BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 242/09 Verkündet am: 11. Oktober 2011 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 735; HGB § 105 Ist - wi e bei Publikumsgesellschaften häufig - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen und sind im Hinblick darauf b e- stimmte Rechte und Pfli chten der Anleger schon im Gesel l schaftsvertrag geregelt, hat der Treugeber im Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellscha f- ters. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09 - OLG München LG München I - 2 - Der II. Zivils enat des Bunde sgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 11. Oktober 2011 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen C a liebe und Dr. Reichart und d i e Richter Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenat s des Oberlandesgerichts München vom 16. September 2009 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 23. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbest and : Die in Liquidation befindliche Klägerin begehrt von der Beklagten Za h- lu ng eines Liquidationsfehlbetrages in Höhe von 58.850,83 Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in Form einer offenen Handelsgesellschaft, hat in den Jahren 1995 und 1996 auf dem Gebiet der Stadt P . Wohnimmobilien im von dem Land B . geförderten frei finanzierten Wohnungsbau errichtet. Die gesamte "Wohnanlage K . " wurde einheitlich durch die Klägerin und 14 weitere Schwesterfonds er baut . 1 2 - 3 - Die Beklagte ist der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 28. Dezember 19 94 mit einer Beteiligungssumme von 204.300 DM zuzüglich 5 % Agio über die Treuhänderin B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH beig e- treten. Die Beitrittserklärung der Beklagten wurde unter dem 31. Dezember 1994 sowohl von der geschäftsführe nden Gesellschafterin der Klägerin, z u- gleich handelnd für die übrigen Gesellschafter, als auch von der Treuhänderin ang e nommen. Mit der Beitrittserklärung erklärte die Beklagte unter anderem folgendes: " Ich erkenne den Gesellschaftsvertrag der A . Verwaltungsgesel l- schaft mbH & Co. K . Fonds OHG und den Treuhandvertrag der B. Vermögensverwaltungsg e sellschaft mbH als für mich verbin d- lich an und bestätige, die Verträge zusammen mit dem Angebotsprospekt e r- halten und zur Kenntnis genommen zu haben. Mir ist bekannt, dass ich über die Verpflichtung zur Leistung der in der Be i- trittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus mit meinem sonstigen Verm ö- gen gegenüber den Gläubigern der Gesel l schaft quotal entsprechend meiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft hafte." Der Treuhandvertrag zwischen der Beklagten und der B. Ve r- mögensverwaltungsgesellschaft mbH enthält u.a. folgende Besti m mungen: § 2 Zurechnung der Beteiligung, Abtretung 1. Auch we nn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, g e- bührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesel l- schaftsrechtlichen Rechte und Pflichten treffen im Innenverhä ltnis au s- schließlich den Treugeber. Auf § 7 des Gesellschaftsvertrages wird ve r- wiesen. 2. Die Einlage wird vom Treugeber direkt an die OHG geleistet. 3. Die sich aus dem Treuhandverhältnis ergebenden steuerlichen Wirkungen treffen ausschließlich den Treugeber. 3 4 5 - 4 - 4. Der Treuhänder tritt in Höhe des dem Treugeber zuzurechnenden Anteils seine Ansprüche gegen die OHG auf Auszahlung von Gewinn, Auseina n- dersetzungsguthaben und Liquidationserlös bereits jetzt an den Tre u geber § 3 Pflichten des Treuhänders 4. Der Treuhänder hat die ihm zust ehenden Entscheidungs - und Kontrollrec h- te entsprechend den Weisungen des Treugebers auszuüben. Der Treug e- ber nimmt grundsätzlich selbst an den Gesellschafterversammlungen teil und übt die ihm aus der treuhänderischen Beteiligung zustehenden Rec h- 5. Der Treuhänder ist verpflichtet, auf Anforderung dem Treugeber jede Au s- kunft zu erteilen, die der Treuhänder als Gesellschafter von der OHG ve r- langen kann. Grundsätzlich aber übt der Treugeber unmittel bar die vorg e- nannten Rechte gege n über der OHG aus. Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält u.a. folgende Reg e- lungen: § 7 Aufnahme weiterer Gesellschafter 1. In die Gesellschaft sollen weitere Gesellschafter bis zur Höhe des in § 5 Nr. 1 bestimmten Gesellschaftskapitals aufgeno m men werden. 2. Weitere Gesellschafter werden in die Gesellschaft aufgenom men, in dem die Gesellschafter Beitrittsverträge bis zur Höhe des vereinbarten Gesel l- schaftskapitals abschließen. Die Gesellschafter bevollm ächtigen die A . Verwaltungsgesellschaft mbH die Beitrittsverträge auch in ihrem Namen abzuschließen. 3. Die B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH - nachstehend Treuhänder genannt - wird die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen N a m en für fremde Rechnung als Treuhänder der Treugeber erwerben und 3), der von dem Treuhänder gleichlautend mit den Treugebern abz u schließen ist, wird von allen Gesellschaftern als verbindlich für die Rechte und Pflichten 6 - 5 - des Treuhänders und der Treugeber gegenüber der Gesellschaft ane r- kannt. Dies gilt insbesondere für die Abtretung von Ansprüchen gemäß § 2 Nr. 4, das eig e ne Auskunftsrecht des Treugebers gemäß § 3 Nr. § 14 Gesellschafterbesch lüsse und Stimmrecht 2. Für Änderungen dieses Gesellschaftsvertrages, für die Umwandlung der Gesellschaft in eine andere Rechtsform, für die Verschmelzung der G e- sellschaft mit einem anderen Unternehmen und für die Auflösung ist die einfache Mehrheit alle r Stimmen der in der Gesellschaft befindlichen G e- sellschafter erforderlich und genügend ; 4. Die Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen ist innerhalb einer Au s- schlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungsergebnisses durch Klage geltend zu m a- chen. Nach Ablauf der Frist gelten etwaige Mängel als geheilt. § 26 Liquidation 2. Die Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögen s (Liquidation) findet nach den §§ 105 Abs. 2 HGB, 730 ff. BGB mit der Ma ßgabe statt, dass das zum Gesellschaftsvermögen gehörige Grundstück § 14 Nr. 2 gilt entsprechend. 4. Erfolgt die Veräußerung des Grundstücks ganz oder teilweise und ve r bleibt nach Berichtigung der Gesellschaftsschulden unter Rückzah lung der Ei n- lagen ein Überschuss, wird er unter den Gesellschaftern entsprechend i h- rer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen aufgeteilt. Für den Fall, dass das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung der Gesellschaftsschulden nicht au s reichen sollte, sind di e Gesellschafter zu deren Ausgleich anteilig entsprechend ihrer Beteiligung am Gesel l schaftsvermögen verpflichtet. - 6 - Die Klägerin, die sich neben dem Beteiligungskapital über Fremdkapital in Form von Bank - und Bau darlehen sowie staatliche n Fördermittel n finanziert ha t te, geriet wegen Vermietungsschwierigkeiten in eine finanzielle Schieflage. Nachdem zunächst die Sanierung der Gesellschaft beabsic h tigt und in einer Gesellschafterversammlung im Jahr 2006 entsprechende B e schlüsse gefasst worden waren, ergab sich durch eine Erhöhung der Nachfrage auf dem Immob i- lienmarkt die Möglichkeit, das Fondsgrundstück im Rahmen eines Paketve r- kaufs sämtlicher Grundstücke der 15 Schwestergesellschaften zu verka u fen. Auf einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Klägerin am 25. Januar 2007 wurde mit 69,8 % der Stimm en u.a. folgender Beschluss g e- fasst: 4.1. a) Der Geschäftsführer wird beauftragt, die Veräußerung der I m mobilie der Gesellschaft vorzubereiten und über die Lastenfreiste l lung mit den Gläubige r banken zu verhandeln. b) Die Gesellschafterversammlung sti mmt bereits jetzt dem