ECLI:DE:BGH:2018:100718UIIZR24.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 24/17 Verkündet am: 10. Juli 2018 Stoll Justiz amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG § 111 Abs. 4 Satz 2, § 108 Abs. 1, § 93 Abs. 4 Satz 1; BGB § 242 Cd a) Bestimmen die Satzung oder der Aufsichtsrat, dass bestimmte Arten von Geschä f ten nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, hat der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats grundsätzlich vor der Durchfü h rung des G eschäfts einzuholen. b) Die Zustimmung kann, vorbehaltlich der Übertragung der Zustimmungsentsche i dung auf einen Ausschuss, nur durch ausdrücklichen Beschluss des Aufsichtsrats erteilt werden und kann nicht durch eine Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitze n den ersetzt werden. c) Die Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds auf Schadensersatz durch eine Aktieng e- sellschaft wegen Pflichtverletzung ist regelmäßig nicht deshalb rechtsmis s bräuchlich, weil der Alleinaktionär zuvor in das haftungsbegründende Geschäft eingewilligt hat. d) Der Vorstand kann gegenüber einer Schadensersatzklage der Aktiengesel l schaft, die mit dem Verstoß gegen einen zu Gunsten des Aufsichtsrats eingerichteten Zustimmungsvo r- behalt begründet ist, einwenden, der Aufsichtsrat hätte den von ih m durchgeführten Ma ß- nahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte. BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - II ZR 24/17 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2018 durch den Vo rsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und die Richter Born, Sunder, die Richterin B. Grüneberg sowie den Richter V. Sander für Recht erkannt: Auf die Revision des B eklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Dezem ber 2016 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rev i- sionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen . Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war bis 29. Februar 2012 Vorstand der Klägerin, einer Akt i- engesellschaft, deren Alleinaktionärin die Stadt D . ist. Die Klägerin b e- treibt in D . unter anderem Parkhäuser und Tiefgaragen, zudem entw i- c kelt und vermietet sie Gewerbeimmobilien. Die Stadt D . ist Eigent ü- merin eines mit dem Schloss E . , einem Wirtschaftshof und weiteren Nebe n- gebäuden bebauten Grundstücks. Die Klägerin erwog seit September 2007, 1 - 3 - den Gebäudekomplex zu übernehme n und verhandelte hierüber seit 2008 mit der Stadt. Die Satzung der Klägerin enthält in § 7 Zustimmungsvorbehalte. U n- ter anderem bedarf der Vorstand für die Ausführung von Bauten und Neua n- schaffungen, soweit im Einzelfall 200.000 r Zusti m- mung des Aufsichtsrats. Im Frühjahr/Sommer 2008 ließ der Beklagte Kalkulat i- onen zur Sanierung und Nutzung des Grundbesitzes erstellen. Die Überlegu n- gen mündeten in eine Beschlussvorlage des Beklagten zur Aufsichtsratssitzung vom 25. November 2008. Darin war vorgesehen, nach der Sanierung die im Schloss gelegenen Räume für Veranstaltungen zu vermieten sowie die Räume im Wirtschaftshof umzubauen und anschließend als möblierte Appartements zu vermieten. Durch die Mieteinnahmen aus diesen Appartements s ollte sich das Projekt auf die Laufzeit eines zu vereinbarenden Erbbaurechts gesehen selbst tragen. Die Sanierungskosten für das Schloss wurden mit 1.368.000 i- gen für den Wirtschaftshof mit 2.079.142 272 . 820 s- te n. Der Aufsichtsrat stimmte der Sanierung des Schlosses E . und des Wir t- schaftshofs entsprechend der Beschlussvorlage mit Gesamtinvestitionskosten von 3.936.614 In der Folgezeit wurden nach Überprüfung durch den Denkmalpfleger S . die zu e rwartenden Sanierungskosten nach oben korrigiert. Allein die Sanierung und der Ausbau des Wirtschaftshofs wurden nun auf ca. 6.400.000 geschätzt. Am 14. Mai 2009 fand eine Besprechung zwischen dem Beklagten und dem Oberbürgermeister der Stadt D . statt, der zugleich Aufsicht s- ratsvorsitzender der Klägerin war . Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Am 23. Juli 2009 schloss der Beklagte für die Klägerin mit der Stadt D . einen Erbbaurechtsvertrag auf die Dauer von 50 Jahren ab, in dem eine Nutzung des Gebäudeensembles so vorgesehen war, wie sie auch dem Au f- 2 3 - 4 - sichtsratsbeschluss zugrunde gelegen hatte. Von August 2009 bis Frühjahr 2010 wurde nur das Schloss durch eine hundertprozentige Tochter der Kläg e- rin, der B . Bau & Projektmanagement GmbH, als Generalunternehmerin saniert. Geschäftsführer der GmbH war der Beklagte. Der Wirtschaftshof wurde nicht saniert. Schloss E . wird von einer weiteren hundertprozentigen Tochter der Klägerin, der I . GmbH & Co. KG, be trieben. Geschäftsfü h- rer der Komplementärin der Betriebsgesellschaft war der Beklagte. Eine Ve r- marktung des unsanierten Wirtschaftshofs gelang nicht. Mit der Klage hat die Klägerin, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, unter anderem die Zahlung von 2.913.287 r- langt und beantragt, die Ersatzpflicht für weitere Schäden festzustellen. Das Landgericht hat den Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Kl ägerin sämtliche weit e- ren Schäden zu ersetzen, die daraus oder im Zusammenhang damit entstehen, dass der Beklagte als Vorstand der Klägerin für diese mit der S tadt D . den Erbbaurechtsvertrag vom 23. Juli 2009 betreffend das Schlossensemble E . schloss und die Sanierung des Schlossensembles gegenständlich im W e- sentlichen auf das Hauptgebäude beschränkte. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Beklagten das Urteil des Landgerichts im Feststellungsausspruc h einschließlich des ihm zugrundeli e- genden Verfahrens aufgehoben und an das Landgericht zurückverwiesen. S o- weit das Landgericht den Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten hat, hat das Berufungsgericht das Urteil dahin ergänzt, dass die Ei n- wendungen der Vorteilsausgleichung und des mitwirkenden Verschuldens dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, letzteres jedoch nur für Schäden, die nach dem 29. Februar 2012 entstanden sind. Mit seiner vom erkennenden S e- nat zugelassenen Revision verfol gt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. 4 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des a n- g e fochtenen Urteils soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist und zur Zurückverweisung d er Sache in diesem Umfang an das Berufungsg e- richt. