BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 244/10 Verkündet am: 28. Februar 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 2 Der abberufene Abwickler einer Aktiengesellschaft kann verpflichtet sein, einen Nachfolger auf dringend zu erledigende oder für die Gesellschaft besonders wichtige Angelegenheiten ausdrücklich hinzuweisen. BGH, Urteil vom 28. Februar 2012 - II ZR 244/10 - OLG München LG Landshut - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Februar 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 23. Zivi l- senats des Oberlandesgerichts München vom 18. November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 2 entschieden worden ist. Im Umfang d er Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der frühere Beklagte zu 1 war Mehrheitsaktionär und bis 2001 Vorstand der A . V . AG i.L. (im Folgenden: Schuldnerin), deren Liqu i- dation die Hauptversammlung am 24. August 2001 zum 30. September 2001 b e schloss. Der Beklagte zu 2 wurde zum Liquidator bestellt. Am 4. November 2002 schloss der Bekla gte zu 2 als Vertreter der Schuldnerin mit dem Bekla g- ten zu 1 eine privatschriftliche Vereinbarung, nach der der Beklagte zu 1 von 1 - 3 - der Schuldnerin Grundstücke zu einem Gesamtkaufpreis von 1.910.000 r- warb. 600.000 errechnung mit eigenen Pensionsansprüchen gegen die Schuldnerin, für die eine Rückstellung von 807.855,48 a- riell beurkundeten Verträgen am 6. November 2002 umgesetzt, die vom Au f- sichtsrat der Schuldnerin genehmigt wurden. Mit den Barzahlungen wurden Verbindlichkeiten bei drei Banken getilgt. Gleichzeitig verpflichtete sich der B e- klagte zu 1 unter anderem, Verbindlichkeiten der Schuldnerin aus der Unte r- stützungskasse der Schuldnerin und gegenübe r einigen Pensionären zu übe r- nehmen. Dieser Ve r pflichtung ist der Beklagte zu 1 nicht nachgekommen. In der Hauptversammlung der Schuldnerin vom 30. Juni 2006 wurde der Beklagte zu 2 als Liquidator abberufen und der Streithelfer des Klägers zum neuen Liqu idator bestellt. Dieser stellte am 10. November 2006 Insolvenza n- trag. Mit Verfahrenseröffnung am 9. Januar 2007 wurde der Kläger zum Inso l- venzverwalter bestellt. Der Kläger hat unter anderem beantragt, die Beklagten als Gesam t- schuldner zur Zahlung von 6 Beklagte zu 2 verpflichtet sei, den Schaden zu ersetzen, der der Insolvenzma s- se dadurch entstanden sei, dass die Vereinbarung vom 4. November 2002 dem Kläger vorenthalten worden sei. Das Landg e richt ha t den Beklagten zu 1 bis auf einen Teil der Zinsen zur Zahlung verurteilt und die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zu 1 im Wesentlichen zurüc k- gewiesen und auf die Berufung des Klägers den Beklag ten zu 2 als Gesam t- schuldner mit dem Beklagten zu 1 zur Zahlung verurteilt. Weiter hat es festg e- stellt, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der der 2 3 4 - 4 - Insolvenzmasse dadurch entstanden ist, dass die Vereinbarung vom 4. Nove m- ber 2 002 dem Kläger vorenthalten wurde. Dagegen richtet sich die vom erke n- nenden Senat zugelassene Revision des Beklagten zu 2. Der Kläger hat wä h- rend des Revisionsverfahrens vorgetragen, der Beklagte zu 1 habe bezahlt, und hat den Zahlungsantrag für erledigt e r klärt. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten zu 2 hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache, auch soweit der Kl ä- ger den Zahlungsantrag für erledigt erklärt hat. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne vom B e klagten zu 2 als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1 Zahlung verlangen. Der Za h- lungsanspruch ergebe sich aus § 92 Abs. 2, § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, weil der Beklagte zu 2 die Verrechnung als für die Schuldnerin handelnde s Organ vo r- n- trag sei ebe n falls nach §§ 93, 268 Abs. 2 AktG stattzugeben. Der Beklagte zu 2 hätte im Rahmen der Übergabe des Liquidatorenamts, jedenfalls aber in der Hauptve r sammlung vom 30. Juni 2006 von sich aus auf die Vereinbarung mit dem B e klagten zu 1 hinweisen müssen, Verbindlichkeiten der Schuldnerin aus der U n terstützungskasse der Schuldnerin und gegenüber einigen Pensionären zu übernehmen. II. Das Urteil hält der revisionsrecht lichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Verurteilung des Beklagten zu 2 zur Zahlung von 600.000 keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Schuldnerin bei der Verrechnung 5 6 7 8 - 5 - der Pensionsforderung mit der Kaufpreisforderung am 6. November 2002 za h- lungsunfähig oder überschu l det war. Der Beklagte zu 2 schuld et Ersatz für Zahlungen, die er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Überschuldung der Schuldnerin geleistet hat. Nach § 268 Abs. 2 Satz 1 AktG hat der Abwickler die Rechte und Pflichten e i- nes Vorstands. Der Vorstand ist zum Ersatz verpflichtet, wenn Zahlungen g e- leistet werden, nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder sich ihre Überschuldung ergeben hat (§ 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG in der damals geltenden Fassung des Gesetzes vom 6. September 1965 [BGBl. I S. 1089]). Da s Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Schuldnerin im Zeitpunkt der Verrechnung am 6. November 2002 getroffen. Bezüglich des Beklagten zu 1 befasst sich das B e etzungen der §§ 17 nur für den Zeitpunkt der tatsächlichen Insolvenzeröffnung am 9. Januar 2007. Auch der Bezugnahme des Berufungsgerichts auf die Feststellungen des Lan d- gerichts (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) lässt sich nicht entnehmen, dass di e Schuldnerin bei Verrechnung am 6. November 2002 zahlungsunfähig oder überschuldet war. Das Landgericht ist bei der Feststellung des Benachteil i- gungsvorsatzes des Beklagten zu 1 im Rahmen der Insolven z anfechtung von drohender Zahlungsunfähigkeit ausgegang en. Drohende Zahlungsunfähigkeit führte aber nicht nach § 92 Abs. 3 Satz 1 AktG in der damals geltenden Fa s- sung des G e setzes vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089; jetzt § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG) zu einem Zahlungsverbot oder nach § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG aF zur Haftung des Vorstands wegen verbotener Zahlu n gen. 9 10 - 6 - 2. Die Feststellung, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der der Insolvenzmasse dadurch entstanden ist, dass die Verei n- barung vom 4. November 2002 dem Kläger vorenthalt en wurde, wird von der dazu gegebenen Begründung des Berufungsgerichts, dass der Beklagte zu 2 dem nachfolgenden Abwickler die Vereinbarung vorenthalten habe, nicht getr a- gen. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der B e- klagte zu 2 pflichtwidrig gehandelt hat, als er seinen Nachfolger als Abwickler bei der Übergabe des Amtes nicht auf die Vereinbarung vom 4. N o vember 2002 hingewiesen hat. Ein Abwickler kann sich zwar bei der Übergabe der Geschäfte an einen Nachfolger im Allgeme inen auf die Übergabe der Unterlagen beschrä n ken. Er muss dem Nachfolger nicht jeden laufenden oder vergangenen Geschäftsvorfall erläutern oder einen Hinweis auf dokumentierte vertragliche Vereinbarungen g e ben. Die nachwirkende Treuepflicht gebietet es jed och, dass er auf dringend zu erledigende oder für die Gesellschaft besonders wichtige Angelegenheiten au s drücklich hinweist, wenn nicht erwartet werden kann, dass der Nachfolger in