BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 243/05 Verk374ndet am: 11. Dezember 2006 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 247 93 Abs. 2, 247247 116, 111 Abs. 4 Satz 2, GmbHG 247 52 Der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH, dem die Zustimmung zu bestimmten Ge-sch344ften der Gesch344ftsf374hrung nach 247 52 Abs. 1 GmbHG, 247 111 Abs. 4 Satz 2 AktG vorbehalten ist (hier: Rechtsgesch344fte mit einer Verpflichtung von mehr als 100.000,00 DM), verletzt seine zur Haftung f374hrenden organschaftlichen Pflichten nicht erst dann, wenn er die Gesch344ftsf374hrung an von seiner Zustimmung nicht gedeckten Zahlungen nicht hindert, sondern bereits dann, wenn er ohne gebotene Information und darauf aufbauender Chancen- und Risikoabsch344tzung seine Zu-stimmung zu nachteiligen Gesch344ften erteilt. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 243/05 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 11. August 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung des Kl344gers zu-r374ckgewiesen hat. Auf die Berufung des Kl344gers wird das Urteil der 3. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Koblenz vom 1. Dezember 2004 abge344ndert. Die Beklagten zu 2 bis 4 werden als Gesamtschuld-ner verurteilt, an den Kl344ger weitere 227.080,32 200 nebst 4 % Zin-sen seit dem 17. Oktober 2000 zu zahlen. Von den Gerichtskosten erster Instanz und den au337ergerichtlichen Kosten des Kl344gers erster Instanz haben die Beklagten zu 2 bis 4 als Gesamtschuldner 2/3 zu tragen; im 334brigen bleibt die Kosten-entscheidung f374r die erste Instanz dem Schlussurteil vorbehalten. Die Beklagten zu 2 bis 4 haben als Gesamtschuldner die Ge-richtskosten und die au337ergerichtlichen Kosten des Kl344gers im Be-rufungs- und Revisionsverfahren zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger, Verwalter in dem am 1. August 1997 374ber das Verm366gen der M. GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin) er366ffneten Konkursverfahren, nimmt - das Verfahren gegen den Beklagten zu 1 ist unter-brochen - den Beklagten zu 2 als Mitglied und die Beklagten zu 3 und 4 als Rechtsnachfolger eines Mitglieds wegen der Verletzung von Aufsichtsratspflich-ten auf Schadensersatzleistung in Anspruch. Aufgabe des fakultativen Auf-sichtsrats der Gemeinschuldnerin war insbesondere die 334berwachung der Ge-sch344ftsf374hrung; seiner Zustimmung bedurften nach Nr. 7. (10) d) ee) der Sat-zung zudem "Rechtsgesch344fte mit einer Verpflichtung von mehr als 100.000,00 DM". Der Mehrheitsgesellschafter und Alleingesch344ftsf374hrer L. A. beab-sichtigte, die Gemeinschuldnerin zu einem Multimediakonzern auszubauen. Auf seinen Vorschlag gab der Aufsichtsrat in der Sitzung vom 9. November 1994 einen Betrag von 250.000,00 DM f374r Sondierungen mit der noch zu gr374ndenden i. GmbH frei, die sich auf dem Gesch344ftsfeld des call-back-Verfahrens bet344tigen wollte. In der Sitzung vom 14. Juni 1995 stellte der Auf-sichtsrat auf Anregung des Gesch344ftsf374hrers A. f374r die Zusammenarbeit mit einer i-T. GmbH einen Betrag in der Gr366337enordnung von 100.000,00 DM bis 200.000,00 DM zur Verf374gung, lehnte aber die weitergehende Empfehlung ab, bei diesem Unternehmen eine Beteiligung von 10 % einzugehen. Anl344337lich der Sitzung vom 25. September 1995 erlangte der Aufsichtsrat Kenntnis davon, dass A. bis zu diesem Zeitpunkt tats344chlich Mittel der Gemeinschuldnerin in H366he von insgesamt 800.000,00 DM an die i. GmbH bzw. i-T. GmbH trans-feriert hatte. Da A. im Innenverh344ltnis zur Gemeinschuldnerin das Ausfallrisiko 374bernahm, erkl344rte der Aufsichtsrat in den Sitzungen vom 19. Oktober und 2 - 4 - 15. November 1995 sein Einverst344ndnis, der i-T. GmbH insgesamt weitere 500.000,00 DM (je Beschluss 250.000,00 DM) zu 374berlassen. 