II ZR 241/11 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 241 /11 Verkündet am: 18. September 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündli che Verhan d- lung vom 18. September 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , d e n Richter Dr. Strohn , die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf d ie Revision der Beklagten wird das Urteil des 9 . Z ivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberl and es ge richts in Schleswig vom 2 . November 2011 aufgehoben und das Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel vom 15 . Okto ber 2010 abgeändert. Die Klage wird ab gewies en. Die Klägerin trägt die K osten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin , die Sparkasse Holstein , beteiligte sich durch Vertrag vom 3. / 11. November 1997 (Anlage K 1) als stille Gesellschafterin mit einer Verm ö- 1 - 3 - genseinlage von 3,4 Mio. DM am Handelsgewerbe d er Landesbank Schle s wig - Holstein Girozentrale, einer Anstalt des öffentl i chen Rechts . Der Vertrag vom 3./11. November 1997 enthält z ur Gewinn - und Verlus t- beteiligung folgende Regelungen: § 2 Vergütung (1) Die Sparkasse erhält für jedes G e schäftsjahr de r Bank eine Vergüt ung f ür die in § 1 Absatz 1 Satz 1 genannte Einlage in Höhe von 7,12 von Hundert des Einlagenennb e trages . (5) Der Anspruch auf die Vergütung für das laufende Geschäftsjahr entfällt, wenn und soweit durch sie ein Bilanzverlust entsteh en oder erhöht würde oder die Einlage der Sparkasse nach einer Herabsetzung gem. § 3 Abs. 1 noch nicht wieder auf den Nennbetrag aufgefüllt und/oder die für die v o rausgegangenen Geschäftsjahre ausgefallenen Vergütungen noch nicht nachgeholt worden sind. § 3 Verlustteilnahme (1) Ergibt sich bei der Aufstellung der Bilanz, dass ein Bilanzverlust entstehen würde, ist dieser, soweit bisher noch nicht geschehen, von den gesamten stillen Einlagen im Verhältnis ihres Buchwertes zum gesamten in der B i- lanz a usgewiesenen haftenden Eigenkapital der Bank, das am Verlust tei l- nimmt, abzusetzen. Dies bedeutet, dass alle stillen Gesellschafter, alle I n- haber von Genussrechten und die Kapitaleigner der Bank am B i lanzverlust mit dem gleichen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einlagen, Rückza h- lungsansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eigenkapitals teilne h- men. Nac h rangiges Haftkapital nimmt am Bilanzverlust nicht teil. Die Landesbank Schleswig - Holstein Girozentrale ist durch Staatsvertrag zwischen dem Land Sc hleswig - Holstein und der Freien und Hansestadt Ha m- burg vom 4. Februar 2003 mit der Hamburgische n Landesbank - Girozentrale, Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im W e ge der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Ansta lten auf die dadurch neu gegründete Beklagte, die HSH Nordbank AG, verschmolzen wo r- 2 3 - 4 - den. Nach § 1 Abs. 6 des Staatsvertrags sind die Vermögen der Landesbank Schleswig - Holstein Girozentrale und der Hamburgischen Lande s- bank - Girozentrale in dem bei Wirksamwe rden der Verschmelzung vorhand e- nen Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv - und Passivvermögens und mit den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die HSH Nordbank AG übe r gegangen. Neben de m Vertr a g über die stille Beteiligung der Klä gerin , nach de s s en § 5 Abs. 2 die Einlage der Sparkasse von einer Veränderung der Rechtsform o der einer Verschmelzung der Bank unberührt bleibt, bestanden z um 8. August 2008 weitere 12 3 stille Gesellschaftsverträge ; alle Verträge sind als Teilgewin n- abführu ngsverträge im Handelsregister eing e tragen worden . Auf der außerordentliche n Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter , dass die Beklagte im Ja h- resabschluss für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfeh lbetrag ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf in s gesamt 119 der Teilgewinnabf ührungsverträge zu zahlen; er se h e bei einem Ausfall der Bedienung der stillen Gesellschafter jedoch die Gefahr eines erhe b- lichen Reputation sverlustes für die Beklagte, der angesichts der Finanzmark t- krise unmittelbar existenzbedrohende Be deutung erlangen könne . Auf Vo r- schlag von Vorstand und Aufsichts rat ermächtigte die Hauptversammlung d a- raufhin den Vorstand durch einstimmigen Be schluss , eine n Betrag von bis zu liger , auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschu l- de te Vergütung b e grenz te r Sonderzahlung en an die stillen Gesellschafter zu verwenden und mit diesen entsprechend eine m dem Beschluss beigefügten Mu s tervertra g zu vereinb a ren, dass die in den stillen Gesell schaftsverträ g en vorgesehene n Verlustzuwe i sung en unter bl e i ben . 