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Beklagte habe sich gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht, i ndem er das von dem Aufsichtsrat mit Beschluss vom 25. November 2008 bewilligte und budgetierte Projekt der Sanierung des Schlosses E . und des Wirtschaftshofs nicht ausgesetzt und wegen der grundlegend veränderten Planungssituation keine erneute Entsch e i- dung des Aufsichtsrats für das weitere Vorgehen in dieser Angelegenheit ei n- geholt habe . S pätestens durch die E - Mail des Mitarbeiters der Klägerin V . vom 25. Mai 2009 habe der Beklagte verlässlich gewusst, dass wegen der von dem Denkmalpfleger S . festgestellten Nässe in den Wänden und Decken des Wirtschaftshofs allein dessen Sanierung weder zu den dafür in der Vorlage zum Beschluss des Aufsichtsrats vom 25. November 2008 vorgesehenen Ko s- ten von 2.079.142 ts von 3.936.614 sondern nur mit einem Kostenaufwand von 6.436.480 können. Durch die Nichtvorlage seiner neuen Strategie für das weitere Vorg e- hen in diesem Projekt an den Aufsichtsrat habe der Beklagte gegen die Sorgfalt eines o rdentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verstoßen, da die ta t- sächliche Situation grundlegend von der in der Vorlage zum Beschluss des Aufsichtsrats vom 25. November 2008 angenommenen Situation abgewichen 5 6 7 8 - 6 - sei . Die damals erteilte und gemäß § 7 der S atzung nach wie vor erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats zu dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrags und der Sanierung des Hauptgebäudes des Schlosses sei nach dem Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hinfällig geworden. Nic ht nur die seinerzeit budgetierten Kosten hätten bei weitem nicht au s- gereicht, um das Projekt zu realisieren. Angesichts der in der Beschlussvorlage dargestellten Kalkulation, nach der die Kosten des Projekts maßgeblich durch die erwarteten Einnahmen aus d er Vermietung des Wirtschaftshofs (214.588,24 aus der Vermietung des Hauptgebäudes (75.830,25 Deckung der Finanzierungszinsen (103.060,57 Aufsi chtsratsbeschluss vom 25. November 2008 auch nicht als Zustimmung dazu angesehen werden können, zunächst nur das Hauptgebäude zu sanieren, und schon gar nicht als Zustimmung dazu, hierfür statt der in der Beschlussvo r- lage vorgesehenen 1.368.000 0.000 des Erbbaurechtsvertrags sei unabhängig von der ohnehin gemäß § 7 der Sa t- zung fehlenden wirksamen Zustimmung des Aufsichtsrats für die Klägerin schon deshalb rechtlich und wirtschaftlich nachteilig gewesen, weil sich die K l ä- gerin darin für 50 Jahre zur Unterhaltung des Schlossensembles verpflichtet habe, obwohl nach damaligem Planungsstand gar nicht erkennbar gewesen sei, ob die Klägerin das Schlossen semble jemals wirtschaftlich, das heißt ohne Verluste, werde nutzen können . Wie sich aus § 111 Abs. 4 Satz 2, § 93 Abs. 4 Satz 2 AktG ergebe, kö n- ne die Satzung der Klägerin nicht dahin ausgelegt werden, dass auch eine nachträgliche Billigung des Aufsichtsrats zu einer zustimmungspflichtigen Ma ß- nahme ausreichend sei. Es widers präche auch der mit § 7 der Satzung erken n- bar en Absicht der präventiven Überwachung des Vorstands durch den Au f- 9 10 - 7 - sichtsrat, wenn es genügen würde, den Aufsichtsrat erst im Nachhinein bei b e- reits vollendeten Tatsachen um seine Zustimmung zu bitten. Unerheb lich sei die Einwendung der Berufung, die Klägerin verhalte sich rechtsmissbräuchlich, da der Beklagte seine geänderte Strategie angeblich mit dem damaligen Oberbürgermeister der Alleinaktionärin der Klägerin bis ins D e- tail abgesprochen habe. Da ein Haftun gsausschluss nach der gesetzlichen Wertung des § 93 Abs. 4 AktG voraussetze, dass das schadensursächliche Verhalten des Vorstands auf einem Beschluss der Hauptversammlung beruhe, der bereits vor der Maßnahme gefasst worden sei, würde die Zulassung der Einr ede der unzulässigen Rechtsausübung in solchen Fällen die formalen V o- raussetzungen des § 93 Abs. 4 AktG aushöhlen. Ohne Erfolg bleibe der Berufungsangriff des Beklagten, die damaligen Mitglieder des Aufsichtsrats hätten, wenn er pflichtgemäß den Aufsich tsrat um Zustimmung gebeten hätte, seiner geänderten Strategie zugestimmt. Mit zutre f- fender Begründung habe das Landgericht die Erheblichkeit dieses Vorbringens schon deshalb verneint, weil der Einwand des rechtmäßigen Alternativverha l- tens dann nicht greif e, wenn es um die Verletzung von Organisations - , Komp e- tenz - oder Verfahrensregeln gehe, weil ansonsten deren Schutzzweck weitg e- hend leerlaufe. Zum anderen gelange man auch unter Anwendung dieses Rechtsgedankens zu keinem anderen Ergebnis. II. Diese Ausf ührungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. 1. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe gegen die ihm nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG obliegenden Pflichten verstoßen , ist aus rev i- sionsrechtlicher Sicht ni cht zu beanstanden. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte verpflichtet war, vor Umsetzung des 11 12 13 14 - 8 - geänderten Konzepts einen neuen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats einzuholen, nachdem die von der ursprünglichen Planung abw eichende erhe b- liche Kostensteigerung festgestellt worden war, die es entgegen der ursprüngl i- chen Planung ausschloss, das Projekt wirtschaftlich zu betreiben . Sieht sich der Vorstand nach eingeholter Zustimmung zur Vornahme wesentlicher inhaltlicher Änderun gen des Geschäfts veranlasst, muss er diese dem Aufsichtsrat mitte i- len und um erneute Zustimmung nachsuchen (Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 717). Die Revision stellt das nicht in Frage. Gleichfalls una n- gegriffen bleibt die Feststellung de s Berufungsgerichts, der Klägerin sei durch den Kompetenzverstoß des Beklagten ein Schaden entstanden . Diese Festste l- lung ist zur Begründung einer Haftung des Beklagten erforderlich. D er Vorstand schuld et keinen Schadensersatz nach § 93 Abs. 2 AktG, wenn s ich durch seine pflichtwidrige Handlung die Vermögenslage der Gesellschaft nicht verschlec h- tert hat. Dieser Grundsatz gilt auch bei einem Kompetenzverstoß. Denn § 93 Abs. 2 AktG sanktioniert nicht den Kompetenzverstoß des Vorstands an sich, sondern setzt e inen dadurch verursachten Schaden voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juni 2008 II ZR 67/07, WM 2008, 1453 Rn. 8 ; Urteil vom 11 . Dezember 2006 II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Rn. 10, 12; Urteil vom 21. Juli 2008 II ZR 39/07, ZIP 2008, 1818 Rn. 19; Urteil vom 13. März 2012 II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 27; Urteil vom 18. Juni 2013 II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 44) . 