BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNIS URTEIL II ZR 243/11 Verkündet am: 19. Juni 2012 Vondrasek J ustiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 64 Abs. 2 aF Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung muss für eine O r- ganisation sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übe r- sicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit e r- möglicht (Bestätigung von BGH, Urteil vom 20. Februar 1995 - II ZR 9/94, ZIP 1995, 560). BGH, Versäumnisurteil vom 19. Juni 2012 - II ZR 243/11 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 19. Juni 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , die Richter in Caliebe und die Richter Dr. Drescher , Born und Su n der für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. Juni 2010 aufgehoben. Die Sach e wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war alleiniger Geschäftsführer der K . & K . Produktions GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), über deren Ve r- mögen auf Eigenantrag vom 15. Oktober 2004 am 16. November 2004 das I n- solvenzverfahren eröffnet wurde. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter b e- stellt. Er verlangt mit der Behauptung, die S chuldnerin sei bereits seit Ende 2003 zahlung s unfähig und überschuldet gewesen, von dem Beklagten gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG aF Zahlungen in Höhe von insgesamt 523.722,39 r- setzt, die zw i schen dem 1. Januar und dem 15. Oktober 2004 zu Lasten des 1 - 3 - Gesellschaf t s vermögens geleistet wurden. Das Landgericht hat der auf Zahlung von 523.722,39 4.305 das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom e r- kennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Za h- lungsantrag weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Über die Revision des Klägers ist, da der Beklagte und seine Streithelf e- rin trotz ordnungsgemäßer L adung im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten waren, durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des R e- visionsantrags (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81). Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Es könne nicht festgestellt werden, dass die Schuldnerin zum 31. Dezember 2003 zahlungsunfähig gewesen sei. Die Forderungen der M . M . GmbH und der C . F . GmbH , auf die sich der Kl ä- ger zur Darlegung einer 10% überst eigenden Liquiditätslücke berufen habe, hätten nach dem für die Berufungsentscheidung zugrunde zu legenden Sac h- verhalt Ende 2003 (noch) nicht bestanden oder seien nicht ernsthaft eingefo r- 2 3 4 5 - 4 - dert wo r den. Die gleichfalls vom Kläger angeführten Beitragsforderung en der Berufsgenossenschaft für die Jahre 2002 und 2003 in Höhe von insgesamt berücksichtigen, weil der Betrag erst mit Bescheid vom 30. April 2004 angefo r- dert und außerdem eine Ratenzahlungsvereinbarung ge troffen worden sei. Auch für einen späteren Zeitpunkt im Jahr 2004 habe der Kläger eine Za h- lungsunfähigkeit der Schul d nerin nicht dargetan. Ob die Schuldnerin zum 31. Dezember 2003 überschuldet gewesen sei, könne offen bleiben, da der Beklagte zu diesem Zeitpunkt - unabhängig von se i nen kaufmännischen Kenntnissen - eine etwaige Überschuldung nicht habe erkennen können. Anzeichen einer Krise hätten zum Jahreswechsel 2003/2004 nicht vorgelegen. Aus betriebswirtschaftlichen Auswertungen habe eine Übe r- schuldu ng nicht entnommen werden können, da dort grundsätzlich keine Rüc k- stellungen für künftige Verbindlichkeiten ausgewiesen würden. Frühestens A n- fang Mai 2004, nach dem Zugang des Bescheids der Berufsgenossenschaft, habe für den Beklagten Anlass bestanden, die Vermögenslage der Schuldnerin näher zu überprüfen. Dass die Schuldnerin zu diesem späteren Zeitpunkt (noch) überschuldet gewesen sei, habe der Kläger aber nicht dargetan. II. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Nachprüfung in en t- scheidende n Punkten nicht stand. Das Berufungsgericht hat für den Zeitraum bis Anfang Mai 2004 ein Verschulden des Beklagten mit rechtsfehlerhaften E r- wägungen verneint und im Hinblick auf den nachfolgenden Zeitraum rechtsfe h- lerhaft angenommen, der Kläger habe eine Ü berschuldung der Schuldnerin zum Zeitpunkt Anfang Mai 2004 auch dann darzulegen, wenn - was das Ber u- fungsgericht offen gelassen hat - eine Überschuldung für den Zeitpunkt Ende 2003 festgestellt werden kann. 6 7 - 5 - 1. Nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG in der bis 31 . Oktober 2008 gültigen Fassung ist der Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung geleistet wurden. Nach dem revisionsrechtlich zu unterstelle n- den S achverhalt sind die objektiven Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Schuldnerin Ende 2003 überschu l- det war, so dass für das Revisionsverfahren dem Vortrag des Klägers entspr e- chend davon auszugehen ist, dass zu d iesem Zeitpunkt Insolvenzreife unter dem Gesichtspunkt der Überschuldung bestand. Mit dem Eintritt der Insolven z- reife begann das aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF folgende Zahlungsverbot (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 