3 Im Zeitraum vom 2. Oktober 1995 bis 22. Januar 1996 bewirkte A. durch sieben 334berweisungen zugunsten der i-T. GmbH Zahlungen in H366he von insgesamt 288.435,35 200 (564.130,53 DM). Der Kl344ger nimmt die Beklagten wegen dieser Betr344ge, welche die Gemeinschuldnerin weder von der - insolventen - i-T. GmbH noch von dem im Zusammenhang mit diesen Vor-g344ngen wegen Veruntreuung rechtskr344ftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilten Gesch344ftsf374hrer A. zur374ckerlangen konnte, auf Schadensersatzleistung in Anspruch. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Oberlan-desgericht die Beklagten zur Zahlung von 61.355,03 200 (120.000,00 DM) verur-teilt. Mit seiner von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger den Differenzbetrag in H366he von 227.080,32 200 (444.130,53 DM) weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers ist begr374ndet und f374hrt zur antragsgem344337en Verurteilung der Beklagten. 4 I. Das Oberlandesgericht hat gemeint, ein Pflichtversto337 des Aufsichts-rats k366nne nicht darin erblickt werden, dass im Rahmen der Sitzungen vom 9. November 1994, 14. Juni, 19. Oktober und 15. November 1995 Mittel zu-gunsten der i-T. GmbH freigegeben worden seien. Die mit diesen Finanzie-rungsentscheidungen verbundene 334bernahme von Risiken bedeute f374r sich genommen keine Verletzung der Sorgfaltspflicht, weil der von seinem fr374heren Mitglied S. I. und dem k374nftigen Gesch344ftsf374hrer der i-T. GmbH, R. D. , beratene Aufsichtsrat den Bereich der Telefondienst- 5 - 5 - leistungen als zukunftstr344chtigen und vielversprechenden Markt habe einstufen d374rfen. Eine Besicherung der Kredite sei nicht notwendig gewesen, weil es sich - wie bei einer Beteiligung am Stammkapital - der Sache nach um eine Investiti-on in ein anderes Unternehmen gehandelt habe. Der Aufsichtsrat sei zur Ver-meidung eines Konkurses der i-T. GmbH und des damit verbundenen Verlusts bereits investierter Gelder berechtigt gewesen, vorangegangene, ohne sein Wissen geleistete Zahlungen nachtr344glich zu genehmigen. Da ein Schadenser-satzanspruch gegen die Beklagten nur f374r nicht bewilligte und nicht nachtr344glich genehmigte Zahlungen bestehe, geh366re die fehlende Genehmigung zu den An-spruchsvoraussetzungen. Ohne vorherige oder nachtr344gliche Zustimmung des Aufsichtsrats seien 334berweisungen des Gesch344ftsf374hrers A. in H366he von 120.000,00 DM erfolgt. Da diese Zahlungen durch hinreichende Vorkehrungen zur Kontrolle des Gesch344ftsf374hrers h344tten vermieden werden k366nnen, sei die Klage in diesem Umfang (61.355,03 200) begr374ndet. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung nicht stand. 6 Dem Kl344ger steht gem344337 247 93 Abs. 2, 247247 116 AktG, 52 Abs. 1 GmbHG gegen die Beklagten 374ber den von dem Berufungsgericht zuerkannten Betrag hinaus ein Schadensersatzanspruch in H366he von weiteren 227.080,32 200 (444.130,53 DM) zu. 7 1. a) Verfehlt, weil zu eng ist der rechtliche Ausgangspunkt des Beru-fungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch des Kl344gers komme nur f374r solche Zahlungen in Betracht, die der Gesch344ftsf374hrer A. ohne Genehmigung des Aufsichtsrats der i-T. GmbH gew344hrt habe. Vielmehr haben die Beklagten der Gesellschaft, zu deren 334berwachungsorgan sie berufen worden sind, auch da-f374r einzustehen, dass und soweit sie pflichtwidrig den Gesch344ftsf374hrer A. zu den Zahlungen an die i-T. GmbH erm344chtigt haben. 