des Grundsatzes des Sukzessionsschutzes und unter Abwägung d er typischerweise be troffenen Interessen des Hauptl i- zenzgebers und des Unterlizenznehmers erscheint es auch in den Fällen, in denen der Hauptlizenznehmer dem Unterlizenznehmer ein ausschließliches Nutzungsrecht gegen Beteiligung an den Lizenz e rlösen eingeräumt hat und die Hau ptlizenz nicht aufgrund eines Rückrufs wegen Nichtausübung, sondern aus anderen Gründen erlischt, in aller Regel angemessen und interessengerecht, dass das Erlöschen der Hauptlizenz nicht zum Erlöschen der Unterlizenz führt (vgl. Schricker/Peukert in Schri cker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 41 UrhG Rn. 24; Scholz, GRUR 2009, 1107, 1111; Reber, ZUM 2009, 855, 85 6 f.; Dieselhorst, CR 2010, 69, 71 und 74; Musiol, FD - GewRS 2009, 290122; Haed i- cke, Z GE 2011, 377, 395 f.; aA Adolphsen/Tabrizi, GRUR 2011, 38 4, 389). Der fü r das Patentrecht zuständige X. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er gegen diese Beurteilung keine Bedenken hat. aa) Im gewerblichen Rechtsschutz und im Urheberrecht gilt der Grun d- satz des Sukzessionsschut zes ( § 33 UrhG, § 30 Abs. 5 MarkenG, § 31 Abs. 5 GeschmMG, § 15 Abs. 3 PatG, § 22 Abs. 3 GebrMG). Er besagt unter and e- rem, dass ausschließliche und einfache Nutzungsrechte wirksam bleiben, wenn der Inhaber des Rechts, der das Nutzungsrecht eingeräumt hat, wechselt ( § 33 Satz 2 Fall 1 UrhG, § 30 Abs. 5 Fall 1 MarkenG, § 31 Abs. 5 Fall 1 GeschmMG, § 15 Abs. 3 Fall 1 PatG, § 22 Abs. 3 Fall 1 GebrMG; vgl. zur früheren Rechtsl a- ge BGH, Urteil vom 23. März 1982 - KZR 5/81, BGHZ 83, 251, 256 ff. - Vera n- kerungsteil) . Im Urheberrecht ist darüber hinaus bestimmt, dass das abgeleitete Nutzungsrecht bestehen bleibt, wenn der Inhaber des Rechts, der das Nu t- zungsrecht eingeräumt hat, auf sein Recht verzichtet ( § 33 Satz 2 Fall 2 UrhG). Das lässt darauf schließen, dass auch das Erlöschen eines Nutzungsrechts nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht zum Entfallen der daraus abgele i- teten Nutzungsrechte führen muss (BGHZ 180, 344 Rn. 19 - Reifen Progre s- 15 16 - 8 - siv). Zweck des Sukzessionsschutzes ist es, das Vertrauen des Rechtsinhab ers auf den Fortbestand seines Rechts zu schützen und ihm die Amortisation seiner Investitionen zu ermöglichen (vgl. BT - Drucks. IV/270; S. 56; Schricker/Loewen - heim in Schricker/Loewenheim aaO § 33 UrhG Rn. 1). Die Revisi o n macht ohne Erfolg geltend, ei ner Berücksichtigung des Grunds atzes des Sukzessionsschutzes für ausschließliche Nutzungsrechte gemäß § 33 UrhG stehe im Streitfall entgegen, dass nach § 132 Abs. 1 Satz 1 UrhG die Vorschriften des Urheberrechtsgesetz es mit Ausnahme der § § 42 und 43 UrhG a uf die am 4. April 1962 geschlossene Vereinbarung über die Einrä u- mung der ausschließlichen Subverlagsrechte nicht anwendbar sei en und zum anderen die zum Zeitpunkt de s Abschlusses der Vereinbarung über die Bee n- digung de s Stammrechts am 17./26. März 1986 ge ltende Fassung des § 33 UrhG einen Sukzessionsschutz nur für einfache Nutzungsrechte vo rgesehen habe. A usschließliche Nutzungsrechte genossen nach allgemeinen Grundsä t- zen schon immer Sukzessionsschutz ( vgl. Schricker in Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 33 UrhG Rn. 9; J. B. Nordemann in Fromm/Norde mann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 33 UrhG Rn. 3). Durch die ab dem 1. Juli 2002 geltende Fassung des § 33 UrhG ist lediglich klargestellt worden , dass nicht nur einfache n , so n- dern auch ausschließliche n Nutzungsr echte n Sukzessionsschutz zukommt ( vgl. Begründung des Gesetzentw urfs, BT - Drucks. 