2. Entgegen der Auffassung der Revision kann die nach § 7 der Satzung der Klägerin erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats nicht du rch eine nac h- trägliche (konkludente) Genehmigung des Handelns des Beklagten durch den Aufsichtsrat ersetzt werden. Bestimmen die Satzung oder der Aufsichtsrat, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, hat der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats grundsät z- 15 - 9 - lich vor der Durchführung des Geschäfts einzuholen. Auf eine im Schrifttum di s- kutierte Ausnahme in Eilfällen kann sich der Beklagte nicht berufen. a) Indem die Satzung oder der Aufsichtsrat die Vornahm e eines G e- schäfts von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig machen, verpflichten sie den Vorstand, den Beschluss des Aufsichtsrats vor Durchführung des G e- schäfts herbeizuführen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9 ; Götz, ZGR 1990, 633, 643; Fonk, ZGR 2006, 841, 868; E. Vetter in Marsch - Barner/Schäfer, Handbuch börsenn o- tierte AG, 4. Aufl., Rn. 26.37; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflic hten des Aufsichtsrats, § 3 Rn. 124; Henssler in Henssler/Strohn, GesR , 3. Auf l ., § 111 AktG Rn. 22; Wachter/Schick, AktG, 2. Aufl., § 111 Rn. 14; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, 2013, § 111 Rn. 52; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 46; Israel in Bürgers/Körber, Akt G, 4. Aufl., § 111 Rn. 25; Breuer/Fraune in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 29; Drygala in K. Schmidt/Lutter , AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 61; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 75; MünchKomm AktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 123; KK - AktG/ Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 106; Hopt/Roth in Gr oßkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 680; aA Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, 5. Aufl., Rn. 302). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der konkrete Zustimmungskatalog entweder wie in der Satzung der Kl ä- gerin zum Zeitpunkt der Zustimmungserteilung schweigt oder die se im Sinne einer vorherigen Einwilligung festschreibt. Ob und wenn ja wie ausdrücklich g e- regelt werden kann, dass eine Zustimmungserteilung nach Durchführung der Maßnahme zulässig ist, bedarf keiner Entscheidung (vgl. dazu Fonk, ZGR 2006, 841, 870; Seebac h, AG 2012, 70, 75 f.; E. Vetter in Marsch - Barner/ Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 26.37; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 47; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl. , § 111 Rn. 124; KK - AktG/Mertens/Cahn , 3. Aufl., § 111 Rn. 106; Hopt/R oth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 682 f.). 16 - 10 - Entgegen der Auffassung der Revision liegt es nicht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands, ob er die Zustimmung vor oder nach der Vornahme des betreffenden Geschäfts einholt. Zustimmungsvorbehalte, wie sie die Satzung der Klägerin auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG für b e- stimmte Geschäfte vorsieht, sind das Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrats, Maßnahmen des Vorstands, die möglicherweise nicht mehr rüc k- gängig gemacht werden können, von vornherein zu unterbinden ( BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9). Diesen Zweck können Zustimmungsvorbehalte nur erfüllen, wenn sie als Einwilligungsvorb e- halte verstanden werden (Hüffer/Koch, AktG, 13 . Aufl., § 111 Rn. 46; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 75; MünchKommAktG /Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 123; KK - AktG/Mertens/Cahn , 3. Aufl., § 111 Rn. 106). Aus dem abw eichenden Sprachgebrauch der §§ 183, 184 BGB, nach dem die Z u- stimmung sowohl die vorherige Einwilligung als auch die nachträgliche Gene h- migung umfasst, ergibt sich nichts anderes. Das Begriffsverständnis ist nicht übertragbar, weil die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs einen abwe i- chenden Regelungsgehalt haben. Dort bleibt d as Geschäft bis zur Erteilung der Zustimmung unwirksam, wohingegen es sich bei einem Zustimmungserforde r- nis nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG nur um eine das Innenverhältnis der Gesel l- schaft betreffende Regelung handelt. Rechtsgeschäfte mit Dritten sind auch d ann wirksam, wenn sie unter Verstoß gegen das Zustimmungsgebot abg e- schlossen werden (§§ 78, 82 AktG; BGH, Urteil vom 1. Februar 2012 VIII ZR 307/10, WM 2012, 2020 Rn. 20; BAG, Urteil vom 11. Juli 2017 3 AZR 513/16, NZA 2017, 1471 Rn. 33; Hüffer/Koch, A ktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 46; MünchKomm AktG/Habersack, 4. Aufl. , § 111 Rn. 123). b) Ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen sich der Vorstand in Eilfällen ausnahmsweise darauf beschränken kann, trotz eines Zustimmung s- vorbehalts sein Vorgehen nachtr äglich genehmigen zu lassen, bedarf keiner 17 18 - 11 - Entscheidung (vgl. hierzu Götz, ZGR 1990, 633, 643 f.; Fonk, ZGR 2006, 841, 870 f.; E. Vetter in Marsch - Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 26.37 ; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 47; Breuer/Fraune in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 29; KK - AktG/ Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 106; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 681 ff.; kritisch Ve r- se in Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Auf sichtsrats, § 3 Rn. 124; Spindler in Spindler/Stilz , AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 76; ablehnend Drygala in K. Schmidt/Lutter, Ak tG, 3. Aufl. , § 111 Rn. 61; MünchKomm AktG/Habersack, 4. Aufl. , § 111 Rn. 124). Es lag kein Eilfall vor. Der Beklagte wusste spätestens durch die E - Mail des Mitarb eiters der Klägerin V . vom 25. Mai 2009 , dass die ursprüngliche Planung wegen der erheblichen Kostensteigerung gescheitert war. Bis zum A b- schluss des Erbbaurechtsvertrags am 23. Juli 2009 hatte der Beklagte ausre i- chend Zeit, beim Aufsichtsrat um Zustim mung zu seinem neuen Konzept nac h- zusuchen. Zudem hat b ereits das Landgericht, von der Berufung nicht angegri f- fen, festgestellt, dass es dem Beklagten freigestanden hätte, von dem A b- schluss des Erbbaurechtsvertrags bis zur Einholung eines neuen Beschlusses des Aufsichtsrats abzusehen. 