ECLI:DE:BGH:2016:151216BIZR241.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 241/15 vom 15. Dezember 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Entertain UWG § 5 Abs. 1 Satz 2, § 5a Abs. 2 Stützt das erstinstanzliche Gericht seine Verurteilung zur Unterlassung auf einen von mehreren Irreführungsaspekten, die mit einem einheitlichen, auf eine konkrete Verletzungsform bezogenen Klageantrag geltend gemacht werden, so fällt auch der erstinstanzlich nicht berücksichtigte Irreführungs - aspekt in der Berufungsinstanz an. BGH, Beschlu ss vom 15. Dezember 2016 - I ZR 241/15 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Dezember 201 6 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 6 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22 . Okto - ber 2015 aufgehoben. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über di e Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Beru - fungsgericht zurückverwiesen. festgesetzt. Gründe: I. Die Parteien bieten Telekommunikationsdienstleistungen an. Die Beklagte warb in einer als Postwurfsendung verteilten Broschüre für den Fernsehempfang über das Internet im Rahmen ihres Produkts " Entertain " mit der Aussage " Sie sparen die monatliche Kabelanschlussgebühr " , wie aus den nachfolgenden Abbildungen ersichtlich. 1 2 - 3 - Die Klägerin hat diese Werbung als irreführend beanstandet, weil d ie angegriffene Aussage die Möglichkeit vor täusche , von einem Kabelanschluss zum Angebot der Beklagten zu we chseln und so die monatliche Gebühr für den Kabelanschluss zu sparen . Mietern stünde diese Möglichkeit jedoch häufig nicht offen , da die Vermieter die Verträge mit den Kabelnetzbetreibern geschlossen hätten und die Kosten als Betriebskosten auf sämtliche M ieter umlegten. 3 - 4 - Die Klägerin hat ferner beanstandet, in der Werbung werde nicht darauf hingewiesen, dass der Leistungsumfang des Produkts der Beklagten gegen - über dem der Klägerin erheblich eingeschränkt sei, weil das " Entertain " - Angebot der Beklagten nur den Fernsehempfang mit einem einzigen Fernseher beinhalte, sofern man nicht einen kostenpflichtigen Zusatze mpfänger buche. Ü ber analoge Mehrnutzeranschlüsse der Klägerin könnten hingegen beliebig viele Fern sehgeräte angeschlossen werden . Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt, I. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen , es zu unterlassen, durch eine geschäftliche Handlung im Wett - bewerb für ein Angebot für Fernsehen, Te lefonie und Internet b) mit der Aussage " Sie sparen die monatliche Kabelanschlussgebühr " (Seite 3 der Broschüre " Megaschnelles Internet und brilliantes Fernsehen in HD " ) zu werben oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der als Anlage K 1 beigefügten Werbebroschüre; II . fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Dezember 2013 zu zahlen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be - klagten hat das Berufungsgeric ht den Klageantrag I b) abgewiesen und auf den Klageantrag II. zugesprochen. Mit der zuzulassenden Revision möchte die Klägerin die Klage - antr äge I b und II vollen Umfangs weiterverfolgen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in entscheidungser heblicher Weise verletzt. 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt. 4 5 6 7 - 5 - Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die angegriffene Werbung sei nicht irreführend, weil sie dahingehend verstanden werde, dass bei Inanspr uch - nahme des " Entertain " - Angebots keine Kabelanschlussgebühr anfalle und diese gegenüber einem vergleichbaren Angebot eines anderen Anbieters mit Kabelanschluss erspart werde könne. Eine Irreführung liege nicht vor. Dem angesprochenen Verkehr werde n nicht in Aussicht gestellt, im Falle des Wech - sels zur Beklagten ohne weiteres von der Verpflichtung zur Zahlung von Kabel - anschlussgebühren befreit zu werden oder sich von vertraglichen