14/6433, S. 16 ). bb) Das vom Gesetz als schutzwürdig erachtete Interesse des Unterl i- zenznehmers an einem Fortbestand seines Rechts überwiegt auch in den Fä l- len das Interes se des Hauptlizenzgebers an einem Erlöschen dieses Rechts, in denen der Hauptlizenznehmer dem Unterlizenznehmer - wie im Streitfall - ein ausschließliches Nutzungsrecht gegen Beteiligung an den Lizenzerlösen eing e- räumt hat und die Hauptlizenz nicht aufgrun d eines Rückrufs wegen Nichtau s- übung, sondern aus anderen Gründen - wie hier aufgrund einer Vereinbarung 17 18 - 9 - zwischen dem Hauptlizenzgeber und dem Hauptlizenznehmer über die Aufh e- bung des Hauptlizenzvertrages und das Erlöschen der Hauptlizenz - erlischt. (1) Zwar wird der Hauptlizenzgeber beim Fortbestehen eines au s- schlie ß lichen Nutzungsrechts wesentlich stärker in einer Nutzung seines Rechts beschränkt als beim Fortbestehen einfache r Nutzungsrecht e . Beim Fortbest e- hen einfacher Nutzungsrechte ist er nicht daran gehindert, aufgrund des an ihn zurückgefallenen ausschließlichen Nutzungsrechts neue Nutzungsrechte zu vergeben ; er muss es lediglich hinnehmen, dass sein ausschließliches Nu t- zungsrecht beim Rückfall mit einfachen Nutzungsrechten belastet ist. Dagege n kann er beim Fortbestehen eines einen Teilbereich betreffenden ausschließl i- chen Nutzungsrechts aufgrund des an ihn zurückgefallenen ausschließlichen Nutzungsrechts keine neuen ausschließlichen Nutzungsrechte vergeben, s o- weit das f ortbestehende ausschließ liche Nutzungsrecht reicht . Auch dies muss der Hauptlizenzgeber jedoch hinnehmen, d a er der E inräum ung weiterer au s- schließlicher Nutzungsrechte durch den Hauptlizenznehmer zugestimmt ( § 35 Abs. 1 Satz 1 UrhG) und daher damit hat rechnen m ü ss en , dass sein a u s- schließliches Nutzungsrecht beim Rückfall um die Unterlizenznehmern eing e- räumten ausschließlichen Nutzungsrechte geschmälert ist (vgl. BGHZ, 180, 344 Rn. 24 - Reifen Progressiv) . (2) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Fortbestand der Unterlizenz beim Wegfall der Hauptlizenz im Streitfall zu der unbilligen Kons e- quenz führt, dass der nicht mehr berechtigte Hauptlizenznehmer ( B. ) von Lizenzzahlungen des Unterlizenznehmers (de s Beklagten) profitiert und der wieder berechtigte Hau ptlizenzgeber (die Klägerin) leer ausgeht. Die Klägerin hat mit B. in Nummer 6 des Vergleichs vom 17./26. März 1986 verein - bart, dass B. nicht mehr berechtigt ist, Lizenz forderungen einzuziehen (Absatz 1) , und verpflichtet ist, von dennoc h eingehenden Lizenzzahlungen e i- 19 20 - 10 - nen näher bestimmten Anteil an die Klägerin abzuführen (Abs ätze 3 und 4). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin seit dem Wir k- samwerden des mit B. abgesch lossenen Vergleichs vom 17./26. März 1986 bis zur Klage erhebung mit Schriftsatz vom 6. März 2009 die vo m Bekla g- ten entrichteten Lizenzgebühren vereinnahmt. Es bedarf keiner Klärung , ob die Klägerin gegen B. nach dem anwendbaren US - amerikanischen Recht aufgrund ergänzender Vertragsaus legung oder aufgrund gesetzlicher Besti m- mungen einen Anspruch auf Abtretung eines gegen d en Beklagte n bestehe n- den Anspruchs auf ausstehende Lizenzzahlungen hat (vgl. zum deutschen Recht BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - I ZR 70/10 Rn. 27 f. - M2Trade ) . ( 3 ) Ein Unterlizenznehmer, der de n Unterlizenzgeber fortlaufend an se i- nen Lizenzerlösen zu beteiligen hat, hat allerdings ein schwächeres Interesse am Fortbestand seiner Lizenz als ein Unterlizenznehme r, der die Lizenzgebü h- ren bereits vollständig gezahlt ha t. Der Unterlizenznehmer, der laufende L i- zenzgebühren zu leisten hat, kann sich bei einem vorzeitigen Wegfall seines Nutzungsrechts gegenüber dem Anspruch seines Lizenzgebers auf Zahlung von Lizenzgebühren auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags beruf en und seine Zahlungen einstellen. Dagegen trägt der Unterlizenznehmer, der die L i- zenzgebühren bereits vollständig beglichen hat, das Risiko, gegenüber seinem Lizenzgeber einen Anspruch auf Rückzahlung eines Teils der Lizenzgebühr wegen vorzeitigen Wegfall s seines Nutzungsrechts nicht durchsetzen zu kö n- nen. (4) Es kommt für die Frage des Fortbestehens der Unterlizenz beim E r- löschen der Hauptlizenz im Blick auf die betroffenen Interessen des Hauptl i- zenzgebers und des Unterlizenznehmers nicht entscheiden d darauf an, ob die Hauptlizenz aufgrund eines wirksamen Rückrufs des Nutzungsrechts durch den Urheber wegen Nichtausübung ( § 41 UrhG) oder aus anderen Gründen , die 21 22 - 11 - nicht in der Sphäre des Unterlizenznehmers liegen - wie hier aufgrund einer Vereinbarung zw ischen dem Hauptlizenzgeber und dem Hauptlizenznehmer über die Aufhebung des Hauptlizenzvertrages und das Erlöschen der Hauptl i- zenz - erlischt (vgl. Reber, ZUM 2009, 855, 856). ( 5 ) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass das Interes se de s Beklagten am Fortbestand ihres Nutzungsrechts das Interesse de r Klägerin an einem Rückfall dieses Nutzungsrechts überwiegt. D ie Klägerin ist zwar bei einem Fortbestehen des ausschließlichen Subverlagsrechts des Beklagten bis zum Ablauf der Schutzfri st im Jahre 2047 gehindert, ausschließl i- che Subverlagsrechte an dem Werk für das Gebiet von Deutschland und Öste r- reich zu erteilen; das muss sie jedoch hinnehmen, weil sie der Erteilung weit e- rer ausschließlicher Nutzungsrechte durch B. zugestimmt h at. Der Klä - gerin entstehen dadurch keine finanziellen Nachteile, da der Beklagte die L i- zenzgebühren seit dem Wirksamwerden des zwischen der Kläger in und B . geschlossenen Vergleichs an die Klägerin zahlt. Dagegen entstünden de m Beklagten durch ein vorzeitiges Erlöschen seines Nutzungsrechts nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erhebliche wirtschaftliche Nachteile . Er ist an der zwischen der Klägerin und B. getroffenen Vereinbarung über die Aufhebung des Lizenzvertrages und das Erlöschen der Hauptlizenz nicht beteiligt. Es wäre daher unbillig, wenn er aufgrund des Erlöschen s der Hauptlizenz seine Unterlizenz verlöre . 23 - 12 - IV . Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Klägerin ( § 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen . Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 17.03.2010 - 21 O 5192/09 - OLG München, Entscheidung vom 20.01.2011 - 29 U 2626/10 - 24
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