3. Entgegen der Auffassung der Revision ersetzt die Einwilligung des Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin nicht die Zustimmung des Aufsichtsrats . a) Es kann insoweit dahinstehen, ob der Beklagte, wie er behauptet, mit d em Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin, dem Oberbürgermeister der Stadt D . , die gegenüber dem Beschluss vom 25. November 2008 geänderte Vorgehensweise bis ins Detail abgesprochen hat. b) Die Einwilligung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden wäre nicht au s- reichend. Die im Zusammenhang mit der Zustimmung nach § 111 Abs. 4 Satz 2 19 20 21 22 - 12 - AktG erforderliche , am Gesellschaftszweck orientierte Willensbildung des Au f- sichtsrats erfolgt, vorbehaltlich der Übertragung der Zustimmungsentscheidung auf einen Auss chuss, durch ausdrücklichen Beschluss nach § 108 Abs. 1 AktG. Dieser Vorgang einheitlicher Willensbildung kann nicht durch die Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden, weil dieser seinen Willen abwe i- chend vom Aufsichtsrat bilden könnte (v gl. BGH, Urteil vom 17. März 2008 II ZR 239/06, ZIP 2008, 1114 Rn. 11; Zwischenu rteil vom 29. Januar 2013 II ZB 1/11 , ZIP 2013, 483 Rn. 11; Beschluss vom 14. Mai 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 1274 Rn. 22 ). 4. Der vom Beklagte n erhobene Einwand des Re chtsmissbrauchs hat keinen Erfolg . a) Auch insoweit kann dahinstehen, ob der Beklagte, wie er behauptet, mit dem Oberbürgermeister der Stadt D . , der Alleinaktionärin der Kl ä- gerin, die gegenüber dem Beschluss vom 25. November 2008 geänderte Vo r- gehensweise bis ins Detail abgesprochen hat. b) Der von dem Beklagten aus diesem Sachverhalt abgeleitete Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) , weil er mit Einwilligung der Alleinaktionärin der Klägerin gehandelt habe, hafte er der Klä gerin gegenüber nicht, greift nicht durch. aa) Der Aktieng esellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht des Vo r- standsmitglieds allerdings nicht ein, wenn seine Handlung auf einem geset z- mäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht (§ 93 Abs. 4 Satz 1 Ak tG). Notwendig ist indes ein förmlicher Beschluss in der Hauptversammlung. Me i- nungsäußerungen oder die konkludente Einwilligung der Hauptversammlung oder einzelner Aktionäre genügen nach allgemeiner Meinung nicht, auch nicht, wenn es sich um Bekundungen de s Alleinaktionärs handelt (Wolff/Jansen, 23 24 25 26 - 13 - NZG 2013, 1165, 1167; Dauner - Lieb in Henssler/Strohn, GesR , 3. Auf l., § 93 AktG Rn. 41; Wa chter/Eckert, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 53; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn . 73; Krieger/Sailer - Coceani in K. Schmidt/L u tter, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 60; Fleischer in Spi ndler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 266; MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 249; KK - AktG/Mertens/Cahn , 3. Aufl., § 93 Rn. 150; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 478). bb) Streiti g ist, ob die Einwilligung des Alleinaktionärs dazu führen kann , dass die Geltendmachung der Ersatzpflicht durch die Gesellschaft rechtsmis s- bräuchlich wird . Einerseits wird dem auf Schadensersatz aus Innenhaftung ve r- klagten Vorstandsmitglied der Einwand de s Rechtsmissbrauchs zugebilligt, wenn zwar kein gesetzmäßiger Ha uptversammlungsbeschluss nach § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG gefasst wurde, aber der Alleinaktionär in die schadensti f- tende Maßnahme eingewilligt hat (OLG Celle, GemWW 1984, 469, 470 f.; Haas/Wigand in Krieger/Schneider, Handbuc h Managerhaftung, 3. Aufl., Rn. 20.78 aE; Wi esner in Münch. Hdb. GesR IV, § 26 Rn. 43; Hölters/Hölters, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 295; U. Schmidt in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 133; MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn . 249; KK - AktG/ Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 150 ). Andere sprechen sich gegen die Anwendung von Treu und Glauben in diesen Fällen aus (OLG Köln, AG 2013, 396; OLG Düsseldorf, ZIP 2015, 1586, 1590; Wolff/Jansen, NZG 2013, 1165, 1168; Krieger/Sailer - Coce ani in K. Sc hmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 60; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 479). Eine dritte Auffassung will den Ei n- wand in Ausnahmefällen zulassen ( Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 73 ; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 266 aE). c) Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend. Die Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds auf Schadensersatz durch eine Aktiengesellschaft wegen 27 28 - 14 - Pflichtverletzung ist regelmäßig nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Alleinaktionär zuvor in das haftungsbegründende Geschäft eingewilligt hat. Die Zulassung dieses Einwands würde zu einer Umgehung des § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG führen . Die Norm ist die Konsequenz der in § 83 Abs. 2 AktG verankerten Verpflichtung des Vorsta nds, gesetzmäßige Beschlüsse der Hauptversammlung umzusetzen. Zweck der Vorschrift ist es, die Vorstandsmi t- glieder in den Fällen von einer Haftung freizustellen, in denen sie zur Ausfü h- rung eines Hauptversammlungsbeschlusses verpflichtet sind, weil die Pfl ichte r- füllung nicht zugleich eine Ersatzpflicht auslösen ka nn (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 72; Spindler/Sti lz/Fleischer, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 265; Krieger/Sailer - Coceani in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 59; MünchK ommAktG/S pindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 236; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 470). Teilweise wird § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG weiterg e- hend als eine Ausprägung des aus Treu und Glauben abgeleiteten Grundsatzes venire contra factum proprium angesehen (Dauner - Lieb in Henssler/Strohn, GesR , 3. Auf l., § 93 AktG Rn. 41; Fleischer in Spindler/Stilz , AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 264; aA KK - AktG/ Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 149). Eine formlose Willensäußerung von Aktionären genügen zu lassen, en t- spricht nicht der ratio legis , weil der Vorstand an eine formlose Willenskundg a- be durch Aktionäre nicht gebunden ist. Wo eine entsprechende Verpflichtung nicht besteht, besteht auch keine Veranlassung für eine Haftungsfreistellung. Ließe man den Einwand der unzulässigen R echtsausübung bei formloser Z u- stimmung des Alleinaktionärs zu, gelangte man auf diesem Weg zu demselben Ergebnis wie bei einer unmittelbaren Geltung von § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG, was zu einer Umgehung der zwingenden Verfahrensvorschriften über die B e- schlus s fassung der Hauptversammlung führen würde (Wolff/Jansen, NZG 2013, 1165, 1168; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 479). 