ECLI:DE:BGH:2018:150218UIZR2 43 .16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 243/16 Verkündet am: 15. Februar 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gewohnt gute Qualität ZPO §§ 139, 286 A; UWG § 4 Nr. 3 a) Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinwei s- pflicht gemäß § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Ei n- zelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre. Er ist d a- bei grundsätzlich nicht gehindert, sein bisheriges Vorbringen zu ändern und insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Eine durch Änderungen etwa entstehende Widersprüchlichkeit in sein em Vo r- trag ist allein im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. b) Eine "gute und professionelle Beratung" und ein "Service in gewohnt g u- ter Qualität" sind keine besonderen Merkmale einer Dienstleistung und daher nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart einer Dienstleistung zu begründen. BGH, Urteil vom 15. Februar 2018 - I ZR 243/16 - OLG Naumburg LG Stendal - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlichen Verhan d- lung vom 15. Februar 2018 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Pro f. Dr. Schaffert, Dr. Löffler , die Richterin Dr. Sch w onke und den Richter Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 3. November 2016 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neu en Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist auf dem Gebiet der Schädlingsbekämpfung tätig . Sie steht in Wettbewerb mit der im Jahr 2014 gegründ eten Beklagten. D eren beiden Geschäftsführer, die früheren Beklagten zu 2 und 3 , waren bis zum 28. Februar 2014 bei der Klägerin angestellt. Die früheren Beklagte n zu 2 und 3 versandte n am 3. März 2014 an potentielle Kunden der Beklagten zu 1 folgende E M a il : Sehr geehrte Damen und H erren, zum 28.02.2014 habe i ch meine langjährige Mitarbeit bei der Firma R . I . GmbH auf eigenen Wunsch beendet, um zum 01.03.2014 mit neuer Gesell - schaft Ihnen die gewohnte, gute Zusammenarbeit langfristig gewährlei sten zu können. Umstrukturierungen im Konzern sowie die sich veränderte Schädling s- bekämpfungsbranche haben mich dazu bewegt, diesen Schritt zu gehen. 1 - 3 - Als Anlage übersende ich Ihnen unser Firmenschreiben mit gleichzeitiger Pr ä- sentationen unserer Dienstleist ungen. Ich hoffe sehr, dass Sie weiterhin meine gute und professionelle Beratung in Anspruch nehmen werden und werde mich selbstverständlich jederzeit darum bemühen, weiterhin Ihr vollstes Vertrauen zu erlangen sowie den Service in gewohnt guter Qualität a usführen zu lassen. Mit freundlichen Grüßen M . T . Geschäftsführer E . P . C . GmbH B . Tel. S . D . Geschäftsführer E . P . C . GmbH D . Tel. Die Klägerin hat diese E Mail als wettbewerbswidr ig beanstandet . Sie hat geltend gemacht, die E - Mail enthalte irreführende Angaben. Außerdem nutze die Beklagte mit ihr die Wertschätzung der von ihr nachgeahmten Dienstlei s- tung der Klägerin unangemessen aus. Die Klägerin hat die Beklagte - soweit noch vo n Interesse - auf Unterla s- sung, Auskunftserteilung, Schadensersatzfeststellung und Abmahnkostenersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage mit diesen Anträgen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben . Mit d er vom Se nat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bea n- tragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat offen gelassen, o b die streitgegenständliche EMail wie das Landg ericht angenommen hatte - i rreführ end im Sinne von § 5 UWG war. Die E - Mail habe jedenfalls eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG sowie eine unter dem Gesichtspunkt einer unlaut e- 2 3 4 - 4 - ren Nachahmung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst . b UWG ( § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG aF) unzulässige geschäftliche Handlung dargestellt . I I . Die gegen die se Beurteil ung gerichtete Revision der Beklagte n hat E r- folg und führt zur Zurückverweisung der Sache an d as Berufungsgericht . Di e- ses hat dadurch, dass es die Beklagte vo r dem Erlass seines Urteils nicht auf seine Ansicht hingewiesen hat, die Versendung der streitgegenständlichen EMail - Nachricht v erstoß e gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, den Anspruch der B e- klagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletz t (dazu unte r I I 1). Seine Annahme , die Klage sei auch unter dem Gesichtspunkt ein er unlauteren Nachahmung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begründet, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand (dazu unter I I 2) . Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststell ungen rechtfertigen weiterhin nicht die Annahme, die E Mail enthalte irreführende Angaben im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG oder behindere die Klägerin gezielt im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG (dazu unter II 3 ) . 1. Die Revision rügt mit Rech t , das Berufungsgericht habe den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, weil es diese vor Erlass seines Urteils nicht auf seine Rechtsansicht hingewiesen habe, dass die beanstandete EMail gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstoße. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgeric hts und des Bundesgerichtshofs verstößt ein Gericht gegen Art. 103 Abs. 1 GG und das Gebot eines fairen Verfahrens, wenn es bei einer Entscheidung ohne vorher i- gen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstell t , mit dem auch ein g e- wissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessve r- lauf nicht zu rechnen brauchte ( vgl. BVerfG, NVwZ - RR 2011, 460 Rn. 13; NJW 2015, 1867 Rn. 20 ; BGH, Beschluss vom 1 7 . September 201 5 I X ZR 2 63/1 3 , NJW 2015, 34 53 Rn . 7 , jeweils mwN ; Urteil vom 17. Dezember 2015 IX ZR 61/14 , NJWRR 201 6 , 1171 Rn. 52 ). So verhält es sich hier. 5 6 7 - 5 - aa ) Die Klägerin hatte die EMail zunächst allein unter dem Aspekt einer Irreführung und später auch unter dem Gesichtspunkt einer Nach ahmung b e- anstandet. Das Landgericht hat der Klage wegen Irreführung stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin allein auf Irreführung abgestellt. Ein g e- wissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter musste nach d ies em Prozessve r- lauf nicht damit r echnen, dass das Berufungsgericht die Klage wegen eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG für begründet hält, weil es in der EMail eine Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten sieht. bb) Der Annahme einer Überraschungsentsche idung st eht im Streitfall nicht entgegen , dass - wie die Revisionserwiderung vorbringt - bereits das Landgericht d i e Bestimmung des § 7 UWG als mögliche Anspruchsgrundlage genannt ha t te . Das Landgericht hat diese Vorschrift lediglich insoweit angeführt, al s es die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zitiert hat ( " Gemäß § 8 Abs. 1 S. 7 [UWG] unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt. " ). A us dieser Formuli e- rung war nicht zu ersehen, dass die Klage - anders als von der Klägerin geltend gemacht - auch unter dem Gesichtspunkt einer unzumutbaren Belästigung der Adressaten der E - Mail vom 3. März 2014 aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG begründet sein könnte. c c) Die Revisionserwiderung macht weiterhin ohne Erfolg geltend , die Beklagte habe selbst auf die zu § 7 UWG ergangene Senatsentscheidung " Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel " (Urteil vom 11. März 2010 I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 = WRP 2010, 1249 ) hingewiesen, um darzutun, dass im Streitfall keine unlautere Abwerbung von Kunden des früheren Arbei t- gebers durch ehemalige Beschäftigte vor ge lege n habe . Die Beklagte hat sich an den von der Revisions erwiderung in diesem Zusammenhang angefüh rten Aktenstellen allein auf die Ausführungen bezogen, die der Sen at in der R a n d- nummer 30 dieser Entscheidung im Rah men sein er Prüfung des § 7 Abs. 2 8 9 10 - 6 - Nr. 2 UWG (Rn. 19 bis 34) gemacht hat , um darzutun, dass das Abwerben von Kunden durch frühere Mitarbeiter eines Wettbewerbers grundsätzlich zulässig ist . D agegen hat sich die Beklagte zu ihrer Verteidigung nicht auf die Ausfü h- rungen des erkennenden Senats in den Randnum mern 35 bis 38 jen er En t- scheidung zu der Bestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG bezogen , die das B e- rufungsgericht im Streitfall als einschlägig angesehen hat . d d ) D ie Revisionserwiderung mach t ferner ohne Erfolg geltend , beide Parteien hätten in de n Vor instanz en die Frage erörtert, ob das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht nur irreführend, sondern auch unter dem G e- sichtspunkt unlauterer Kundenabwerbung wettbewerbswidrig sei. Die Parteien hatten dabei nach dem Zusammenhang, in dem ihr Vortrag jeweils erfolgte, a l- lein