1 2). Auf eine Feststellung der Überschuldung durch den Geschäftsführer kommt es u n- geachtet der scheinbar abweichenden Formulierung des Gesetzes nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 185). a) Das Berufungsgericht i st im Ausgangspunkt zutreffend davon ausg e- gangen, dass die Haftung des Geschäftsführers nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF Verschulden voraussetzt. Einfache Fahrlässigkeit genügt. Maßstab ist nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG aF die Sorgfalt eines ordentlichen G e- schäftsmanns. Auf die individuellen Fähigkeiten des in Anspruch genommenen Geschäftsführers kommt es nicht an; mangelnde Sachkenntnis entschuldigt ihn nicht (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 64 Anh. Rn. 48; Haas in Bau m bach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 84). Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 Abs. 2 GmbHG aF beschriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus dem Gesellschaftsverm ö- gen leistet, wird vermutet, dass er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit der von einem Vertretungso rgan einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu fo r- 8 9 10 - 6 - dernden Sorgfalt gehandelt hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174, Rn. 13 m.w.N.). Als Ausgangspunkt des subje k- tiven Tatbestands des § 64 Abs. 2 GmbHG aF reicht die Erkennbarkeit der I n- solvenzreife aus, wobei die Erkennbarkeit als Teil des Verschuldens vermutet wird (BGH, Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 185; Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 38; Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 Rn. 13). Wie das Berufungsgericht gleichfalls noch zu Recht angenommen hat, wird von dem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung e r- wartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellscha ft stets verg e- wissert. Hierzu gehört insbesondere die Prüfung der Insolvenzreife. Bei Anze i- chen einer Krise hat er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen. Der Geschäftsführer ha n- delt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtg e- mäß Insolvenzantrag stellen muss. Sofern er nicht über ausreichende persönl i- che Kenntnisse verfügt, muss er sich gegebenenfalls fachkundig beraten lassen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 199; Urteil vom 20. Februar 1995 - II ZR 9/94, ZIP 1995, 560, 561; Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16; Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174, Rn. 15). b) Mit rechtsfehlerhafter Begründung ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, die an den Entlastungsbeweis des Geschäftsführers zu ste l- lenden Anforderungen seien im Streitfall erfüllt. aa) Ob der Gesc häftsführer seiner Pflicht zur laufenden Beobachtung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens und näheren Überprüfung im Falle krisenhafter Anzeichen hinreichend nachgekommen ist, kann nur unter umfa s- 11 12 13 - 7 - sender Berücksichtigung der für die Gesellschaft wirts chaftlich relevanten U m- stände beurteilt werden, die dem Geschäftsführer bekannt waren oder bekannt sein mussten. Dem Geschäftsführer, der die Vermutung schuldhaften Verha l- tens zu widerlegen hat, obliegt es, die Gründe vorzutragen und zu erläutern, die ihn gehindert haben, eine tatsächlich bestehende Insolvenzreife der Gesel l- schaft zu erkennen. Bei der Bewertung dieses Vorbringens ist zu berücksicht i- gen, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für eine Organisation sorgen muss, d ie ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der G e- sellschaft jederzeit ermöglicht (BGH, Urteil vom 20. Februar 1995 - II ZR 9/94, ZIP 1995, 560, 561; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 43 Rn. 23; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 35 Rn. 33). Gemessen hieran sind die Erwägungen unzureichend, mit denen das B e- rufungsgericht angenommen hat, die - mögliche - Überschuldung der Schuldn e- rin Ende 2003 se i für den Beklagten nicht erkennbar gewesen. Allerdings ist es Sache tatrichterlicher Würdigung, im Einzelfall zu beurteilen, ob der Geschäft s- führer die Insolvenzreife der Gesellschaft erkennen konnte. Revision s rechtlich ist nur zu prüfen, ob der Tatrichte r hierbei alle maßgeblichen Umstände berüc k- sichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verst o ßen hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 19 [zu § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG]). Solche Rechtsfehler sind hier aber ge geben. Die Würd i- gung des Berufungsgerichts erfasst nicht alle für die Erkennbarkeit einer Übe r- schuldung im Streitfall wesentlichen Gesichtspunkte. bb) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Bilanz zum 31. Dezember 2002 sei ausgeglichen gewesen und di e Gewinn - und Verlustrechnung für das ausweislich der Bilanz zum 31. Dezember 2003 in einer Höhe von circa 14 15 - 8 - i hre laufenden Zahlungen nicht einstellen oder beschränken müssen. Sie habe unstreitig fortlaufend weitere Einnahmen erzielt, die ihr in dieser Zeit eine Erfü l- lung