8 - 6 - b) Zustimmungsvorbehalte, wie sie die Satzung der Gemeinschuldnerin auf der Grundlage des 247 111 Abs. 4 Satz 2 AktG f374r Gesch344fte in einer Gr366-337enordnung von mehr als 100.000,00 DM vorsieht, sind das Instrument vor-beugender Kontrolle des Aufsichtsrats (vgl. H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 111 Rdn. 16), Ma337nahmen der Gesch344ftsleitung, die m366glicherweise nicht mehr r374ckg344ngig gemacht werden k366nnen, von vornherein zu unterbinden. Die Aufsichtsratsmit-glieder trifft eine - ggfs. neben die Haftung der gesch344ftsf374hrenden Organe tre-tende - Schadensersatzpflicht, wenn sie die Zustimmung zu einem Gesch344ft erteilen, die sie bei pflichtgem344337em Handeln h344tten verweigern m374ssen (M374nchKomm-AktG/Semler 2. Aufl. 247 111 Rdn. 431; Gro337-komm.z.AktG/Hopt/Roth 4. Aufl. 247 111 Rdn. 700, 717). 9 2. Ein solcher Fall liegt hier nach den revisionsrechtlich einwandfreien Feststellungen des Berufungsgerichts vor. Die Beklagten waren verpflichtet, geeignete Vorkehrungen zu treffen, dass A. keine weiteren Verf374gungen zu-gunsten der i-T. GmbH treffen konnte, nachdem ihnen in der Aufsichtsratssit-zung vom 25. September 1995 bekannt geworden war, dass dieser unter 334ber-schreitung seiner Kompetenzen Zahlungen von mehr als 350.000,00 DM an die ihm und seinen Familienmitgliedern zuzuordnende i-T. GmbH geleistet hatte. Ferner haben die Beklagten es vers344umt, vor Erteilung der Freigabe f374r die wei-teren Zahlungen die erforderlichen Erkundigungen 374ber die i-T. GmbH einzu-holen und vor der Auszahlung weiterer Gelder daf374r zu sorgen, da337 die R374ck-zahlungsanspr374che der Gemeinschuldnerin in geeigneter Weise gesichert wur-den. 10 a) Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung vom 25. September 1995 nicht nur beanstandet, dass der Gesch344ftsf374hrer A. das ihm f374r Investitionen ge-setzte Limit von maximal 450.000,00 DM durch Zahlungen von tats344chlich 11 - 7 - 800.000,00 DM weit 374berschritten hatte; er hat auch mit seiner Erkl344rung, "sich von der Gesch344ftsf374hrung hintergangen" zu f374hlen, gegen374ber A. in aller Deutlichkeit sein Misstrauen bekundet. Au337erdem 344u337erte ein Aufsichtsratsmit-glied die Bef374rchtung, dass A. , der im Verlauf der Aussprache eine Mitbeteili-gung seiner Familie an der i-T. GmbH einr344umte, mit Hilfe dieser Gelder privat ein neues Gesch344ft initiiere. Da A. durch die Missachtung des vorgegebenen Investitionsvolumens um nahezu das doppelte selbst mittelbar beg374nstigt wur-de, stand die Vermutung krimineller Handlungen zum Nachteil der Gemein-schuldnerin im Raum. Allein wegen dieser Verdachtslage war der Aufsichtsrat verpflichtet, bis zu einer umfassenden Kl344rung des Sachverhalts die Hingabe weiterer Investitionsmittel - notfalls durch Abberufung des Gesch344ftsf374hrers - zu unterbinden. b) 334ber diese bereits f374r sich genommen haftungsbegr374ndende grobe Pflichtwidrigkeit hinaus ist dem Aufsichtsrat als Sorgfaltspflichtversto337 vor allem anzulasten, Investitionen in erheblichem Umfang gebilligt zu haben, ohne ir-gendeine Erkundigung 374ber den konkreten Unternehmensgegenstand des ge-f366rderten Unternehmens, seine wirtschaftliche Situation, die von ihm verfolgten Gesch344ftsziele und das f374r deren Verwirklichung ben366tigte Kapital einzuholen. 