4 5 - 5 - Die Beklagte bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezem ber 2008 (Anlage K 5 ) , dass sie t- die Vergütung für die stille Einlage für das Geschäftsjahr 2008 in vo l- ler Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde der Klägerin im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fä l ligkeitstag zufließen , so f ern d ie Beklagte für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag auswei s e und eine Vergütungszahlung aus di e- sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder teilweise en t fiele . Weiterhin sicherte die Beklagte zu, dass die stille E inlage an einem etwa i gen Jahresfehlbetrag für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilneh m e , und bat da rum, das dem Schreiben beigefüg te , für die Beklagte bereits unte r- zeichne te Exemplar d es Änderungsvertrag s unterschrieben zurückzu senden . Der von der Klägerin mit Datum vom 2 3 . Dezember 200 8 unterzeichnete und an die Beklagte zurückgesandte Änderungsvertrag zu einem Teilgewin n- abfü h rungsvertrag (Stiller Gesellschaftsvertrag) sieht in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen i n de m Vertr a g vom 3./11. November 1997 über die Ve r- lustbeteiligung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung finden , die Beklagte vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008 auf die anteilige A n rechnung eines etwaigen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage ve r zich tet. § 1 Abs. 3 des Änderungsvertrags bestimmt, dass das Entfallen des Anspruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen Gesel l- schaftsvertrag , sollte nach dessen Regelungen im Geschäftsjahr ein Jahre s- fehlbetrag entst e hen oder erhöht werden , hiervon nicht berührt werde. D ie im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte Sonderzah lung wird im Änd e- rungsvertrag nicht e r wähnt . 6 7 - 6 - Die Hauptversammlung der Beklagten stimmte dem Änderungsvertrag mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänd erung wurde am 18. Februar 2009 im Handelsregister ei n getragen. Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag in Höhe von über 3 Mrd. s . Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte di e Beklagte der Klägerin mit , sie sehe sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur Begrü n dung führte sie die Rechtsauffassung der Europäischen Kommission an, die die Rekapitalisierung der Beklagten samt der hierzu erforderl ichen Risik o- abschirmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des eur o päischen Beihilferechts zu genehmigen sei ; die Kommission habe zum Ausdruck g e- bracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen Gesellscha f ter eine schwere Belastung für d as anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde. Die Klägerin hat mit ihrer im Urkundsprozess erhobenen Klage unter B e- zugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung der Vergütung für ihre stille Ei nlage ve r lang t. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 123.773, 54 nebst Zinsen verurteilt und ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten . Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurück g e- wiesen. Hierge gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugela s sene Revision der Beklagten , mit der sie die Abweisung der Klage b e gehrt . 8 9 10 - 7 - Entscheidungsgründe : Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur vollständigen Abwe i- sung der Klage. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Klageansp ruch gründe sich auf das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008. Das Sonderzahlungsve r- sprechen der Beklagten sei nicht als Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB zu qualifizieren und daher nicht wegen Verstoßes gegen § 518 Abs. 1 Satz 2 BGB formnichtig. Die im Schreiben vom 21. Dezember 2008 enthalt e ne Zahlungszusage sei vielmehr im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhäl t- nisses der Parteien erfolgt und es handele sich insoweit um eine Leistung causa societatis. Da s Sonderzahlungsversprechen sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 295 Abs. 1 AktG unwirksam. Es liege kein Änderungsvertrag im Sinne von § 295 Abs. 1 AktG vor, weil die Parteien nach dem im Protokoll über die Haup t- versammlung vom 19. Dezember 2008 unmissv erständlich zum Ausdruck g e- kommenen Parteiwillen der Beklagten beabsichtigten, für die Sonderzahlung eine eigenständige vertragliche Grundlage zu schaffen. Der Anspruch auf Auszahlung der von der Beklagten versprochenen Sonderzahlung für das Jahr 2008 verstoße ferner nicht gegen die in § 301 AktG festgelegte Gewinnabführungsobergrenze, weil es sich bei dem Zahlungsve r- sprechen schon nicht um einen Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 301 AktG handele. 