Abschluss e i nes Kaufvertrages über den Verkauf der Immobilie zu, sofern ein Kaufpreis in Höhe von 8.392 T l- lung gesichert ist. 4.5. Für den Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages über die Veräuß e- rung des Gesellschaftsvermögens werden die in der Gesellschafterve r- sammlung vom 31. Mai 2006 gefassten Sanierungs - und Sanieru ng s- im Kaufve r trag über die Veräußerung genannten Stichtag des Nutzen - und Lastenwechsels liquidiert. Die geschäftsführende G e sellschafterin Nachdem das Fond sgrundstück durch Annahme des Kaufangebots zu dem beschlossenen Kaufpreis am 30. April 2007 durch die Klägerin veräußert worden war, ließ diese zum 1. Mai 2007 durch eine Wirtschaftsprüfungsgesel l- schaft ein e Liquidationseröffnungsbilanz erstellen, aus der sich ein Fehlbetrag (Liquidationsverlust) in Höhe von 4.305.604,62 Mit Beschluss der G e- sellschafter im schriftlichen Verfahren wurde die Liquidationse r öffnungsbilanz 7 8 - 7 - am 27. August 2007 festgestellt. An der Absti m mung beteiligten sich 57 % aller Ge sellschafter; 92 % davon stimmten für die Feststellung. Der ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung entsprechende Anteil der Beklagten a m Liquidationsv erlust beträgt 61.946,11 von zuvor bereits geleisteten Nach schüssen in Höhe von 8.095, 28 ergibt sich die Klag e- forderung in Höhe von 53.850,83 e rin sowohl die Beklagte als auch die Treuhänderin vergeblich aufgefordert hat. Die Treuhänd e- rin hat mit Abtretungserklärung vom 6. Juni 2007 ihre Ansprüche gegen die B e- k lagte an die Klägerin abgetreten . Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht der Treuhänd e- rin in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkenne n- d en Senat zugelassene Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe : Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung der ang e- fochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat. I. Das Berufungsgericht ( OLG München, ZIP 2010, 182 ff.) hat zur B e- gründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Ansprüche aus eigenem Recht stünden der Klägerin nicht zu, da die B e- klagte nicht unmit telbare Gesellschafterin der Klägerin sei. Ansprüche aus a b- 9 10 11 12 13 - 8 - getretenem Recht der Treuhänderin stünden der Klägerin ebenfalls nicht zu, da die Abtretung der Freistellungsansprüche ins Leere gegangen sei. Die Tre u- händerin habe diese Freistellungsansprüche ber eits zuvor an die Gläub i- gerbanken, die B . Hypothekenbank AG (B . - Hyp) und die Investitionsbank des Landes B . (I . ) , abgetreten. Zudem sei die Treuhänderin im Hinblick auf § 242 BGB derzeit ohnehin daran geh indert, ihre Freistellungsansprüche gegen die Treugeber geltend zu machen, solange zu besorgen sei, dass die Treugeber von Gesellschaftsgläubiger n direkt in A n- spruch g e nommen würden . II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nic ht stand. Die Beklagte hafte t gegenüber der Klägerin wie eine unmittelbare G e- sellschafterin (1), zudem wäre die Abtretung wirksam (2) und die Treuhänderin wäre durch § 242 BGB nicht daran gehindert, den Freistellungsanspruch g e gen die Beklagte geltend zu m achen (3). 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte müsse im Inne n- verhältnis mangels Gesellschafterstellung für einen - zugunsten der Klägerin revisionsrechtlich zu unterstellenden - Liquidations fehl betrag in Höhe ihrer g e- sellschaft er lichen Be teiligung nicht haften, beruht auf einer fehlerhaften Ausl e- gung des Gesellschafts - und Treuhandvertrages. a) Es entspricht seit der Entscheidung des Senats vom 13. Mai 19 5 3 ( II ZR 157/ 5 2, BGHZ 10, 44, 49 f.) der ständigen Rechtsprechung des Bunde s- gerich tshofs (siehe nur BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201 , 205 ; Urteil vom 23. Juni 2003 - III ZR 46/02, ZIP 2003, 1702, 1703; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 