Beziehungen zum Kabelanschlussunternehmen lösen zu können. Das Berufungs gericht hat hierbei nicht den Vortrag der Klägerin in Erwägung gezogen, in der Werbung werde nicht darauf hingewiesen, dass der Leistungsumfang des Produkts der Beklagten gegenüber dem der Klägerin erheblich eingeschränkt sei. Die Klägerin hat geltend gema cht, das " Entertain " - Angebot der Beklagten beinhalte nur den Fernsehempfang mit einem einzigen Fernseher, sofern man nicht einen kostenpflichtigen Zusatze mpfänger buche. Über analoge Mehrnutzeranschlüsse der Klägerin könnten hingegen beliebig viele Fernseh geräte angeschlossen werden. 2. Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. a) Dass die Klägerin den vom Berufungsgericht übergangenen Irrefüh - rungsaspekt zwar erstinstanzlich vorgetragen, jedoch in der Berufungsinstanz weder auf ihren erstinsta nzlichen Vortrag Bezug genommen noch ihn wiederholt hat, steht einer sachlichen Entscheidung darüber nicht entgegen. Der weitere Irreführungsaspekt ist ungeachtet dessen in der Beru - fungsinstanz angefallen, dass das Landgericht seine Entscheidung nicht auf ihn gestützt hat. Legt der Beklagte gegen ein Urteil, das einer im Wege objektiver Klagehäufung auf zwei Klagegründe gestützten Klage aus einem der Gründe stattgegeben hat, ein zulässiges Rechtsmittel ein, so fällt auch der nicht 8 9 10 11 12 - 6 - beschiedene Klagegrund der Rechtsmittelinstanz an (BGH, Urteil vom 24. September 1991 - XI ZR 245/90, ZIP 1991, 1419, 1420). D ies er Gedanke ist auf die Geltendmachung mehrerer Irreführungsaspekte i nnerhalb eines ein - heitlichen Streitgegenstandes übertragbar , der durch die in Be zug genommene k onkrete Verletzungsform bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 24 - Biomineralwasser). Stützt das erstinstanzliche Gericht seine Verurteilung zur Unterlassung auf einen von mehreren Irreführun gsaspekten, die mit einem einheitlichen, auf eine konkrete Verletzungsform bezogenen Klage antrag geltend gemacht werden, so fällt auch der erstinstanzlich nicht berücksichtigte Irreführungsaspekt in der Berufungs - instanz an. b) Eine Gehörsverletzung ist schon dann entscheidungserheblich, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berück - sichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2010 - II ZR 296/08, BGHZ 187, 69 Rn. 14 mw N; Beschluss vom 19. Januar 2012 - V ZR 141/11, WuM 2012, 164 Rn. 11; Beschluss vom 11. April 2013 - I ZR 160/12, TranspR 2013, 383 Rn. 16). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. aa) Eine Irreführung gem äß § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG dürfte allerd ings nicht gegeben sein , weil die Angabe, man könne die Kabelanschlussgebühren sparen, lediglich einen Hinweis darauf enthält, dass eine Kabelanschlussgebühr nicht anfällt, hingegen aber keinen Hinweis darauf, dass ein bestimmter, dem Kabelanschluss entspr echender Leistungsumfang bereitgestellt werde. Nach dem Gesamtzusammenhang der Broschüre ergeben sich die Leistungs - merkmale nicht aus der Angabe " Sie sparen die monatliche Kabelanschluss - gebühr " , sondern allenfalls aus weiteren Angaben (etwa: " Rund 100 Se nder, davon 17 in HD - Qualität; Über 19.000 Film - , TV - und Serien - Highlights auf Abruf " ). Ein vergleichender Bezug zu den Leistungsmerkmalen des Kabelan - 13 14 - 7 - schlusses einerseits und des " Entertain " - Angebots andererseits wohnt diesen Angaben nicht inne. Die Anga be bestimmter Vorzüge beinhaltet nicht zugleich die Behauptung, nicht genannte Nachteile existierten nicht. Es besteht keine Pflicht des Werbenden, der sich nur mit seiner eigenen Ware befasst, auf Nachteile seines Produkts hinzuweisen (BGH, Urteil vom 29. November 1963 Ib ZR 71/62, GRUR 1964, 269, 271 - Grobdesin; Bornkamm in Köhler/Born - kamm, UWG, 34. Aufl., § 5 Rn. 2.113). bb) Es kommt aber eine Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 2 UWG in Betracht . Nach der Vorschrift des § 5a Abs. 2 S atz 1 UWG, deren Änderung durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb die zuvor unter der Geltung des § 5a Abs. 2 UWG aF bestehende Rechtslage nicht geändert hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 26/15, GRUR 2 016, 1076 Rn. 18 = WRP 2016, 1221 - LGA tested), handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftl iche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2). Als Vorenthalten gilt nach § 5a Abs. 2 Satz 2 UWG auch das Ver heimlichen wesentlicher Informationen (Nr. 1), die Bereitstellung wesentlicher Informatio - nen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise (Nr. 2) und die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen (Nr. 3). Eine Information is t wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers ein erhebliches Gewicht zu kommt (vgl. BGH, Urt eil vom 15 16 17 - 8 - 16. Mai 2012 - I ZR 74/11, GRUR 2012, 1275 Rn. 36 = WRP 2013, 57 - Zweig - stellenbriefbogen; BGH, GRUR 2016, 1076 Rn. 31 - LGA tested Rn. 31) . " Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung " im Sinne des § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG sind Eigenschaften des Produkts, hinsichtlich derer ein Durchschnittsverbraucher eine Information billigerweise erwarten darf, um eine informierte Entscheidung treffen zu können ( Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 5a Rn. 4.24 f.). Eine Irreführung durch Unterlassen hat der Sena t ange - nommen, wenn bei Verwendung des Slogans " Kein Telekom - Anschluss nötig " nicht darauf hingewiesen worden ist, dass Call - by - Call - Gespräche nicht möglich sind. Dies hatte seinen Grund darin, dass der Verkehr erwartete, ein als vollständige Alternative b eworbener Telefonanschluss erlaube stets auch Call - by - Call - Gespräche (BGH, GRUR 2011, 846 Rn. 23 f. - Kein Telekom - Anschluss nötig). Es erscheint nicht fernliegend , dass der Verkehr erwartet, das " Enter - tain " - Angebot erlaube die Nutzung mehrerer Empfang sgeräte. Zwar handelt es sich bei m internetbasierten Fernsehempfang um eine neue Form des Fernsehempfangs, auf die bisherige Erfahrungen und Gewohnheiten nicht ohne weiteres übertragbar sein müssen. Fraglich ist jedoch, ob d er Verbraucher damit rechnet, da ss - anders als im Falle des Kabelanschlusses oder des herkömmlichen Antennenfernsehens - das beworbene Angebot nur den An - schluss eines Fernsehers beinhaltet. Dass - wie die Beklagte geltend macht - mittels eines Receivers ein weiteres Empfangsgerät anges chlossen werden kann, könnte der Annahme einer Informationspflicht mit Blick darauf nicht entgegen stehen , dass dieser Receiver gesondert zu bestellen ist , eine monatliche Mietgebühr von und zudem den Anschluss nur eines weiteren Fernseher s ge stattet. Die hier in Rede stehende Information betrifft die vom bisher Gewohnten - unbegrenzte Anzahl von Empfangsgeräten bei gleich - bleibendem Preis - abweichende Nutzbarkeit und Wirtschaftlichkeit des bewor - 18 - 9 - benen Angebots. Nach dem Vorstehenden erscheint nicht ausgeschlossen, dass eine solche Information unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers ein erhebliches Gewicht zukommt. III. Danach ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO das angegriffene Urteil aufzu - heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 19 - 10 - Für das weitere Ve rfahren wird auf Folgendes hingewiesen: Sofern das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen sollte, dass die Voraussetzungen des § 5a Abs. 2 UWG erfüllt sind, sollte auf eine Fassung des Unterlassungs - antrags hingewirkt werden, die die beanstandete Informat ionspflichtverletzung charakteristisch wiedergibt. Büscher Koch Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 17.11.2014 - 4 HKO 28523/13 - OLG München, Entscheidung vom 22.10.2015 - 6 U 4684/14 - 20
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