die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG ( § 4 Nr. 10 UWG aF ) im Auge; ein Ve r- stoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stand auch insoweit nicht in Rede. b ) Soweit das Berufungsgericht die Klage im angefochtenen Urteil unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG als begründet angesehen hat, beruht seine Entscheidung darauf, dass es die Beklagte vor Erlass seiner Entscheidung ent gegen § 139 ZPO nicht auf diesen im Prozess von keiner Seite angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkt hingewie sen hat . aa) Ein Rechtsmittelführer , de r die Verletzung einer gerichtlichen Hi n- weispflicht gemäß § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf e inen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2016 - VI ZB 4/16, juris Rn. 14 mwN). Nur hierdurch wird das Rechtsmittelgericht in die L age versetzt zu beurteilen, ob die angefochtene En t- scheidung auf dem geltend gemachten Verstoß gegen die Hinweispflicht b e- ruht. 1 1 12 13 - 7 - bb) Die Revision macht geltend, die Beklagte hätte, wenn das Ber u- fungsgericht sie auf seine erst im Urteil vertretene Auffas sung zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hingewiesen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hätte, vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie die E - Mail allei n an Empfänger versandt habe, die ihre Einwilligung hierzu zuvor ausdrücklich erteilt hätten. Auße rdem sei davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 UWG vorgelegen hätten, unter denen bei einer E - Mail - Werbung eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht anzune h- men sei. cc) Es ist nicht auszuschließ en, dass das Berufungsgericht unter B e- rücksichtigung dieses Vorbringens einen Verstoß der Beklagten gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verneint hätte. (1) Dem steht die Festste l lung des Berufungsgerichts nicht entgegen, e i- ne Einwilligung der Empfänger der E - Mai l sei weder behauptet noch ersichtlich. Die Beklagte hatte ohne einen Hinweis auf § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG keinen A n- lass, zu einer Einwilligung der Empfänger der E - Mail vorzutragen. (2) Die Revisions erwiderung macht ohne Erfolg geltend , d as von der R e- vision zur Begrün d ung ihr er Rüge , das Berufungsgericht habe de n Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG v erletz t, vorgetr a- gene hypothetische Vor bringen der Beklagten stehe im Gegensatz zu deren in der ersten Instanz gehaltenem Vortrag , bei der streitgegenständlichen EMail habe es sich lediglich um einen versehentlich versandten Entwurf gehandelt, und erscheine auch ansonsten wenig glaubhaft sowie im Übrigen unklar. Das Vorbringen ist deswegen nicht schon als ins Blaue hinein gehalten und deshalb unbeachtlich an zu sehen. Eine Partei ist grundsätzlich nicht gehindert, ihr Vo r- bringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern und insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Eine Bindung an das Vorbringen besteht nur bei einem ge richtlichen Geständnis und auch bei ihm nur dann, wenn nicht b e- 14 15 16 17 - 8 - wiesen wird, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspricht und durch e i- nen Irrtum veranlasst ist (vgl. §§ 288, 290 ZPO). Eine durch Änderungen etwa entstehende Widersprüchlichkeit im Partei vortrag ist allein im Rahmen der B e- weiswürdigung gemäß § 286 ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2013 - I ZR 66/12, TranspR 2014, 80 Rn. 41 = VersR 2015, 210; B e- schluss vom 10. November 2016 - I ZR 235/15, WuM 2017, 48 Rn. 15; Urteil vom 6. Juli 2017 - IX ZR 271/16, ZInsO 2017, 1753 Rn. 18, jeweils mwN). (3) Dasselbe gilt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für den Vortrag der Revision zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG. Zu dem wäre der Klageanspruch, soweit d as Berufungsgericht ihn als aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG begründet angesehen hat , bereits dann zu verneinen , wenn entweder der Vortrag der Beklagten zum Vorliegen ausdrücklicher Einwilligu n- gen der Werbeadressaten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG oder deren Vo r- trag zuträfe, insoweit hätten (auch) die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG vorgelegen . 