I ZR 244/16 - I. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2018:190418U IZR244.16.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL I ZR 244/16 Verkündet am: 19. April 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Namensangabe BGB § 312a Abs. 1; UWG §§ 3, 3a, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 3 Bei einer telefonischen Kontaktaufnahme mit dem Verbraucher im Sinne von § 312a Abs. 1 BGB muss nur die Identität des Unternehmers sowie der geschäftliche Zweck offengelegt werden, nicht aber die Identität eines für den U nternehmer anrufenden Mitarbeiters, der selbst nicht Unternehmer ist. BGH, Urteil vom 19. April 2018 - I ZR 244/16 - OLG Bamberg LG Bayreuth - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 19. April 2018 durch die Richte r Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesg e- richts Bamberg ­ 3. Zivilsenat ­ vom 5. Oktober 2016 a ufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind im Wettbewerb stehende Stromlieferanten. Im Auftrag der Beklagt en rief ein Herr M . L . im Oktober und November 2014 zwei Kundinnen der Klägerin an , um diese für einen Wechsel zur Beklagten zu we r- ben, und erklärte dabei wahrheitswidrig, er heiße A . F . . Die Klägerin ist der Ansicht, die Nennung eines f alschen Namens durch den Anrufer sei wettbewerbswidrig. Nach erfolgloser Abmahnung hat sie Klage auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten erhoben und beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu u n terlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Strom, Kunden der Klägerin, die Ve r- braucher im Sinne von § 13 BGB sind, für ein Stromprodukt der Beklagten 1 2 - 3 - telefonisch zu kontaktieren und zu bewerben, ohne dass der Anrufer zu B e- ginn des Gesprächs seinen vollen bürgerlichen Vor - und Zunamen nennt; 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 765,95 zuzüglich neun Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26. Juni 2015 zu zahl en. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der geforderten A b- mahnkosten stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufung s- gericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen R e- vision, deren Zurückweisung die Bekl agte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei unbegründet, weil der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zustehe . Hierzu hat es ausgeführt: Nenne eine Person, die nicht selbst Unternehmer, sondern nur Mitarbe i- ter eines solchen sei, bei einem Werbeanruf ihren (wirklichen) Namen nicht, stelle das keinen Verstoß gegen § 312a Abs. 1 BGB dar. Dem Wortlaut der Vorschri ft lasse sich nicht eindeutig entnehmen, ob die Identität der anrufenden Person oder des den Anruf veranlassenden Unternehmens offenbart werden müsse. Die Kommentarliteratur dazu sei uneinheitlich. Aus der Gesetzesb e- gründung ergäben sich keine weiteren Hin weise. Bei der Auslegung sei zu b e- rücksichtigen, dass § 312a BGB die Richtlinie 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher in nationales Recht umsetze, die eine Vollharmonisierung verfolge. Nach dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie 2011/83/EU tref fe die Offe n- barungspflicht nur den Unternehmer. So sei auch § 312a Abs. 1 BGB zu ve r- stehen. Für diese Auslegung spreche der Sinn und Zweck der Regelung, der im 3 4 5 - 4 - Informationsbedürfnis des Verbrauchers darüber liege, mit wem er überhaupt in geschäftlichen Kon takt trete. Dieses Informationsbedürfnis beziehe sich jede n- falls in aller Regel auf das Unternehmen und nicht auf dessen Mitarbeiter. Ein Unterlassungsanspruch aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 3 UWG st e- he der Klägerin ebenfalls nicht zu. Die Verbote dies er Vorschrift bezögen sich auf das die Werbung veranlassende Unternehmen und nicht auf Angaben eines Mitarbeiters zu seiner eigenen Identität. Die Klägerin habe bei richtlinienko n- former Auslegung auch keinen Unterlassungsanspruch aus § 3 Abs. 1 UWG aF. Übe r die Generalklausel könne eine geschäftliche Handlung nicht verboten werden, die die Richtlinie erlaube. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass es vorliegend um eine vorsätzliche Verschleierung der eigenen Identität gehe. Die Richtlinie verpflichte nu r den Unternehmer, Angaben zur eigenen Identität zu machen. Überdies sei zweifelhaft, ob das beanstandete Vorgehen geeignet sei, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Markttei l- nehmern spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG aF zu beeintr ächtigen. B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (dazu B I). Mit Recht ist d as Berufungsgerich t zwar davon ausgegangen, dass die Klage weder wegen eines Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF sowie §§ 3, 3a UWG, jeweils in Verbindung mit § 312a Abs. 1 BGB (dazu B II) , noch wegen eines Verstoßes gegen § 5 Abs . 1 Satz 1 und 2 Fall 2 Nr. 3 UWG (dazu B I II ) begründet ist. Nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann j e- doch ein Anspruch der Klägerin auf Unterlassung (§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG) und Erstattung von Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 1 UWG wegen der falschen Namensangabe nicht verneint werden (dazu B I V). 6 7 - 5 - I. Die Revision ist uneingeschränkt , auch mit Blick auf mögliche Anspr ü- che wegen einer Irreführung durch die falsche Namensangabe ( § 5 UWG ) , z u- lässig. Der Entscheidungs satz des angefochtenen Urteils enthält keine B e- schränkung der Revisionszulassung. Eine solche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Das Berufungsgericht hat dort zwar ausgeführt, die Auslegung des § 312a BGB sei über den entschi edenen Einze l- fall hinaus von grundsätzlicher Bedeutung. Damit ist indes lediglich der Grund für die Zulassung der Revision genannt. Das genügt nicht, um mit der notwe n- digen Sicherheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels au s- zugehen. Der G rundsatz der Rechtsmittelklarheit gebietet es, dass für die Pa r- teien zweifelsfrei erkennbar ist, welches Rechtsmittel für sie in Betracht kommt und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2018 - I ZR 82/17 , GRUR 2018, 627 Rn. 9 - Gefäßgerüst, mwN ). I I . Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Klägerin als Mitbewerberin (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) die geltend gemachten A n- sprüche auf Unterlassung (§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG) und Erstattung vo n Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) nicht aus § 3 Abs. 2, § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) wegen eines Verstoßes gegen § 312a Abs. 1 BGB z u- stehen. 1. Die Änderung des Lauterkeitsrechts nach den von der Klägerin bea n- standeten Verletzungshandlungen im Okt ober und November 2014 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 2. Dezember 2015 (BGBl. I, S. 2158) hat zu keiner für den Streitfall rel e- vanten Änderung des Tatbestands des Rechtsbruchs (§ 4 Nr. 11 UWG aF, jetzt § 3a UWG) geführt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - I ZR 238/14, GRUR 2016, 957 Rn. 8 = WRP 2016, 980 - Mehrwertdienstenummer; Urteil vom 16. November 2017 - I ZR 161/16, GRUR 2018, 535 Rn. 15 = WRP 2018, 424 ­ Knochenzement I, jeweils mwN). 8 9 10 - 6 - 2 . Ruft der Unternehmer oder eine Person, die in seinem Namen oder Auftrag handelt, den Verbraucher an, um mit diesem einen Vertrag zu schli e- ßen, hat der Anrufer nach § 312a Abs. 1 BGB zu Beginn des Gesprächs seine Identität und gegebenenfalls die Identität d er Person, für die er anruft, sowie den geschäftlichen Zweck des Anrufs offenzulegen. Das Berufungsgericht hat diese Vorschrift zu Recht als Marktverhaltensregel ung im Sinne des § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF angesehen (vgl. dazu Köhler in Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 3a Rn. 1.311 f.; Alexander, WRP 2014, 501 Rn. 76) . Die Anerkennung dieser Bestimmung als Marktverhaltensregel ung im Sinne von § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) ist mit dem Unionsrecht vereinbar. Dem steht nicht entgegen, dass di e Richtlinie 2005/29/EG das Lauterkeitsrecht in ihrem Anwendungsbereich vollständig harmonisiert hat. Die Richtlinie 2005/29/EG lässt nach ihrem Art. 3 Abs. 2 das Vertragsrecht