200 6, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 20), dass im Falle einer so genannten 14 15 16 - 9 - offenen oder qualifizierten Treuhand , gerade bei der treuhänderischen Zusa m- menfassung zahlreicher Geldgeber, die an der Gesellschaft Beteil igten ihr g e- sellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treug e ber selbst Gesellschafter wären . Durch eine solche Regelung besteht für die Bete i- ligten die Möglichkeit, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirkl i chen Sach lage anzup assen; in dieser Hinsicht, d.h. bezogen auf das Innenve r hältnis, sind sie durch zwingendes Recht nicht eing e schränkt, da die Gestaltung ihrer internen Rechtsbeziehungen im allgemeinen einer freien vertraglichen Verei n- barung zugänglich ist ( BGH, Urteil vom 13. Mai 19 5 3 - II ZR 157/ 5 2, BGHZ 10, 44, 49 f. m.w.N. ). Ein solches Vertragsverhältnis mit den Gesel l schaftern ist regelmäßig anzunehmen, wenn - wie bei Publikumsg esellschaften hä u fig - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit e ine Verza h- nung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertra g von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der A n- leger schon im Gesellschaftsver trag geregelt sind. Eine solche Regelung ist rechtlich unbedenklic h . S ollen im Einzelfall die Treugeber R echte ausüben dü r- fen, die , wie z. B. das Stimm recht, von der Mitgliedschaft des Treuhänders grundsätzlich nicht abgespalten werden können, ist das ausnahmsweise zulä s- sig, weil dem alle Gesellschafter im Gesellschaftsv ertrag zugestimmt h a ben. Der Anleger muss die ihn betreffenden Regelungen des Gesellschaftsve r trages, auf den er bei seinem Beitritt Bezug nimmt, rege l mäßig so verstehen, dass die Gesellschafter damit schlüssig den Treuhandgesellschafter, mit dem er unmi t- t elbar abschließt, bevollmächtigt haben, ihn wie einen Gesellschafter in das Gesellschaftsverhältnis einzubeziehen, soweit seine Rechtsstellung im Gesel l- schaftsvertrag ang e sprochen ist (BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 183/86, ZIP 1987, 912, 913 ; Tebbe n, ZGR 2001, 586 ff.; MünchKomm BGB /Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 91 ff. ). - 10 - b) Aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verza h- nung von Gesellschafts - und Treuhand vertrag , hat die Beklagte im Innenve r- hältnis zur Klägerin die Stellung einer un mittelbaren Gesellschafterin erlangt (Qu a si - G esellschafterin). aa) Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages, den der Senat selbst auslegen kann (st. Rspr., siehe BGH nur Urteil vom 16. Dezember 1991 - II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 364; Urteil vom 19. M ärz 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 1 8 , jew eils m.w.N .), und unter Berücksichtigung des Tre u- handvertrages und der Beitrittserklärung der Beklagten handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft einerseits und den Treugebern andere r- seits nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern um eine von gesel l- schaftsrechtlichen Bi n dungen überlagerte Treuhandbeziehung. Bereits in der Beitrittserklärung hat die Beklagte anerkannt, dass für ihre Stellung in der Gesellschaft sowohl der Gesells chafts - als auch der Treuhan d- vertrag gelten sollten. Sie hat erklärt, sich an dem Objekt " Wohnanlage K . , P . - K . Fonds - A . Verwaltung s- gesellschaft mbH & Co. K . Fonds OHG " (= Klägerin) beteiligen zu wollen . D ie Treuhänderin wird demgegenüber nur als rechtstechnisches Mi t- tel zum Zweck erwähnt. Die Geschäftsführerin der Klägerin hat für die übrigen Gesel l schafter - wie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen - die Beitri ttserklärung selbst ang e nommen. Obwohl die Beitrittserklärung die unmittelbare Beteiligung als Gesel l- schafter unter Eintragung im Handelsregister nur als a n zukreuzende Ausnahme vorsah, was dem Anleger ebenso deutlich im Prospekt (Seite 21) erläutert wu r- de, die Treugeberstellung also, wie tatsächlich ja auch umgesetzt, die regelm ä- ßige Beteiligungsform sein sollte, spricht der Gesel l schaftsvertrag - bis auf zwei 17 18 19 20 - 11 - Ausnahme n, u. a. in § 7 Nr . 