der im laufenden Geschäftsbetrieb entstehenden Verbindlichkeiten inne r- halb der gesetzten Zahl ungsziele ermöglicht hätten. Diese Feststellungen betreffen einerseits die bilanzielle Situation der Schuldnerin ein Jahr vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt und andererseits die Frage der Zahlungsfähigkeit. Sie schließen eine mögliche Überschuldung zum 31. Dezember 2003 und deren Erkennbarkeit für den Beklagten nicht aus. Offen bleibt insbesondere, ob (nicht sofort fällige) Verbindlichkeiten in beträchtlicher Größenordnung aufgelaufen waren und der Beklagte dies hätte bemerken mü s- sen. Weiter zieht das B erufungsgericht zwar in Betracht, dass die - mögliche - Überschuldung für den Beklagten mit Zugang des Bescheids der Berufsgeno s- senschaft vom 30. April 2004 erkennbar geworden sei, befasst sich aber nicht mit der naheliegenden Frage, ob der Beklagte mit de m Bestehen und der ung e- fähren Höhe der aus den Jahren 2002 und 2003 herrührenden Beitragsford e- rungen nicht schon zum Jahreswechsel 2003/2004 rechnen musste. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine Erkennbarkeit der (möglichen) Überschuldu ng aufgrund der betriebswirtschaftlichen Auswe r- tungen nicht deshalb von vornherein auszuschließen, weil dort grundsätzlich keine Rückstellungen für künftige Verbindlichkeiten ausgewiesen werden. Denn derartige Rückstellungen müssen, worauf die Revision zu Recht hinweist, dem mit der gebotenen Sorgfalt handelnden Geschäftsführer ohnehin bekannt sein. Es obliegt dem Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass sich aus dem Inhalt der betriebswirtschaftlichen Auswertungen in Verbindung mit dem Ke nntnisstand, der von ihm als Geschäftsführer außerdem zu erwarten war, keine Anhaltspunkte für eine Überschuldung ergaben. 16 17 - 9 - 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Annahme des Berufungsg e- richts, der Kläger müsse die behauptete Überschuldung der Sch uldnerin, die es für den Zeitpunkt Ende 2003 hat dahinstehen lassen, für einen späteren Zei t- punkt im Laufe des Jahres 2004, zu dem die Erkennbarkeit der Insolvenzreife für den Beklagten in Betracht zu ziehen sei, erneut darlegen. Das Berufungsgericht h at insoweit nicht berücksichtigt, dass bei Anna h- me einer Überschuldung zum 31. Dezember 2003 eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass die Schuldnerin auch in der Folgezeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 16. November 2004 überschuldet w ar ( vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 15; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 10; Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 10). 3. Da das Berufungsurteil bereits wegen der a ufgezeigten Rechtsfehler der Aufhebung unterliegt, kommt es auf die Rügen der Revision, die die Fes t- stellungen des Berufungsgerichts zur Frage der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin b e treffen, nicht mehr an. III. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit das Ber u- fungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag - die erforderl i- chen F eststellungen treffen kann (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich mit dem Revisionsvorbringen des Klägers zu befassen, die Forderung der B e- rufsgenossenschaft sei schon lange vor dem Bescheid vom 30. April 2004 ge l- tend gemacht worden und dem Beklagten bekannt gewesen. Der Kläger hat hierzu nach der Verkündung des Berufungsurteils den Beitragsbescheid der 18 19 20 21 22 - 10 - Berufsgenossenschaft vom 3. April 2003, das Widerspruchsschreiben der Schuldnerin vom 30. April 2003 und den weiteren Bescheid vom 30. Mai 2003 vorgelegt. Sollte die Berufsgenossenschaft die Beiträge für 2002 und 2003 noch im Laufe des Jahres 2003 festgesetzt und angefordert haben, könnte dies auch bei einer erneuten Überprüfung der Zahlungsfähi gkeit der Schuldnerin ab dem Ja h- reswechsel 2003/2004 zu berücksichtigen sein. Gegebenenfalls kann auch die Anwendung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO in Betracht kommen. Danach ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlun gen eingestellt hat. Dafür reicht ein nach a u- ßen hervortretendes Verhalten, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus, auch wenn noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Sogar die Nichtzahlung einer einzigen Verbin d- lichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von in s- gesam t nicht unbeträchtlicher Höhe ist. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszug e- hen (BGH, Urteil vom 30. Juni 201 1 - IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 Rn. 12, 15; Urteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 119/10, ZIP 2012, 723 Rn. 13; Urteil vom 23 24 - 11 - 27. März 2012 - II ZR 171/10 Rn. 25). Auch der Abschluss einer Ratenza h- lungsvereinbarung kann auf eine Zahlungseinstellung hinweisen (B GH, U r teil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 Rn. 17). Ber g mann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 25.08.2009 - 91 O 17/09 - KG, Entscheidung vom 10.06.2010 - 19 U 125/09 -
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