29 30 - 15 - Sieht man in § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG darüber hinaus eine Ausprägung des Grundsatzes venire contra factum proprium, so ist e s überdies auch methodisch nicht einsichtig, weshalb bei Nichtvorliegen der normierten Voraussetzungen des § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG ein Rückgriff auf den ungeschriebenen Grundsatz zulässig sein soll, deren Konkretisierung die Vorschrift darstellt (so zutref fend Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 479). d ) Es mag Ausnahmefälle geben , in denen sich der Vorstand gegenüber der ihn auf Schadensersatz in Anspruch nehmenden Aktiengesellschaft erfol g- reich wegen des Verhaltens des Alleinaktionärs mit d em Einwand widersprüc h- lichen Verhaltens verteidigen kann. Ein solcher Ausnahmefall liegt jedenfalls nicht vor. aa) Ein widersprüchliches Verhalten ist rech tsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Entscheidend sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Widersprüchliches Verhalten kann rechtmissbräuchlich sein, wenn für den a n- deren Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Recht sausübung als treuwidrig erscheinen lassen ( BGH, Urteil vom 4. Februar 2015 VII I ZR 154/14 , BGHZ 204, 145 Rn. 24; Urteil vom 16. März 2017 I ZR 39/15, GRUR 2017, 702 PC mit Festplatte I Rn. 96 , beide mwN ) . Eine Rechtsausübung ist unzulässig, wenn sic h objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenseite deshalb vo rrangig schutzwürdig erscheinen ( BGH, Beschluss vom 28. Juli 2015 XII ZB 508/14 , FamRZ 2015, 1709 Rn. 12; Urteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 20 , Urteil vom 16. März 2017 I ZR 39/15, GRUR 2017, 702 PC mit Festplatte I Rn. 96 , alle mwN ). 31 32 - 16 - Diese Voraussetzungen sind - wie bereits ausgeführt - nicht b ereits dann erfüllt, wenn der Alleinaktionär in das haftungsbegründende Geschäft des Vo r- stands ein ge willigt hat . Treten indes weitere Umstände im Verhalten des Allei n- aktionärs hinzu, so dass sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens e rgibt, kann die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs durch die Gesellschaft im Ausnahmefall rechtsmissbräuchlich sein. Der Wide r- sprüchlichkeit eines solchen Verhaltens steht nicht entgegen, dass d er Allein - aktionär nur mittelbar über seine Beteilig ung am Gesellschaftsvermögen an dem Haftungsverhältnis beteiligt ist. bb) Der vorliegende Fall ist indes anders gelagert. Weder ist für den B e- klagten ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden noch lassen andere b e- sondere Umstände die Inanspruchnahme de s Beklagten als treuwidrig erscheinen. Entgegen der Auffassung der Klägerin scheidet der Einwand allerdings nicht bereits dann aus, wenn der Oberbürgermeister die Alleinaktionärin der Klägerin in der Hauptversammlung nicht vertritt und seine Vertretungs macht für die Stadt D . in der Hauptversammlung der Klägerin auf den Kämmerer übertragen hat. Dieser eher formale Gesichtspunkt verliert weitgehend an B e- deutung, wenn man in die Betrachtung einbezieht, dass der Oberbürgermeister gesetzliche r Vertre ter der Gemeinde in Rechts - und Verwaltungsgeschäften ist und die Alleinaktionärin daher, auch aus Sicht des Beklagten, nach außen hin repräsentiert . Der Einwand des Beklagten scheitert aber vor allem daran, dass er n icht auf die Einwilligung eines Alleina ktionärs vertrauen konnte , der grun d- sätzlich schalten und walten kann wie es ihm beliebt und dessen Willensbildung mit der Willensbildung der Hauptversammlung identisch ist, sondern er nur auf die hier unterstellte Einwilligung des Vertreters der Stadt D . als Allei n- a k tionärin verweisen kann, bei dem dies nicht der Fall ist . Hinzu kommt, dass 33 34 35 - 17 - dem Beklagten die eingeschr änkte Handlungsmöglichkeit des Oberbürgermei s- ters in Bezug auf das geänderte Konzept bewusst war , nachdem er sich mit dem Oberbü rgermeister auf Verschwiegenheit geeinigt hatte, weil das geände r- te Vorhaben nach beiderseitiger Ansicht zum damaligen Zeitpunkt politisch nicht durchsetzbar war. Weiter ist zu berücksichtigen , dass der Vorsta nd zwar die Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 Ak tG unter eigener Verantwortung leitet, der Beklagte die g e- änderte Konzeption aber nicht umsetzen durfte, ohne zuvor einen Zusti m- mungsbeschluss des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG herbeizuführen . Der Beklagte hat damit nicht nur die dem Vorstand in einer so l- chen Situation zustehende Möglichkeit versäumt, einen ihn bindenden und d a- mit entlastenden Hauptversammlungsbeschluss gemäß § 119 Abs. 2 AktG ei n- zuholen , anstatt auf die behauptete Einwilligung des Oberbürgermeisters als Repräsentant der Allei naktionärin zu vertrauen . Er hat tiefgreifender in das Kompetenzgefüge der Klägerin eingegriffen, indem er den an sich zuständigen Aufsichtsrat übergangen hat. Hält der Vorstand einer kommunalen Aktiengesellschaft in Absprache mit dem Oberbürgermeister der Kommune eine der Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG bedürfende Konzeptänderung bewusst geheim, weil er und der Oberbürgermeister der Auffassung sind, das Vorhaben sei politisch nicht durchsetzbar, ist er nicht in seinem Vertraue n darauf geschützt, die Gesellschaft werde durch diesen Kompetenzverstoß verursachte Schäden wegen der Einwilligung des Repräsentanten ihrer Alleinaktionärin nicht gegen ihn geltend machen. Nicht d en gesamten Aufsichtsrat zu informieren , g e- schweige denn ei nen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 Satz 2, § 108 Abs. 1 AktG herbeizuführen, beruhte nach dem e igenen Vorbringen des Beklagten auf einer Verabredung mit dem Oberbürgermeister 36 37 - 18 - der Stadt D . . Danach wurden der vom Denkma lschützer S . festgestellte erhöhte Sanierungsbedarf des Wirtschaftsgebäudes und die hi e- raus resultierenden Konsequenzen für das Projekt in Abstimmung mit dem Oberbürgermeister bewusst vertraulich behandelt . Nach der damaligen Ei n- schätzung habe das V orhaben nur noch durch einen Abriss des Wirtschaftsg e- bäudes verbunden mit einem Neubau verwirklicht werden können. Bei der B e- sprechung am 14. September 2009 sei allen Teilnehmern bewusst gewesen, dass im Vorfeld der Kommunalwahl im September 2009 aufgrund der hohen Erwartungshaltung bezüglich der Sanierung von Schloss E . ein Abriss des Wirtschaftshofs ebenso wenig wie das Absehen von der Sanierung des Schlo s- ses politisch durchsetzbar gewesen wären . Da Aufsichtsratsinterna an die Presse weitergegeben wo rden seien, sei verabredet worden, die Information im Aufsichtsrat nur gezielt zu streuen. 