3 - durchgängig nur von Gesel l schaftern. Weder hinsichtlich der Re chte, noch hinsichtlich der Pflichten wird zwischen Gesel l- schaftern und Treugebern differenziert. Dem entsprechen die Regelungen in § § 2 - 4 des Treuhandvertrages, w o- nach die Gesellschaftseinlage dem Treugeber unmittelbar und allein g e bührt , der Treugebe r Stimm - und Kontrollrechte in der Gesellschaft unmittelbar au s- übt , er - nicht etwa der Treuhänder - der Gesellschaft die Einlage unmittelbar schuldet und ihm die Steuervorteile unmi t telbar zugute kommen . bb) Die Auslegung der vertraglichen Vereinbarunge n dahin, dass die Treugeber wie unmittelbare Gesellschafter an der Klägerin beteiligt werden sol l- ten, wird bestätigt durch die unstreitige und durch Urkunden belegte Durchfü h- rung des Gesellschaftsv ertrages. Die Beklagte erhielt die Ausschüttungen u n- mittelb ar ; sie, nicht etwa die Treuhänderin, wurde persönlich zu den Gesel l- schafterversammlungen geladen und erhielt die Informationen über die in der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse unmittelbar . Auch im Übr i- gen erfolgte die gesamte, das Gesellscha ftsverhältnis betreffende Korrespo n- denz zwischen der Klägerin und der Beklagten unmittelbar, ohne Information oder gar Zw i schenschaltung der Treuhänderin. 2. Ebenso fehlerhaft hat das Berufungsgericht die von seinem Recht s- standpunkt aus entscheidungserh ebliche Abtretung des Freistellungsa n spruchs der Treuhänderin an die Klägerin für unwirksam geha l ten. a) Die Auslegung eines Individualvertrages ist zwar grundsät z lich Sache des Tatrichters un d revisionsrechtlich nur darauf hin überprüfbar, ob der Tatric h- ter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt hat oder ob die Auslegung auf Verfa h rensfehlern beruht, etwa weil wesentliche r Auslegungsstoff unter Verstoß gegen Verfa h- 21 22 23 24 - 12 - rensvorschriften außer Acht gela s sen worden ist (st. Rspr., siehe BGH, B e- schluss vom 14. Juni 2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83). Leidet die tatrichterliche Auslegung aber an solchen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern, bindet sie das Revis i- onsg e richt nicht. b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat schon den Inhalt der Abtretungsvereinbarung zwischen der Treuhänderin und den Gläubigerb a n ken nur selektiv zur Kenntnis genommen. Es hat zudem gegen den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung verstoßen, den Zweck des Vertr a- ges nicht berüc k sichtigt und vor allem verkannt, dass einer Auslegung, die die Nichtigkeit der Parteiver einbarung vermeidet, der Vorzug zu geben ist (BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 18. Mai 1998 - II ZR 19/97, WM 1998, 1535, 1536; Urteil vom 28. Oktober 1997, - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72 f. ; Urteil vom 26. Se ptember 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 15 2, 153, 158 f. - Anwalts - Hotline ). aa) Das Berufungsgericht stützt seine Auslegung, die Treuhänderin habe bereits durch die Abtretungsvereinbaru ng vom 22. Mai/7./9. Juni 2006 ihre sämtlichen Freistellungsansprüche - auc h soweit sie sich nicht auf die Freiste l- lung von den Ansprüchen der Banken bezogen haben - an die B . Hyp und die I . abgetreten, maßgeblich auf § 2 Abs. 1 Satz 1 der Abtretungsvereinb a- rung . Es hat dabei schon § 2 Abs. 1 Satz 2 nicht zur Kenntnis geno mmen, der bestimmt, dass die in Satz 1 genannten Freistellungsansprüche " j e weils und in der Höhe an die B . Hyp und die I . abgetreten (werden) , in der den Banken Forderungen jeweils gegen die B. aufgrund ihrer Beteil i gungen an den in der An lage 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen " . Damit wurde in deutlicher Weise die Abtretung auf die Freistellungsansprüche wegen der A n- 25 26 - 13 - sprüche der Banken gegen die Treuhänderin aus deren Haftung gemäß § 128 HGB b e schränkt . Das Berufungsgericht hat wei ter die den Umfang der Abtretung ebenso deutlich regelnden Absätze 3 - 5 der Vorbemerkungen des Abtretung s vertrages nur unvollständig bzw. gar nicht zur Kenntnis genommen. Abs. 3 lautet wie folgt: " Die Parte ien gehen davon aus, dass der B . aus den Treuhandvertr ä- gen mit den Treugebern Freistellungsansprüche zustehen. Diese Freiste l- lungsansprüche sind darauf gerichtet, dass die Treugeber die B . von i h- rer persönlichen Haftung gegenüber den Banken befreien. Die auf die jeweil i- gen Treugeber e ntfallenden Haftungs - und Freistellungsquoten sind ebenfalls in der A n lage 2 aufgeführt." Zusätzlich bestimmt Abs. 4: " Die P arteien vereinbaren, dass die B . die ihr zustehenden Freiste l- lungsansprüche mit be freiender Wirkung an die B . Hyp u nd die I . abtritt. Die Abtretung der Ansprüche erfolgt in der Höhe, in der der B . Hyp und der I . Forderungen g egen die B . aufgrund ihrer Beteiligungen an den in der Anlage 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen." Insbesondere regelt Abs. 5: " In Höhe derjenigen Forde rungen, die Dritten gegen die B . aus ihrer B e- teiligung an den in der Anlage 1 genannten Fondsgesellschaften zustehen, verbleiben die Freistellung s ansprüche bei der B . ." Danach kann schon nach dem Wortla ut des Abtretungsvert r ages nicht zweifelhaft sein, dass nur die Ansprüche auf Freistellung von den Forderungen der Banken abgetreten werden sollten. bb) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass seine Auslegung dem Zweck des Vertrages zuwiderläuft u nd für beide Seiten sinnlos ist. Die Treuhänderin konnte kein Interesse daran haben, sich auch derjenigen Freiste l- 27 28 29 30 31 32 - 14 - lungsansprüche gegen die Treugeber zu begeben, die sie vor der Inanspruc h- nahme durch andere Gläubiger oder die Fondsgesellschaft schützen könn ten. Für die Banken war die Abtretung von Freistellungsansprüchen, die nicht die Haftung für ihre Darlehensforderung betrafen, ersichtlich nutzlos. cc) Vor allem hat das Berufungsgericht aber übersehen, das s seine Au s- legung zur Nichtigkeit der Abtretung svereinbarung zwischen den Banken und der Treuhänderin führen kann. Die Abtretung der Freiste l lungsansprüche über den Umfang der Haftung gemäß § 128 HGB für die Da r lehensverbindlichkeiten hinaus wäre wegen Verstoßes gegen § 399 1. Alt . BGB gemäß § 134 BGB u n- wirksam und könnte gemäß § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit der Abtretung s- vereinbarung führen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bunde s- gerichtshofs , dass Freistellungsansprüche wegen der mit der Abtretung ve r- bundenen Inhaltsänderung grundsätzli ch nicht abtretbar sind. Als z u lässig und wirksam wird lediglich die Abtretung an den Gläubiger des Anspruchs anges e- hen (siehe zuletzt BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 12; Urteil vom 21. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 90 6 Rn. 14 jew eils m.w.N.) . Die Banken waren aber nur hinsichtlich der Darlehensansprüche Gläubiger der Treuhänd e rin. 3. Unzutreffend ist schließlich auch die - vom Rechtsstandpunkt des B e- rufungsgerichts aus ebenfalls entscheidungserhebliche - An nahme , de r Tre u- händerin stehe derzeit gar kein durchsetzbarer Freistellungsanspruch gegen die Treugeber zu. Solange die Beklagte eine Inanspruchnahme durch die darl e- hensgebenden Banken und andere Gläubiger befürchten müsse, könne sie dem Freistellungsanspruch der T reuhänderin den Einwand aus § 242 BGB