12 Eine Pr374fungspflicht dr344ngte sich angesichts der die Vertrauensgrundla-ge zu dem Gesch344ftsf374hrer zerst366renden Eigenm344chtigkeiten des A. schon deshalb auf, weil das Partnerunternehmen zun344chst als i. GmbH und sp344ter als i-T. GmbH firmierte. Allein die - allen Wettbewerbern zustatten kommende - g374nstige Entwicklung des Marktes f374r Telefondienstleistungen enthob die Be-klagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Verpflichtung, sich - zumal es um erhebliche Betr344ge ging - 374ber die Seriosit344t der i-T. GmbH genauestens zu vergewissern. Die Beklagten durften sich auf die g374nstige Ein- 13 - 8 - sch344tzung des fr374heren Aufsichtsrats I. nicht verlassen, weil er eben-falls lediglich 374ber externes Wissen verf374gte und 374ber die tats344chlichen Ver-h344ltnisse der i-T. GmbH nicht im Bilde war. Noch weniger durften die Beklag-ten den Ausk374nften von R. D. vertrauen, der als k374nftiger Gesch344fts-f374hrer der i-T. GmbH keineswegs die Gew344hr f374r eine neutrale und nicht von eigenen Interessen gelenkte Beurteilung der Gesch344ftschancen bot. Da dem Aufsichtsrat in der Sitzung vom 25. September 1995 obendrein er366ffnet wurde, dass monatlichen Kosten von 200.000,00 DM ein Umsatz von lediglich 4.500,00 DM gegen374berstand und dieses Missverh344ltnis auf absehbare Zeit anhalten w374rde, musste sich dem Aufsichtsrat die Erkenntnis aufdr344ngen, dass einer Fortsetzung der - sich als "Fass ohne Boden" darstellenden - Investitionen jede wirtschaftliche Grundlage fehlte. c) Schlie337lich ist den Beklagten vorzuwerfen, Zahlungen gebilligt zu ha-ben, obwohl R374ckerstattungsanspr374che der Gemeinschuldnerin gegen die i-T. GmbH sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich g344nzlich ungesichert waren. 14 Zum einen flossen die Darlehenszahlungen ersichtlich lediglich auf der Basis m374ndlicher Absprachen, so dass im Streitfall schon beim Nachweis der Forderungen ernste Schwierigkeiten nicht auszuschlie337en waren. Zum anderen entbehrten die umf344nglichen Darlehen jeder 374blichen und gebotenen Absiche-rung. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die Zahlungen h344tten als "Investi-tion in ein anderes Unternehmen" keiner Sicherung bedurft. Das geht schon deshalb fehl, weil der Aufsichtsrat in der Sitzung vom 14. Juni 1995 eine gesell-schaftsrechtliche Beteiligung an der i-T. GmbH als 304quivalent einer Investition gerade abgelehnt hatte. Der Umstand, dass die Beklagten in der Schlussphase des Engagements weitere Zahlungen an die i-T. GmbH von der - offfensichtlich ebenfalls nicht mit werthaltigen Sicherheiten unterlegten - 334ber- 15 - 9 - nahme des Ausfallrisikos durch A. abh344ngig machten, unterstreicht, dass sie das Sicherungsbed374rfnis der Gemeinschuldnerin erkannt, aber nicht im gebote-nen Umfang durchgesetzt haben. 16 3. Ohne Erfolg bleibt schlie337lich die von den Beklagten erhobene - im Revisionsrechtszug nicht mehr n344her ausgef374hrte - Einrede der Verj344hrung. Die f374nfj344hrige Verj344hrungsfrist (247 52 Abs. 3 GmbHG) f374r den mit der ersten 334ber-weisung vom 2. Oktober 1995 entstandenen Schadensersatzanspruch ist nicht abgelaufen. Die Verj344hrung wurde mit der rechtzeitigen Klageeinreichung am 29. August 2000 unterbrochen, weil die Klage im Anschluss an die am 13. Sep-tember 2000 bewirkte Vorschusszahlung den Beklagten am 16. bzw. 23. Oktober 2000 und folglich demn344chst (247 270 Abs. 3 ZPO a.F.) zugestellt wurde. Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Reichart Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 01.12.2004 - 3 HKO 149/00 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 11.08.2005 - 6 U 41/05 -
Full & Egal Universal Law Academy