5. Erfolg hat die Revision, soweit das Berufungsgericht dem Beklagten den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens versagt hat, das dieser damit begründet hat , d er Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt , wenn er ihn gefragt hätte . a) Die Berufung des Schädigers auf ein rechtmäßiges Alternativverha l- ten, das heißt den Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls mögl i- chen, rechtm äßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs für die Zurechnung eines Schadenserfolgs b e- achtlich sein. Voraussetzung ist, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäß ig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (BGH, Urteil vom 2. November 2016 XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 24; Urteil vom 20. April 2017 III ZR 470/16, VersR 2018, 31 Rn. 53, z.V.i. BGHZ vorgesehen , beide mwN). 38 39 - 19 - b) Entgegen der Auffassung des Be rufungsgerichts kann sich ein Vo r- stand gegenüber der Gesellschaft grundsätzlich auf den Einwand rechtmäßigen bzw. pflichtgemäßen Alternativverhaltens berufen , wenn er den Zustimmung s- vorbehalt des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG nicht beachtet hat . aa) Die Frag e ist streitig. Eine Auffassung im Schrifttum verneint die Z u- lässigkeit des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens in diesem Fall , weil die Abschreckungswirkung für einen bewussten Verstoß gegen Kompetenzr e- geln und insoweit der Schutzzweck des § 93 Akt G nicht erreicht werden kön n- ten, wenn diesbezügliche Verstöße nicht sanktioniert würden (MünchKomm AktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 174; KK - AktG/ Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 55; Hopt/Roth in Gro ßkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 416). Demgegenüber lassen andere Stimmen im Schrifttum den Einwand rechtmäßigen Alternati v- verhaltens auch bei Kompetenzverstößen des Vorstands zu (vgl. Fleischer, DStR 2009, 1204, 1208 f.; Goette, DStR 2008, 1599, 1600; Seebach, AG 2012, 70, 73; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 211 7; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 50 ; § 111 Rn. 49; Fleischer in Spi ndler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 216). bb) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Der Vorstand kann gege n- über einer Schadensersatzklage der Aktiengesellschaft, die mit dem Verstoß gegen einen zu Gunsten des Aufsichtsrats eingerichteten Zustimmungsvorb e- halt begründet ist, einwenden, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgefüh r- ten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte . Der Einwand pflichtg e- mäßen Alternativverhalte ns ist bei einem solchen Kompetenzverstoß nicht von vornherein ausgeschlossen. Der Senat hat bei der GmbH und bei der GmbH & Co. KG den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens bei Verstößen gegen die gesellschaft s- 40 41 42 43 - 20 - rechtliche Kompetenzordnung zugelass en (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Rn. 12; Urteil vom 21. Juli 2008 II ZR 39/07, ZIP 2008, 1818 Rn. 19; Urteil vom 18. Juni 2013 II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 32 f .). Das Zustimmungserfordernis des § 111 Abs. 4 S atz 2 AktG weist keine Besonderheiten auf, die es verbieten würden, diese Rechtsprechung zu übertragen. Diejenigen, die den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens bei Kompetenzverstößen ablehnen , überdehnen den Schutzzweck des § 93 Abs. 2 AktG . Die N orm ist kein Sanktionsinstrument für die Verletzung innergesel l- schaftlicher Kompetenzvorschriften, sondern begründet ein en Ersatzanspruch, der sich in allgemeine schadensrechtliche Grundsätze einfügen muss (Hüffer/ Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 50). § 93 Abs. 2 AktG verfolgt den Zweck, die Schäden der Gesellschaft auszugleichen, die ihr durch die Pflichtverletzung ihrer Vorstandsmitglieder entstanden sind, und bereits der Entstehung solcher Schäden durch eine Steuerung des Verhaltens der Vorstandsmitglied er vorz u- beugen. Dieser Schutzzweck betrifft aber sämtliche Arten von Pflichtverletzu n- gen gleichermaßen und wird bei Verstöße n gegen Kompetenz - , Organisations - und Verfahrensregeln nicht um einen besonderen Sanktionszweck erweitert (Haarmann/Weiß , BB 2014, 2115, 2117; Höl ters/Hölters, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 262). Wollte man dies anders sehen, führt e dies dazu, bei Verstößen gegen Kompetenz - , Organisations - und Verfahrensregeln in den Fällen rechtmäßigen Alternativverhaltens ein en in § 93 Abs. 2 AktG nicht angelegten Strafschaden s- ersatz zu konstruieren . Denn in diesem Fall würde allein ein der Norm nicht z u- kommender besonderer Sanktionscharakter zur Entstehung eines Schadense r- satzanspruchs der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied führen, obwohl nach zivi lrechtlichen Haftungsgrundsätzen aufgrund des Einwands des rech t- mäßigen Alternativverhaltens ein solcher Schadensersatzanspruch abzulehnen wäre. Die Sanktionierung von Fehlverhalten des Vorstand s ist in solchen Fällen 44 - 21 - vielmehr Gegenstand der Personalkompet enz des Aufsichtsrats (Fleischer, DStR 2009, 1204, 1208; Haarmann/Weiß , BB 2014, 2115, 211 7; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 50). Den beklagten Vorstand trifft für den Einwand pflichtgemäßen Alternati v- verhaltens die Darlegungs - und Beweislast. Da mit die Entlastung gelingt, muss der sichere Nachweis erbracht werden, dass der Schaden auf jeden Fall eing e- treten wäre. Die bloße Möglichkeit und selbst die Wahrscheinlichkeit, dass er auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, genügen nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2013 II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 36 mwN; Fleischer, DStR 2009, 1204, 1208 