der zur Verfügung stehenden Zeit dazu in den Unterlagen der Gesellschaft au s- reichende Informationen auffindet. Die Durchsetzung der Verpflichtung des B e klagten zu 1 zur Übernahme der Pensionsverbindlichkeiten war für die Schul d nerin eine Angelegenheit von besonderer Bedeutung, weil der Nachfo l ger des Beklagten zu 2 gerade zum Abwickler bestellt wurde, um zu prüfen, ob aufgrund der Pensionszahlungsve r- pflichtungen die Zahlungsunfähi g keit drohte und ein Insolvenzantrag gestellt werden musste. Sie war mögliche r weise geeignet, die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu vermeiden. Ob sich ein Dokument über die Vereinbarung vom 11 12 13 14 - 7 - 4. November 2002 bei den überlassenen Unterlagen befand, konnte das Ber u- fungsgericht nicht klären. Jedenfalls konnte der Beklagte zu 2 nicht erwarten, dass sein Nachfolger es in den umfangreichen übergebenen Unt erlagen al s bald entdeckte. b) Die Pflichtverletzung gegenüber dem nachfolgenden Abwickler rech t- fertigt aber nicht den Urteilsausspruch, mit dem eine Schadenersatzpflicht w e- gen eines Vorenthaltens der Vereinbarung gegenüber dem Kläger festgestellt wird. Das Vorenthalten der Vereinbarung gegenüber dem Kläger als Insolven z- verwalter oder - was im Urteilsausspruch nicht zum Ausdruck kommt - als vo r- läufigem Insolvenzverwalter ist ein anderer tatsächlicher Vorgang als die unte r- lassene Information des nachfolgen den Abwicklers. Der unterschiedliche Zei t- punkt führt dazu, dass jeweils ein anderer Schaden zu ersetzen ist. Der unte r- lassene Hinweis an den Nachfolger kann dazu führen, dass der Schuldnerin alle Schäden zu ersetzen sind, die in der Folge des Insolvenzantr ags entsta n- den sind, wenn durch die Durchsetzung der Übernahmeverpflichtung gege n- über dem Beklagten zu 1 die Stellung eines Insolvenzantrags hätte vermieden werden können. Ein unterlassener Hinweis gegenüber dem vorläufigen Inso l- venzverwalter kann zum Ersa tz der durch die Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens entstandenen, aber nicht der im Eröffnungsverfahren entstehenden Ko s ten führen. Schäden aufgrund eines unterlassenen Hinweises gegenüber dem Kl ä- ger als Insolvenzverwalter sind dagegen nicht ersichtlich, na chdem der Kl ä ger in zwischen von der Vereinbarung mit der Übernahmeverpflichtung Kenn t nis erlangt hat. III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 15 16 - 8 - 1. Eine E ndentscheidung über den Antrag, hinsichtlich des Zahlungsa n- trags die Erledigung der Hauptsache festzustellen, kann nicht ergehen. Der Ei n- tritt eines erledigenden Ereignisses ist im Revisionsverfahren nicht unstreitig. Der Beklagte zu 2 hat die Zahlung durc h den Beklagten zu 1 mit Nichtwissen bestritten. Der Antrag ist auch nicht unabhängig davon abweisungsreif. Es sind g e- gebenenfalls noch Feststellungen dazu zu treffen, ob die Schuldnerin bereits am 6. November 2002 zahlungsunfähig oder überschuldet war. Für das weitere Ve r fahren weist der Senat auf Folgendes hin: a) Zur Feststellung der Überschuldung können dem Kläger Beweise r- leichterungen zugutekommen. Beruft sich der für den objektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung darlegungs - und beweispfli chtige Gläubiger für die b e- hauptete insolvenzrechtliche Überschuldung der Gesellschaft auf eine Ha n- delsbilanz, die einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag au s weist, und trägt er außerdem vor, ob und in welchem Umfang stille Reserven oder sonsti ge aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Vermögenswerte vo r handen sind, ist es Sache des beklagten Organs, im Rahmen seiner sekundären Darl e- gungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgeblic hen Werte in der Handelsbilanz nicht a b- gebildet sind (st . R spr. , BGH, Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 33 m.w.N.). Der Kläger hat in seiner auf eine analoge A n- wendung der §§ 30, 31 GmbHG gestützten Klage bereits vorgetragen, dass die Schuldnerin im September 2002 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten u- ßerungen habe vermindert, aber nicht beseitigt werden können. Das legt es bei einer Veräuß e rung zum Verkehr swert nahe, dass - wenn keine anderen stillen Reserven als die Grundstücke vorhanden waren und keine anderen Werte in 17 18 19 - 9 - einer Überschuldungsbilanz zu korrigieren sind - die Schuldn e rin überschuldet war. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob die in der Vereinbarung vom 4. November 2002 enthaltene Verpflichtung des Beklagten zu 1, die Pensionsverpflichtungen zu übernehmen, die Überschuldung beseit i- gen konnte. Das kann der Fall sein, wenn die Verpflichtungserklärung eine re a- lisierbare und werthaltige Forderung der Schuldnerin gegen den Beklagten zu 1 begründete. Dagegen genügt eine Verpflichtung zu einer befreienden Schul d- übernahme oder einer Besicherung nicht. Das Berufungsgericht wird dazu g e- gebenenfalls die Vereinbarung vom 4. Novemb er 2002 auszulegen h a ben. In ihr ist nach der Verpflichtung zur Übernahme von Pensionslasten fes t gehalten, dass die Schuldnerin den Pensionären zunächst eine Abfindung a n bieten soll und der Beklagte zu 1, wenn die Abfindungsvereinbarungen nicht zustande ko mmen, für eine Absicherung der Versorgungsverbindlichkeiten so r gen und sie ein Dritter übernehmen soll. Für das Verständnis der an der Ve r einbarung Beteili g ten von ihrem Inhalt kann auch ihr nachfolgendes Verhalten Bedeutung haben, hier insbesondere die Gr ünde, aus denen der Beklagte zu 2 in den Folgejahren die Übernahmeverpflichtung nicht als Forderung gegen den B e- klagten zu 1 in die Bilanzen der Schuldnerin aufgenommen hat . Eine Forderung aus einer Erfüllungsübernahme wäre außerdem auch dann nicht in der Übe r- schu l dungsbilanz zu berücksichtigen, wenn die Beklagten vereinbart hätten , von der dokume n tierten Verpflichtung möglichst keinen Gebrauch zu machen und sie nicht u m zusetzen. b) Sollte das Berufungsgericht eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschu l- dung im Zei t punkt der Verrechnung vom 6. November 2002 feststellen, wäre diese als Zahlung im Sinn von § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG anzu sehen, weil die Schuldnerin dadurch von den Pensionsverpflichtungen gegenüber dem Bekla g- 20 21 - 10 - ten zu 1 frei geworden ist. Zahlung ist jed e masseschmälernde Leistung (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 194; Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 186 ff.; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 Rn. 12 f.). Darunter fällt daher auch d ie Ve r- einbarung einer Ve r rechnung, die zur Befriedigung eines Gläubigers und damit zu einer Leistung zu Lasten des Gesellschaftsvermögens führt. Mit der Ve r- rechnung trat zwar kein Vermögensschaden der Aktiengesellschaft im Sinn der §§ 249 ff. BGB ein, s o we it sie von ihren Pensionsverbindlichkeiten gegenüber dem Beklagten zu 1 frei wurde. Verringert wurde aber die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu einem Schaden allein der I n- solvenzgläubiger führt. Diesen Drit t schaden stellt das G esetz - geleitet von dem Ziel, die Gesamtheit der Gläubiger der Aktiengesellschaft durch Wahrung von Neutralität bei der Bewirkung von Zahlungen in der Krise vor Schäden in G e- stalt einer Verminderung ihrer Quote durch mass e schmälernde Leistungen zu