11 12 13 14 15 - 8 - Der Beklagten stehe auch kein Leistungsverweige rungsrecht wegen u n- verhältnismäßiger, existenzgefährdender Nachteile im Falle der Erfü l lung des Sonderzahlungsversprechens zu. Die Beklagte habe nicht substantiiert darg e- legt, dass die Erfüllung ihres Zahlungsversprechens massive Sankti o nen der Europäische n Kommission nach sich ziehen würde. II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Klägerin aus der Zusage der Beklagten im Schreiben vom 21. Dez ember 2008 ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stille Einlage für das G e- schäftsjahr 2008 zusteht. Durch die Erklärung der Beklagten, die Vergütung auf die Einlage der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn wegen eines Jah resfehlbetrags der Beklagten die im Vertrag vom November 1997 vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben sind, ist wegen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten nicht b e gründet worden (§ 125 Satz 1 BGB). a) Die Zusage der Beklagten, die Vergütung auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, unterlag allerdings nicht der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB, weil es sich, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ang e- nommen ha t, nicht um eine schenkweise versprochene unentgeltliche Leistung handelt. Eine Schenkung setzt gem. § 516 Abs. 1 BGB voraus, dass der Schenker den Beschenkten durch Zuwendung eines Vermögensgege n standes bereichert und beide sich darüber einig sind, dass d ie Zuwendung u n entgeltlich erfolgt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Sonderzahlung für das G e- schäftsjahr 2008 sei im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Verhäl t nisses der 16 17 18 19 - 9 - Parteien und daher causa societatis erfolgt, ist entgegen der Auffa s sung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu b e anstanden. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Sche n- kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafter, ohne dazu nach dem Gesellschaftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflich tet zu sein, eine Leistung an die Gesellschaft im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 11; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17; vgl. auch Grunewald, NZG 2011, 613, 616). Eine solche Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenlei s- tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich der Gesellschafter von ihr eine Stärkung de r Gesellschaft und damit mitte l bar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögen s lage oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 12; Urteil vom 14. Januar 2008 - I I ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 18). Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich der §§ 516 ff. BGB, wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen (vgl. Mühl/Teichmann in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 516 Rn. 47; Münc h KommBGB/Koch, 6. Aufl., § 516 Rn. 98; Staudinger/Wimmer - Leonhardt, BGB, Bearb. 2005, § 516 Rn. 158). Leistungen aus dem Gesellschaftsverm ö- gen an einzelne Gesellschafter, die im Hinblick au f die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann, wenn im Leistungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur Erbringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertra g- lich verabredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der Gesel l- schafter teilhaben soll. Der im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Leistung s- 20 21 - 10 - zweck steht der Annahme einer u n entgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB ebenso entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellschafters an die Gese llschaft. Für das hier vorliegende stille Gesel l- schaftsverhältnis (§ 230 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines g e- meinsamen Zwecks voraussetzt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 177; Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43) und bei dem die Teilhabe des stillen Gesellschafters am Erfolg des Handelsgewerbes durch Leistungen aus dem Vermögen des G e- schäftsinhabers vollzogen wird , ist eine andere Beurteilung nicht g e boten. bb) Von diesen Grundsätzen au sgehend hält die Annahme des Ber u- fungsgerichts, es handele sich bei der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 um eine Leistung causa societatis, der rechtlichen Überprüfung stand. Die Auslegung von Erklärungen, die auf das Zustandekommen einer I n- divi dualvereinbarung gerichtet sind, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze ve r letzt oder wesentlichen Au slegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 8. N o vember 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Besch luss vom 14. Juni 2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 17. April 2012 - II ZR 