en t- gegenha l ten. 33 34 - 15 - Damit verkennt das Berufungsgericht grundlegend das System der I n- nen - und Außenhaftung in der Liquidation einer Personen (handels - ) ge - sellschaft. Auch der über einen Treuhänder beteiligte Treugeberges ellscha f ter ist - wirtschaftlich - der Außenhaftung ausgesetzt (siehe schon BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 1 30 ff .). Er ist, soweit nicht schon im Treuhandvertrag geregelt, gemäß § 675, § 670 i.V.m. § 257 BGB ve r- pflichtet , de n Treuhänder von allen Aufwendungen und Verbindlichkeiten freiz u- stellen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 11 m.w.N.) . Dabei macht es im wirtschaftlichen Ergebnis für den Treugeber keinen Unterschied, ob er durch den Gläubiger der Gesellschaft aufgrund einer Abtr e- tung des Fre i stellungsanspruchs durch den Treuhänder oder nach Pfändung und Überweisung des Freistellungsanspruchs nach vorheriger gerichtlicher I n- anspruchnahme des Treuhänders (si e he hierzu BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 24) auf Zahlung in Anspruch geno m- men wird. Dass er nach einer Abtretung des Freistellungsanspruchs gleic h zeitig im Außenverhältnis von den Gesellschaftsgläubigern und im Innenve r hältnis von der Gesellschaft, die Prim ärschuldnerin der Gesellschaftsgläub i ger ist, in Anspruch genommen wird, ist im gesetzlichen Haftungssystem der Persone n- gesellschaften angelegt (§§ 149, 128, 105 Abs. 3 HGB i.V.m. §§ 730 ff. BGB). Nur so wird es der Gesellschaft ermöglicht, die primär sie treffenden Gesel l- schaftsschulden selbst zu begle i chen. Die Umsetzung dieses Haftungssystems - im Wege der Abtretung von Freistellungsansprü chen gegen den " wirtschaftlichen " Inhaber des Gesel l- schaftsanteils - verstößt , wie bei den unmittelbaren Gesellsch aftern, nicht g e- gen § 242 BGB. D en mittelbaren Gesellschaftern bleibt - wie den unmittelb a- ren - die Möglichkeit, sich gegenüber ihrer Inanspruchnahme im Innenverhältnis damit zu verteidigen, dass der von den Liquidatoren eingefo r derte Betrag für die Zwecke der Abwicklung der Gesellschaft nicht be nötigt wird . G e genüber ihrer 35 36 - 16 - Inanspruchnahme im Außenverhältnis stehen ihnen die Einwendun gen gemäß § 129 HGB zu. III. D as Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Se nat kann nicht abschließend in der Sache entsche i- den, weil sich das Berufungsgericht - folgerichtig - mit den zwischen den Parte i- en streitigen Fragen der Berechtigung der Forderung auf den quotalen Liquid a- tionsfehlbetrag nicht auseinandergesetzt und hierzu keine Feststellungen g e- troffen hat. Für die wiedereröffnete Berufungsverhandlung weist der Senat auf fo l- gendes hin: 1. Bei der Prüfung der Frage der Wirksamkeit sowohl des Beschlusses der Gesellschafter über die Auflösung der Klägerin als auch über die Festste l- lung der Liquidationseröffnungsbilanz wird das Berufungsgericht zu beac h ten haben, dass nach § 14 Nr . 5 des Gesellschaftsvertrages die Unwirksamkeit von G e sellschafterbeschlüssen innerhalb einer Ausschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des P rotokolls oder Mitteilung des schriftlichen Abstimmungse r- gebnisses durch Klage geltend zu machen ist. Eine solche Regelung im Gesel l- schaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zulässig ( siehe nur BGH, Urteil vom 20. Januar 1977 - II ZR 217/75, BGHZ 68, 212, 216 ; Urteil vom 13. Februar 1995 - II ZR 15/94 , ZIP 1995, 460 , 461 ; Urteil vom 17. Juli 2006 - II ZR 242/04 , WM 2006, 1627 Rn . 14) . 