f.; Haarmann/Weiß, BB 2014, 2115, 2117; Born in Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl., Rn. 14.17; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 49; MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 174; KK - AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 55; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 415, 441). Weist der Vorstand nach, dass der Aufsichtsrat bei Beachtung des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG in di e betreffende Maßnahme mehrheitlich eingewilligt hätte, kann ihm bei wertender Betrachtung grundsätzlich der in Folge des Kompetenzverstoßes eingetretene Schaden billigerweise nicht zugrechnet werden. c) Die alternative Begründung des Berufungsgericht s , mit der es den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht nur aus Rechtsgründen, so n- dern auch in der Sache zurückgewiesen hat , hält revisionsrechtlicher Nachpr ü- fung ebenfalls nicht stand . D as Berufungsgericht hat die Umstände nur unvol l- ständig gewürd igt . Das Berufungsgericht hat den Einwand rechtmäßigen Alte r- nativverhaltens zurückgewiesen, weil der Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin verpflichtet gewesen wären, der vom Beklagten nach dem 25. Mai 2009 ei genmächtig unternommenen we i- teren Realisierung des Projekts Schloss E . der Sache nach zuzustimmen. 45 46 - 22 - Dadurch, dass da s Berufungsgericht nur darauf abstellt, ob der Aufsichtsrat der Klägerin zur Zustimmung verpflichtet gewesen wäre, verengt es seine Prüf ung auf einen Teilaspekt der erforderlichen Würdigung. aa) Die Würdigung, ob der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens durchgreift, ist im Wesentlichen dem Tatrichter vorbehalten. Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob die Wür digung des Tatrichters vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfa h- rungssätze verstößt ( BGH, Urteil vom 20. April 2017 III ZR 470/16, VersR 2018, 31 Rn. 56, z.V.i. BGHZ vorgesehen mwN). bb) Bei der dem Tatrichter vorbeha ltenen Prüfung, ob der Aufsichtsrat einer geplanten Maßnahme zugestimmt hätte, wenn er gefragt worden wäre, ist der unternehmerische Handlungs spielraum, der dem Aufsichtsrat bei der Zustimmungsentscheidung zukommt, zu berücksichtigen. Die Erheblichkeit des Einwands des rechtmäßigen Alternativverhaltens richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157 , 173 ; Urteil vom 25. November 1992 VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281 , 286 ; Beschlus s vom 23. April 2013 II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 34; Urteil vom 19. Juli 2016 VI ZR 75/15, VersR 2016, 1191 Rn. 7; Urteil vom 2. November 2016 XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 24; Urteil vom 20. April 2017 III ZR 470/16, VersR 2018, 31 Rn. 53, z.V.i. BGHZ vorgesehen). Mit dem Z u- stimmungsvorbehalt für den Aufsichtsrat wird auch sein unternehmerischer Handlungsspielraum geschützt. Der Aufsichtsrat soll im Rahmen des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG die unte r- nehmerische Tätigkeit des Vorstands im Sinne einer präventiven Kontrolle b e- gleitend mitgestalten (BGH, Urteil vom 21. April 1997 II ZR 175/95, BGHZ 135, 47 48 49 50 - 23 - 244, 254 f.). Neben dem der Funktionstrennung zwischen Vorstand und Au f- sichtsrat entsprechenden Kontrollzweck überträgt die Norm dem Aufsichtsrat danach in Geschäftsführungsaufgaben einen Mitg estaltungspielraum . D em Au f- sichtsrat steht ein eigene r unternehmerische r Handlungsspielraum z u, wenn er über die Erteilung der Einwilligung zu einem Geschäft entscheidet, für das ein unternehmerischer Handlungs spielraum des Vorstands besteht . Fü r die En t- scheidung des Aufsichtsrat s gilt über § 116 Satz 1 AktG § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG entsprechend ( Cahn, WM 2013, 1293, 1294 mwN; Koch in Born/Ghassemi - Tabar/Gehle, MünchHdbGesR VII, 5. Aufl., § 30 Rn. 87; Grigoleit/T omasic in Grigoleit, AktG, 2013, § 111 Rn. 51; Hölters/ Hambloch - Gesinn/Gesinn, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 82; MünchKomm AktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 100 , 127 ; KK - AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 111; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 11 1 Rn. 667). Der Aufsichtsrat handelt nicht pflichtwidrig, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, mit seiner Zustimmungsentscheidung auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 I I ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 27 mwN). Die Berücksichtigung einer hypothetischen Aufsichtsratsentscheidung ist nicht deshalb ausgeschlo s- sen, weil es sich um eine Entscheidung handelt, bei der ein unternehmerischer Handlungsspielraum besteht (vgl. BGH, Urte il vom 20. April 2017 III ZR 470/16, VersR 2018, 31 Rn. 62, z.V.i. BGHZ vorgesehen). Der Au f- sichtsrat kann eine andere geschäftspolitische Auffassung vertreten als der Vorstand, so dass d ie jeweiligen Entscheidung en unterschiedlich getroffen we r- den könne n ( Cahn, WM 2013, 1293; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, 2013, § 111 Rn. 51; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 127; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 667). cc) Beruft sich das beklagte Vorstand smitglied unter dem Gesichtsp unkt des pflichtgemäßen Alternativverhalten s auf eine hypothetische Einwilligung 51 - 24 - des Aufsichtsrats, hat der Tatrichter unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG zwei äußere Grenzen dieses Einwands zu beac h- ten. Diese sind erreicht , wenn die Aufsichtsratsmitglieder bei pflichtgemäßem Verhalten aus damaliger Sicht in das vom Vorstand zur Zustimmung vorgelegte Geschäft hätten einwilligen müssen oder die Einwilligung hätten versagen mü s- sen. Eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats wir d angesichts des mit jeder unternehmerischen Entscheidung einhergehenden Risikos nur selten bestehen (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 127; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4 . Aufl., § 111 Rn. 670). Bejaht der Tatrichter ausnahmswe i- se eine Pfl icht zur Einwilligung , hat der Einwand des rechtmäßigen Alternati v- verhaltens Erf olg . Der Vorstand haftet dann nicht für den Kompetenzverstoß. Die Berufung des Vorstands auf ein pflichtgemäßes Alternativverhalten findet auf der anderen Seite i hre Grenze dort, wo die Einwilligung des Aufsicht s- rats ex ante betrachtet pflichtwidrig gewesen wäre (hierzu MünchKomm AktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 127; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 668 f.) . Dies ist der Fall, wenn eine zustimmungspflichtig e Maßnahme gegen Gesetz oder Satzung verstoßen würde, so dass dem Au f- sichtsrat schon gar kein unternehmerischer Handlungsspielraum zusteht . Der Aufsichtsrat muss darüber hinaus von seinem Vetorecht Gebrauch machen, wenn das Geschäft zu einem von ihm bei se iner Entscheidungsfindung z u- kommenden unternehmerischen Handlungsspielraum nicht mehr gedeckten Schaden der Gesellschaft führen würde. Andernfalls trifft die Aufsichtsratsmi t- glieder selbst eine Schadensersatzpflicht, wenn sie die Zustimmung zu einem Geschä ft erteilen, die sie bei pflichtgemäßem Handeln hätten verweigern mü s- sen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9). Verengt sich der unternehmerische Handlungsspielraum des Aufsichtsrats zur Pflicht, die Einwilligung zu versag en, kann sich der Vorstand nicht mit einer hypothetischen, dann pflichtwidrigen Zustimmung entlasten. Dies würde dem 52 - 25 - Kontrollzweck des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG zuwiderlaufen. Die durch eine Missachtung des Zustimmungsvorbehalts unterlaufene Kontrolle kann nicht durch die Berufung auf eine hypothetische pflichtwidrige Kontrollmaßnahme ersetzt werden. Diese Wertung wird dadurch bestätigt, dass der Vorstand in einem solchen Fall auch bei erteilter Zustimmung in aller Regel haften würde. Denn die erteilte Zusti mmung ändert nichts an etwaigen Schadensersatza n- sprüchen gegen den Vorstand, falls die Maßnahme nach § 93 Abs. 1 AktG pflichtwidrig sein und der Gesellschaft Schaden zufügen sollte. Die Zustimmung des Aufsichtsrats beseitigt die Verantwortung des Vorstands für das in Rede stehende Geschäft nicht und schließt seine Haftung nicht aus (§ 93 Abs. 4 Satz 2 AktG; BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 II ZR 243/05, ZIP 2007, 224 Rn. 9; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 111 Rn. 48; Spindler in Spindler/St ilz, AktG, 3. Aufl., § 111 Rn. 75; MünchKomm AktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 128; KK - AktG/ Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 113; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 715, 717). In diesen Fällen kommt es auf den Kompetenzverstoß als haftungsauslösende Pfli chtwidrigkeit auch gar nicht an, weil bereits die beabsichtigte Maßnahme des Vorstands nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG pflichtwidrig ist, weil sie vom unternehmerischen Handlungsspie l- raum nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht gedeckt ist. dd) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht bei seiner Hilfsbegrü n- dung nicht ausreichend beachtet. Dass keine Pflicht des Aufsichtsrats zur Z u- stimmung bestand, schließt nicht aus, dass der Aufsichtsrat bei seiner unte r- nehmerischen Entscheidung die Zustimmung erteilen kann, ohne sich pflich t- widrig zu verhalten. Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass die Zustimmung vom unterne h- merischen Handlungsspielraum des Aufsichtsrats gedeckt wäre, selbst wenn wie das Berufungsgericht angenommen hat seinerzeit nicht zu erwarten g e- 53 54 - 26 - w esen war , dass das umfangreich sanierte Hauptgebäude auch nur annäh e- rungsweise kostendeckend würde betrieben werden können. Im Einzelfall kann es vom unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats gedeckt sein, Geschä f- ten zuzustimmen, die für die Gesellschaf t wirtschaftlich nachteilig sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 29). Dass ein einzelnes Geschäft Verluste mit sich bringt, muss noch nicht einmal zu einem Schaden führen, etwa wenn ohne das Geschäft noch höhere Verluste entstanden wären (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2008 II ZR 62/07, ZI P 2008, 736 Rn. 8). Das Berufungsgericht, das dem Beklagten in seinem Grundurteil die Vorteilsausgleich ung ausdrücklich vorbehalten hat, ist offenbar selbst davon ausgegan gen, dass der Sanierung trotz eines nicht kostend e- ckenden Betriebs auch Vorteile gegenüberstehen können. Dass ein Geschäft wirtschaftlich nachteilig war und daraus ein Vermögensschaden entstanden ist, schli eßt aber auch im Übrigen nach § 93 Abs. 2 AktG nic ht aus, dass das G e- schäft nicht pflichtwidrig und vom unternehmerischen Handlungsspielraum g e- deckt war. Der Ersatzanspruch nach § 93 Abs. 2 AktG setzt neben dem Sch a- den auch eine Pflic htwidrigkeit voraus, die nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht vorliegt, wenn das Vorstands - oder Aufsichtsratsmitglied bei seiner unterne h- merischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Es ist nicht zulässi g, allein aus dem Eintritt eines Schadens darauf zu schli e- ßen, dass das Handeln pflichtwidrig war. So ist etwa anerkannt, dass ein wir t- schaftlich unmittelbar nachteiliges Geschäft vorgenommen werden kann, wenn vernünftigerweise langfristige Vorteile zu erw arten sind (vgl. etwa Wiersch, NZG 2013, 1206; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 16; Fleischer in Spin d- ler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 88; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 93 Rn. 190 f. ). In diesem Rahmen wird auch die Berücksichtigung von G e- meinwohlbelangen bei unternehmerischen Entscheidungen befürworte t (vgl. - 27 - J. Vetter, ZGR 2018, 338, 345 mwN ; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 76 Rn. 30 ff.; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 76 Rn. 38 f.; Seibt in K. Schmidt/L utter, AktG, 3. A ufl., § 76 Rn. 23; Kort in Großkomm. AktG, 5. A ufl., § 76 Rn. 99 ). Die Berücksichtigung solcher Belange ist bei der Übernahme und Sanierung eines denkmalgeschützten Gebäudes durch eine kommunale Aktiengesellschaft von ihrer Alleinaktionärin, der Kommune, n icht ganz fernli e- gend. III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht z ur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückve r- weisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, den Einwand pflichtgemäßen 55 - 28 - Alternativverhaltens, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag und B e- weisaufnahme , unter Beachtung der Rech tsauffassung des Senats erneut zu würdigen. Drescher Born Sunder B. Grüneberg V. Sander Vorinstanzen: L G Düsseldorf, Entscheidung vom 01.04.2016 - 39 O 20/14 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.12.2016 - I - 6 U 97/16 -
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