152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier nicht gegeben. Für die Au s legung kommt es darauf an, wie die Erklärungen der Beklagten in ihrem Schre i ben vo m 21. Dezember 2008 nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärung s- gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die g esamten U m- stände des Einzelfall s zu berücksichtigen, insb esondere auch die dem Recht s- 22 23 - 11 - verhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der G e- schäftsbereich, dem die Erklärung zugehört, sowie die typischen Verhalten s- weisen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 11). Die Auslegung des Berufungsgerichts stellt rechtsfehlerfrei darauf ab, dass die B e- klagte die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen des zwischen den Parte i en bestehenden stillen Gesellschaftsverhältnisses zugesagt hat und daher d a von auszugehen ist, dass die Zu sage auf der gesellschaftsvertraglich vereinba r ten gemeinsamen Zweckverfolgung und E r folgsteilhabe beruht. Die Beklagte hat die auch für den Fall der Ausweisung eines Jahresfeh l- betrags bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vo m 21. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag ausdrüc k- lich als Vergütung auf die stille Einlage bezeichnet, die der Klägerin r- e- ßen solle. Der hierdu rch begründeten Annahme einer Leistungszusage causa societatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der Sche n- kungsregeln ausschließt, steht nicht entgegen, dass die nach dem stillen G e- sellschaftsve r trag vereinbarten Voraussetzungen für eine Vergütungszahlung für das G e schäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die Beklagte dies in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat. Eine unen t- gel t liche schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn die verspr o chene Lei stung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird. Für die Annahme einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zusage der Za h- lung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 als selbstständiges Schuldve r- sprechen im Sinne des § 780 S atz 1 BGB z u beurteilen ist, was das Berufung s- gericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldversprechen wäre, wie das Ber u- fungsgericht z u treffend gesehen hat, nicht schenkweise erteilt (§ 518 Abs. 1 Satz 2 BGB), sondern hätte seinen Rechtsgrund in dem zwischen den Parte ien bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 24 - 12 - 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17, 20; Münc h KommBGB/ Habersack, 5. Aufl., § 780 Rn. 2). Selbst wenn man unterstellt, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Z u- gang s des Schreibens vom 21. Dezember 2008 das Protokoll der Hauptve r- sammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Versammlungsleiter hat nach se i- nen im Protokoll der Hauptversammlung wiede rgegebenen Äußerungen ausg e- eine Änderung der Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern durch eine freiwi l lige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in den Stillen Gesel l Dem lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung für da s Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ve r- tra g lichen Ve r einbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änderung des ( schriftlichen ) stillen Gesellschaftsvertrags begründet, sondern (nur) unter Berücksichtigung des stillen Gesellschaftsverhältnisses eine freiwillige Sonde r- zahlung vorgenommen we r den solle. b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Sonderzahlungsverspr e- chen der Beklagten unterfalle nicht dem Formerfordernis nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG, hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei dem nach der Verschmelzung der ursprünglichen Vertragspartnerin auf die B e klagte fortgeltenden Vertrag von November 1997 über die Errichtung einer stillen Gesellschaft handelt es sich um einen Unternehmensvertrag in Form eines Teilgewinnabführungsvertrags im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 20), dere n Änd e rung 25 26 - 13 - nach den nach Gründung der Beklagten als A ktiengesellschaft anwendb a ren Vo r schriften der § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG der schriftlichen Form b e durfte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben die Parteien eine Änderung dieses Teilgewinnabführungsvertrags vereinbart und dabei die g e- setzliche Form nicht eingehalten. aa) Die Änderung eines Unternehmensvertrags im Sinne von § 295 AktG e r folgt durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertragspartner, durch die der Vertrag noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert we r den soll (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1979 - II ZR 139/78, WM 1979, 770; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6). Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Ve r- tragsparteien die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine ko n- kludente Abrede, die aus einer einvernehmlichen Änderung der Vertragspraxis herzuleiten sein kann, wenn diese auf einen rechtsgeschäftlichen Änderung s- wi l len schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 AktG a n- zus e hen (vgl. MünchKommAktG/Altme ppen, 3. Aufl., § 295 Rn. 15; Deilmann in Hölters, AktG, § 295 Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 4; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 6; Paschos in: Henssler/Strohn, GesR, § 295 AktG Rn. 4; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit des § 295 AktG ist maßgeblich allein d a- rauf abzustellen, ob durch eine rec htsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach der bisherigen Vertragslage best e henden Rechte und Pflichten der Parteien eingewirkt wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden ist (vgl. BFHE 223, 162 Rn. 18; MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in E m- merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; 27 - 14 - Hü f fer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2). bb) Mit der Vereinba rung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs. 5 d es stillen Gesellschaftsvertrag s unabhängigen Vergütung auf die stille Einl a ge haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen Gesel l schaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten a bgeändert. Darin liegt e i ne Änderung im Sinne von § 295 AktG. Dem steht nicht entgegen, dass die Parte i en die Zusage der Sonderzahlung nicht in den von der Klägerin am 23. Deze m ber 2008 unterzeichneten Änderungsvertrag aufgenommen, sondern über die Sonderz ahlung für das Geschäftsjahr 2008 eine, wie das Berufungsg e- richt a n genommen hat, eigenständige Vereinbarung getroffen haben. Das Ber u fungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags grundsätzlich einen Änderung s- vertrag (§ 295 AktG), einen Aufhebungsvertrag (§ 296 AktG), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag a b- schließen können. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Ne u- gestaltung ihrer v ertraglichen Beziehungen auf unterschiedlichen Wegen ve r- wirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichke i ten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 - II ZR 1 8/91, BGHZ 119, 1, 6; Urteil vom 5. April 1993 - II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 233 f.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, § 295 Rn. 11). Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Einzelfall gewählten tatsächlichen G e- staltung st eht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Eine Verei n- barung, welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 AktG erfüllt, unterfällt daher auch dann dem Anwendungsbereich dieser Vo r schrift, 28 29 - 15 - wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind , den zwischen ihnen bestehenden Unterne h mensvertrag nicht zu ändern. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1 Abs. 3 des zwischen ihnen geschlossenen Änderungsvertrags ausdrücklich g e- regelt haben, dass der Ausschluss des Vergütungsa n spruchs im Falle eines Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonde r- zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäft s jahr 2008 gerade nicht gelten sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus dem zwisch en den Parteien bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag abg e ändert werden sollten. cc) Für die Anwendung des § 295 AktG kommt es nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütungszusage der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 g e- mäß dem Schreiben vom 21. D e zember 2008 um - was das Berufungsgericht offen gelassen hat - ein selbstständiges Schul d versprechen im Si nne des § 780 Satz 1 BGB handeln sollte . Auch in diesem Fall liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der sich aus dem bestehend en Teilg e- winnabführungsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten hinaus und unterl ä ge daher den für die Änderung eines Teilgewinnabführungsver trag s geltenden Wirksamkeitsvorausse t zungen des § 295 AktG. dd) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung im Sinne des § 295 AktG auch dann noch anzunehmen ist , wenn nach den vertragsändernden Abspr a- chen der Vertragsparteien nicht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus au s- gega n gen werden kann (vgl. dazu MünchKommAktG/Altmeppen, § 295 Rn. 7; Emmerich in Emmerich/Habersac k, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 12; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl, § 295 