2. Die Rechtsprechung des Senats, wonach d er Gesellschafter ein er Personen - oder Personenhandelsgesellschaft die ihm gegenüber bestehende Unwirksamkeit eines Beschlusses der Gesellschafter über die Zahlung von Nachschüssen auch einredeweise im Prozess geltend machen kann, ohne an 37 38 39 40 - 17 - gesellschaftsvertragliche Anfechtungsf risten gebunden zu sein ( s. zuletzt BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 m.w.N. - Sanieren oder Ausscheiden) , ist hier nicht einschlägig. Die nach Auflösung der G e sellschaft bestehende Verlustausgleichspflicht nach § 735 BGB ergibt sich aus dem Gesetz . S ie ist - anders als die nachträgliche Begründung einer Nac h- schusspflicht in einer werbenden Gesellschaft (§ 707 BGB) - nicht von der Z u- stimmung jedes einzelnen Gesellschafters abhängig (vgl. MünchKommBGB/ Ulmer/Schäfer, 5. Aufl . , § 735 Rn. 1) . Vielmehr sind sowohl der Beschluss über die Auflösung als auch der Beschluss über die Feststellung der Liquidationse r- öffnungsbilanz, soweit im Gesellschaftsvertrag das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 HGB) abbedungen ist, einer Mehrheitsentsc heidung zugänglich (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 14 ff. - Schutzgemeinschaft II; Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 8 ff. - OTTO ) . Die Unwirksamkeit der Mehrheitsentscheidung kann nur mit der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit innerhalb der im Gesellschaftsve r- trag gegebenenfalls festgelegten Frist geltend g e macht werden. 3. N ach der wohl noch herrschenden Ansicht in der Literatur und auch nach der früheren Rechtsprechung des Reichsg erichts und des Senats ( RG LZ 1914 Sp. 1030; BGH, Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 54 /77, WM 1978, 898, 899 ; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, WM 1977, 1449; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53; Baumbach/Hopt, HGB , 34. A ufl., § 149 Rn. 3; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB , 2. Aufl., § 149 Rn. 11; w.Nachw. bei Habersack in Staub, GroßKomm/HGB, 5. Aufl. , § 149 Fn. 58 ; a.A. K. Schmidt in MünchKommHGB, 3. Aufl., § 149 Rn. 26 ff. und Habersack in Staub, GroßKomm/H GB, 5. Aufl. , § 149 Rn. 31, 23 ff.) s ind Liquidatoren einer Personenhandelsgesellschaft bei Fehlen entspr e- che n der gesellschaftsvertraglicher Regelungen nicht zur Geltendmachung der Ansprüche aus § 735 BGB berechtigt, soweit die eingeforderten Beträge 41 - 18 - - auc h - zum Ausgleich unter den Gesellschafter n benötigt werden. Der Senat hat allerdings bereits in der Entscheidung vom 14. November 1977 ( II ZR 183/75, WM 1977, 1449 ) erwogen, diese Rechtsprechung bei Publ i- kumsgesellschaften im Hinblick auf die bei ihnen be stehenden Besonderheiten aufzugeben. Diese Frage braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Denn aus dem Gesellschaft s vertrag ergibt sich, dass de m Liquidator auch der Ausgleich unter den Gesellschaftern übertragen ist. So verweist der mit " Liqu i- dati on" überschriebene § 26 Nr . 2 des Gesellschaftsvertrag e s auf die Ause i- nandersetzungsregeln der §§ 730 ff. BGB und damit auch auf die Ausgleichsr e- gel des § 735 BGB, und § 26 Nr . 4 des Gesellschaftsvertrag e s spricht von e i- nem Ausgleich etwaiger Überschüsse unter den Gesellschaftern (s. hierzu BGH, U r teil vom 3. Juli 1978 - II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899 und Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, WM 1977, 1449) . 4. Jedenfalls bleibt der Beklagten der Einwand unbenommen, der von ihr geforderte Betrag we rd e zur Abwicklung der Gesellschaft nicht mehr benötigt ( BGH, Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899). Sol l te sie im Außenverhältnis Zahlungen an Gesellschaftsgläubiger geleistet haben, wird sie 42 - 19 - sich gegen über der Klageforderung mit dem Einwand verteidigen kö n nen, ihre Haftung in Höhe des aufgrund der Liquidationseröffnungsbilanz e r rechneten Fehlbetr a ges stehe nicht (mehr) fest . Strohn Caliebe Reichart Born Sunder Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 18.07.2008 - 29 O 783/08 - OLG München, Entscheidung vom 16.09.2009 - 7 U 4297/08 -
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