2. D as angefochtene Urteil hat auch nicht deshalb im Ergebnis Bestand , weil die Klage - wie das Berufungsgericht weiterhin gemeint hat - unter dem Gesichtspunkt ein er unlauteren Nachahmung begründet ist. Die Beurteilung d e s Berufungsgerichts, die Klageansprüche seien nach § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG aF) begründet, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand . a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe die Diens t- leistung der Klägerin zwar nicht insgesamt, aber hinsichtlich deren Merkmale " gute und professionelle Beratung " und " Service in gewohnt guter Qualität " durch ihre Geschäftsführer nachgeahmt. Dieser Bezug auf einz elne Merkmale reiche im Rahmen des § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG aus. 18 19 20 - 9 - b) Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei diesen Ausführungen keine Feststellungen zu r grundlegende n Voraussetzung des wettbewer bsrechtlichen Leistungsschutzes getroffe n hat , dass d ie Dienstlei s- tung wettbewerbliche Eigen art aufweist . Die vom Berufungsgericht angespr o- chene " gute und professionelle Beratung " ist kein besonderes Merkmal einer Beratungsleistung und d amit nicht geeignet, di e wettbewerbliche Eigenart einer sol chen Dienstleistung zu begründen. Dasselbe gilt für den vom Berufungsg e- richt in diesem Zusammenhang weiterhin angesprochenen " Service in gewohnt guter Qualität " . Ohne tragfähige Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart der Dienstleistung der Klägerin h ängen die daran anzuknüpfenden Ausführu n- gen des Berufungsgerichts zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen des § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG in der Luft. 3. Die Revision ist auch nicht deshalb gemäß § 561 ZPO zurückzuwe i- sen, weil sich das Berufungsurteil aus ande ren Gründen als richtig darstellt. a) Das Berufungsgericht hat die Frage offen gelassen, ob - wie das Landgericht angenommen hat - eine Irreführung vorliegt. Die von ihm getroff e- nen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, die E Mail enthalte irr efü h- rende Angaben im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG. aa) Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit seine n Ausführu n- gen zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz festgestellt , d ie EMail erw e- cke den Eindruck, dass man die Leistung, mit der man positive Assoziationen verbinde, nicht mehr bei der Klägerin, sondern nur noch bei der Beklagten e r- halten könne. b b ) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist bei der Beurteilung der in der E - Mail gemachten Ausführungen der Vortrag der B e- klagten zugrunde zu legen, dass die E - Mail allei n an Kunden der Klägerin g e- sandt wurde, die vor dem Ausscheiden der Geschäftsführer der Beklagten bei 21 22 23 24 25 - 10 - der Klägerin von diesen betreut worden waren. D iese Kunden konnten die E Mail nur dahin verstehen, dass die Geschäftsführer der Beklagten sie darauf hinweisen wollten, dass sie ihre zuvor im Unternehmen der Klägerin erbrachten Leistungen in Zukunft im Unternehmen der Beklagten erbringen würden. D ieser Hinweis entsprach den Tatsachen und war nicht irreführend . b) Das Berufungsgericht hat keine b esondere n Umstände festgestellt , die di e Abwerbung von Kunden der Klägerin durch die früher bei dieser b eschäftigt gewesenen Geschäftsführer der Beklagten zu einer nach § 4 Nr. 4 UWG (§ 4 Nr. 10 UWG aF) unlauteren gezielten Behinderung mach t en (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. März 2010 I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 30 = WRP 2010, 1289 Telefonwerbung nach Unternehmenswec hsel; Köhler in Köhler/Born - kamm /Feddersen , UWG, 3 6 . Aufl., § 4 Rn. 4.44; Göttin g/Hetmank in Fezer/ Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 4 Rn. 114). Damit erweist sich die angefochtene Entscheidung auch nicht unter diesem Gesichtspunkt als im E r- gebnis richtig . III. Da nach hat das mit der Revision angefochtene Urteil weder aus den vom Berufungsgericht angenommenen Gründen noch aus anderen Gründen Bestand ; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) . Da die Sache nicht zur 26 27 - 11 - Endentscheidung reif ist, ist sie zur neue n Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revisio n - an das Berufungsgericht zurückzuverwe i- sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Koch Schaffert Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG Stendal, Entscheidung vom 10.03.2016 - 31 O 48/14 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 03.11.2016 - 9 U 22/16 -
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