Rn.18; jeweils mwN), kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Z u sage einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 d er Vertragstypus 30 31 32 - 16 - unberührt g e blieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn auf die Ei n- lage des stillen Gesellschafters eine feste, vom Gewinn unabhängige Verg ü- tung gewährt wird (BayObLG, NZG 2001, 408, Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 292 Rn. 13; Koppenste i ner in KK - AktG, 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 292 Rn. 27; aA OLG Hamburg, NZG 2003, 436, 437). Steht - wie hier nach der Änderung für d as Geschäftsjahr 2008 - die Z u- sage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten ve r- einbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich gleichwohl um ein einheitliches (Beteiligungs - )Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 181; Habersack, Festschrift Happ, 2006, S. 49, 59; Schön, ZGR 1993, 210, 223 ) . Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Änd e rung des Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob die Änderung den materiellen Gehalt der Teilg ewinnabführung als solcher berührt (MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Ko p pensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 295 R n. 5; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 3). ee) Die gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG erforderliche schri f t liche Form ist nicht gewahrt, weil eine von der Klägerin unterzeichnete Urkunde (§ 126 Abs. 1 und 2 BGB) über die Verpflichtung der Beklagten, die Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfeh l- betrags zu zahlen, nicht aufgenomm en worden ist. Der dem Schreiben der B e- klagten vom 21. Dezember 2008 beigefügte und von der Klägerin unterzeichn e- te Änderungsvertrag enthält diese Verpflichtung gerade nicht. 33 - 17 - c) Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG vorgeschriebenen Schriftform, sondern auch an der erforderlichen Ei n tragung im Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 AktG). 2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen fe h- lender Form (§ 125 Satz 1 BGB) und wegen fehlender Registereintragung u n- wirksamen Zahlungsversprechen der Beklagten keine Ansprüche herleiten kann. a) Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schul d- versprechen im Sinne von § 780 BGB handeln sollte . D ie Beklagte kön n te ihre r Inanspruchnahme dann jedenfalls die Einrede der Bereicherung aus § 821 BGB entgegenhalten. Die Einrede aus § 821 BGB kann auch ko n kludent erhoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1991 - XI ZR 68/90, NJW 1991, 2140, 2141). Dazu reicht es hier aus, d ass die Beklagte, die sich in erster Linie damit verteidigt hat, es liege kein abstraktes Schuldversprechen vor, in ihrer Ber u- fungsbegründung hilfsweise für den Fall, dass ein solches gleichwohl ang e- nommen werde, geltend gemacht hat, ihr stünde auch dann e in Leistungsve r- weigerung s recht zu. b) Der Bereicherungseinwand der Beklagten ist nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. Für die Kenntnis von der Nichtschuld genügt es nicht, dass der Beklagten bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im Geschäft s- jahr 2008 keine Vergütung auf die stille Einlage zu schulden. Da Rechtsgrund des von der Klägerin angenommenen abstrakten Schuldversprechens die den Teilgewinnabführungsvertrag ändernde Vereinbarung wäre, könnte die Kenn t- nis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der Beklagten deren Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre. Das ist nach dem von der Revisionse r- widerung in Bezug genommenen Vorbringen der Parteien aber z u verneinen. 34 35 36 37 - 18 - 3. Die Beklagte kann sich ohne Verstoß gegen § 242 BGB auf die U n- wirksamkei t der Sonderzahlungszusage berufen. Die Revisionserwiderung zeigt keinen Parteivortrag der Klägerin dahingehend auf, dass die Nichteinha l tung der Sonderzahlungszusage für sie existenzgefährdend ist oder der Bekla g ten Ar g list oder ein besonders schwerer Treueverstoß vorzuwerfen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1958 - V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 12; Urteil vom 24. A p ril 1998 - V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348). 4. Kann die Klägerin schon wegen der Formnichtigkeit der Ä nderung s- vereinbarung bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Lei s- tung verlangen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der Sonderzahlung s- zusage gegen § 301 Satz 1 AktG verstoßen wü r de, nicht mehr an. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 15.10.2010 - 14 O 57/10 - OLG Schleswig, Entschei dung vom 02.11.2011 - 9 U 60/10 - 38 39

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