schütze n - in § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG einem Schaden der Gesellschaft gleich (st . Rspr. , BGH, Urteil vom 20. September 2010 - II ZR 78/09, BGHZ 187, 60 Rn. 14 - Doberlug). c) Der Anspruch wäre nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 93 Abs. 6 AktG aF begann jedenfalls nicht vor der notariellen Beurkundung der Verrechnungsvereinbarung am 6. November 2002 zu laufen, so dass die am 6. November 2007 eingereichte und alsbald zugestellt e Klage die Verjä h- rung he m men konnte. Der Lauf der Verjährungsfrist b eginnt mit der Entstehung des Schadens, hier mit der einer Zahlung gleichstehenden Verrechnung. Die Ve r rechnung mit der Kaufpreisforderung für die Grundstücke war zwar bereits in der privatschriftlichen Vereinbarung vom 4. November 2002 enthalten. Da Abred en über die Verrechnung von Gegenforderungen bei Verträgen über Grundstücke nach § 311b BGB formb e dürftig sind (BGH, Urteil vom 17. März 2000 - V ZR 362/98, ZIP 2000, 1167) und die Parteien sich der Formbedürfti g- 22 - 11 - keit bewusst waren, wie die unmittelbar nach folgende notarielle Beurkundung der Grundstückskaufverträge am 6. November 2002 einschließlich der Verrec h- nungsve r einbarung zeigt, wurde die Verrechnung frühestens mit der notariellen Beurkundung ve r einbart. 2. Auch der Feststellungsantrag ist nicht en tscheidungsreif. Dem Kläger ist Gelegenheit zu geben, seinen Antrag der Antragsbegründung anzupassen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die Begründung des Feststellungsantrags legt es n a he, dass der Kläger nicht, jedenfalls nicht in erster Linie, festgestellt h aben will, dass der Beklagte zu 2 den Schaden ersetzen soll, der dem Kläger durch ein Vorenthalten der Vereinbarung vom 6. November 2002 entstanden ist, sondern den Schaden, der der Schuldnerin durch den unterlassenen Hinweis auf die Vereinbarung vom 4. N ovember 2002 beim Wechsel der Abwickler entstanden ist. Der Kläger hat neben §§ 97, 101 InsO als Anspruchsgrundlage § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG in Verbindung mit § 268 Abs. 2 Satz 1 AktG genannt und sich zur Begründung darauf bezogen, dass der Beklagte zu 2 de m Zeugen B . , der nach ihm zum Abwickler bestellt wurde, nichts von der Ve r einbarung mitgeteilt habe und sie ihm nicht übergeben habe, so dass sie dem Kläger auch bei der Erstellung se i- nes Gutachtens zur Insolvenzreife der Schuldnerin unbekannt geblieben sei. Sch a densstiftendes Ereignis ist dann der unterlassene Hinweis gegenüber dem Zeugen B . , nicht eine unterlassene Auskunft im Insolvenzeröffnungs - und Insolvenzverfahren gegenüber dem Kl ä ger. Für dieses Verständnis des Antrags spricht auch, das s der Kläger Ersatz des Schadens verlangt, der durch die Durchfü h rung des Insolvenzverfahrens entstanden ist. Die verfahrensbezogenen Au s kunfts - und Mitwirkungspflichten nach §§ 97, 101 InsO dienen der Haftungsverwirklichung (Uhlenbruck in Uhle n- 23 24 25 - 12 - bruck, InsO , 13. Aufl., § 97 Rn. 1), bezwecken aber nicht die Abwendung eines Insolven z verfahrens. Ihre Verletzung begründet auch nicht ohne weiteres einen Schadensersatzanspruch. Ein Schadensersatzanspruch wegen einer Verle t- zung der Auskunfts - und Mitwirkungspflicht en nach §§ 97, 101 InsO kommt a l- lenfalls in Fr a ge, wenn mit dem Unterlassen der Auskunft der Tatbestand einer anderen Haftungsnorm verwirklicht wird (vgl. Uhle n bruck in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 101 Rn. 18). Ber g mann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 09.09.2009 - 2 HKO 2882/07 - OLG München, Entscheidung vom 18.11.2010 - 23 U 4726/09 -
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