BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 243/06 vom 15. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 15. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher beschlossen: Auf die Beschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 14. Zivilse-nats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 27. September 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 420.351,62 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Beschwerde ist begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO un-ter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 So hat es angenommen, ein Anspruch auf Auskunft nach 247247 666, 681 Satz 2 BGB bestehe nicht, weil die e. -Gruppe keine eigene T344tigkeit zu-gunsten der Schuldnerin ausge374bt habe und deshalb keine Vermutung f374r ei- 2 - 3 - nen Fremdgesch344ftsf374hrungswillen i.S. des 247 677 BGB spreche. Dabei hat das Berufungsgericht 374bersehen, dass der Kl344ger vorgetragen hat, die e. -Gruppe habe es 374bernommen, die bei der Gesch344ftst344tigkeit der Schuldnerin angefallenen Daten zu sichern und zu archivieren. Das ist ein positives Tun und stellt zugleich ein objektiv fremdes Gesch344ft dar. Ein Fremdgesch344ftsf374hrungs-willen der e. -Gruppe wird daher vermutet. Ob dar374ber hinaus sogar die Voraussetzungen eines Auftrags i.S. des 247 662 BGB erf374llt sind, wie die Be-schwerde meint, kann offen bleiben. Daraus w374rden sich keine weitergehenden Auskunftsanspr374che ergeben. Der Einwand der Beschwerdeerwiderung, das 374bergangene Vorbringen sei nach 247 531 Abs. 2 ZPO pr344kludiert, geht fehl. Zum einen hat das Beru-fungsgericht keine Entscheidung dar374ber getroffen, ob es den Vortrag zulassen wolle oder nicht. Zum anderen war der Vortrag nicht neu. In erster Instanz war n344mlich schon unstreitig, dass die Beklagte mindestens 374ber einschl344gige Mik-roverfilmungen verf374gt. 3 Dass die Auswertung der Mikroverfilmungen nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten 35.000,00 200 kosten w374rde, steht dem Auskunftsanspruch nicht entgegen. Eine Datensicherung hat den Zweck, darauf sp344ter mit zumut-barem Aufwand zugreifen zu k366nnen. Wenn die e. -Gruppe die Daten in einer Weise gesichert hat, dass ihr jetzt bei der Trennung von anderen Daten ein unzumutbarer Aufwand entsteht, kann sie das dem Kl344ger nicht entgegen-halten. Gegebenenfalls kann einer 374berm344337igen Belastung der Beklagten durch eine andere Fassung des Klageantrags - "Herausgabe der Mikroverfilmungen, soweit sie 205 betreffen" - entgegengewirkt werden. 4 - 4 - II. Im 334brigen sind auch die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zu ei-ner m366glichen Zahlungspflicht der Beklagten aus 247247 30, 31 GmbHG nicht frei von Rechtsfehlern. 5 6 F374r die Anwendung des 247 30 Abs. 1 GmbHG kommt es u.a. darauf an, ob in den Austauschverh344ltnissen zwischen der Schuldnerin und den Unter-nehmen der e. -Gruppe die Preise nicht markt374blich waren und die e. -Gruppe deshalb zu Lasten des gebundenen Kapitals der Schuldnerin mehr er-hielt, als ihrer Gegenleistung entsprach (vgl. Sen.Urt. v. 13. November 1995 - II ZR 113/94, ZIP 1996, 68). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem nicht entgegen, dass die F. als zur Gruppe der Beklagten geh366-rende Gesellschaft in dem ma337geblichen Zeitraum nur Minderheitsgesellschaf-terin der Schuldnerin war. Sie hat n344mlich die Preisgestaltung aufgrund ihres Einflusses auf die Gesch344ftsf374hrung der Schuldnerin jedenfalls mitgestaltet. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, die Behaup-tung des Kl344gers, die Preise seien nicht markt374blich gewesen, sei nicht durch Tatsachen belegt. Damit hat es die Darlegungs- und Beweislast des Kl344gers jedenfalls im Hinblick auf den von ihm verfolgten Auskunftsanspruch 374ber-spannt. Es bestehen ausreichende Anhaltspunkte f374r die M366glichkeit, dass nicht markt374bliche Preise vereinbart worden sind und damit ein Anspruch gegen die Beklagte aus 247247 30, 31 GmbHG besteht. Das Sachverst344ndigengutachten hat zu keinem eindeutigen Ergebnis gef374hrt. Die e. -Gruppe und die Schuldne-rin haben vereinbart, den Preis f374r die Kommissionierung der Ware (= Zusam-menstellung der Packst374cke f374r die einzelnen Kunden) nach Gewicht zu be-messen. Nach der Behauptung des Kl344gers sind die Kollis (= Packst374cke) in der Folgezeit leichter geworden, so dass bei gleichem Gewicht mehr Kommissionie-rungen vorgenommen werden mussten, wodurch sich die Kosten erh366ht haben. 7 - 5 - Der Sachverst344ndige hat festgestellt, dass der vereinbarte Preis nur dann markt374blich gewesen sei, wenn das Gewicht je Kolli nicht abgesunken sei. Wei-ter hat der Sachverst344ndige "stark" bezweifelt, dass das Durchschnittsgewicht in den wenigen Monaten nennenswert gesunken sei, und hat insoweit Erfas-sungsfehler etc. vermutet. Der Kl344ger hat jedoch Indizien vorgetragen, die f374r eine Ver344nderung der f374r den Preis ma337geblichen Faktoren sprechen. So wur-den zwei Vermerke des Mitarbeiters P. vom 8. Oktober und 28. Dezember 1998 im Lenkungsausschuss der Schuldnerin er366rtert, in denen eine Verminde-rung des Durchschnittsgewichts pro Kolli um zuletzt 38 % mitgeteilt worden war. Ferner hat der mittlerweile verstorbene Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin S. in seinem zweiten Schreiben vom 18. Februar 1999 an seinen Mitgesch344fts-f374hrer B. (den Vertrauensmann der e. -Gruppe) auf eine Ver344nde-rung "vieler Parameter" hingewiesen. Schlie337lich ist bedeutsam, dass die - 6 - Schuldnerin schon gut vier Monate, nachdem sie nur noch die in dem Koopera-tionsvertrag vereinbarten Preise erhalten hatte, insolvent wurde. Das l344sst es als denkbar erscheinen, dass die Preise nicht markt374blich waren. Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Heilbronn, Entscheidung vom 01.12.2005 - 23 O 82/04 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 27.09.2006 - 14 U 11/06 -
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