und insbesondere die Bestimmungen über die Wirksamkeit, das Zustandekommen o der die Wi r- kungen eines Vertrag s unberührt (vgl. auch Erwägungsgrund 9 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG). Bei den Vorschriften über vorvertragliche und vertragl i- che Informationspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher ha n- delt es sich um solche Bes timmungen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/ Feddersen aaO § 3a Rn. 1.24 ; vgl. auch Erwägungsgrund 10 Satz 3 der Richtl i- nie 2005/29/EG ). Die hier in Rede stehende Regelung des § 312a Abs. 1 BGB hat zudem eine Grundlage im Unionsrecht (vgl. dazu BGH, GRUR 201 6, 957 Rn. 11 - Mehrwertdienstenummer, mwN). Sie setzt die Regelung über Inform a- tionspflichten bei telefonischen Verkaufsgesprächen mit Verbraucherinnen und Verbrauchern aus Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie 2011/83/EU um. 3 . Die Angabe des falschen Namens d urch den Mitarbeiter der Beklagten hat die von § 312a Abs. 1 BGB aufgestellten Informationspflichten nicht verletzt. Bei einer telefonischen Kontaktaufnahme mit dem Verbraucher im Sinne dieser 11 12 13 - 7 - Vorschrift muss nur die Identität des Unternehme r s sowie der ge schäftliche Zweck offengelegt werden, nicht aber die Identität des für den Unterneh mer anrufenden Mitarbeiters, der selbst nicht Unternehmer ist. Da die Offenlegung des Namens des anrufenden Mitarbeiters nicht vom Schutzzweck des § 312a Abs. 1 BGB erfasst ist, wird diese Vorschrift auch nicht dadurch verletzt, dass der anrufende Mitarbeiter einen falschen Namen angibt. a ) Die streitgegenständlichen Anrufe erfolgten zum Zwecke des Ve r- tragsschlusses im Sinne von § 312a Abs. 1 BGB . Ausweislich der vom Landg e- richt getroffenen Feststellungen sollten die Kundinnen der Klägerin für einen Wechsel zur Beklagten geworben werden. Mangels abweichender Feststellu n- gen ist für das Revisionsverfahren weiter davon auszugehen, dass es sich bei den Kundinnen der Klägerin um Verbraucherinnen im Sinne von § 13 BGB handelte. b ) Der Mitarbeiter der Beklagten hat bei den Anrufen statt seines eigenen Namens einen falschen Namen angegeben. Darin liegt keine Verletzung von § 312a Abs. 1 BGB. Die Vorschrift begründet keine Verpfli chtung von Personen, die nicht selbst Unternehmer sind, sondern nur Mitarbeiter eines solchen, bei einem Werbeanruf ihren Namen zu nennen. Dann verletzt auch die Nennung eines falschen Namens die Vorschrift nicht. aa) Das Berufungsgericht hat angenommen , dem Wortlaut der Vorschrift könne nicht eindeutig entnommen werden, ob mit "Anrufer" die tatsächlich anr u- fende Person gemeint sei oder das Unternehmen, ob also die Identität der anr u- fenden Person oder, wenn diese nicht mit dem Unternehmer identisch ist, die Identität des den Anruf veranlassenden Unternehmer s offenzulegen sei . Bei richtlinienkonformer Auslegung treffe die Offenbarungspflicht nur den Unte r- nehmer. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 14 15 16 - 8 - bb) § 312a Abs. 1 BGB dient der Umse tzung von Art. 8 A bs. 5 der Rich t- linie 2011/83/EU. Diese Regelung lautet : Ruft der Unternehmer den Verbraucher im Hinblick auf den Abschluss eines r- braucher seine Identität und gegebenenf alls die Identität der Person, in deren Auftrag er anruft, sowie den geschäftlichen Zweck des Anrufs offenzulegen. Aus der unionsrechtlichen Grundlage folgt zugleich, dass § 312a Abs. 1 BGB richtlinienkonform, also so weit wie möglich anhand des Wortlau ts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen ist, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu e r- reichen (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 ­ C - 611/14, GRUR 2016, 1307 Rn. 32 = WRP 2017, 31 - Canal Digital; BGH, U rteil vom 21. Dezember 2011 ­ I ZR 190/10, GRU R 2012, 842 Rn. 21 = WRP 2012, 1096 - Neue Persone n- kraftwagen I, mwN). Dabei ist zu berücksichtigen, dass gemäß Art. 4 und Erw ä- gungsgrund 7 der Richtlinie 2011/83/EU eine Vollharmonisierung der von der Richtlinie erfassten Aspekte des Verbraucherschutzes v erfolgt wird; die Mi t- gliedstaaten dürfen weder strengere noch weniger strenge Rechtsvorschriften aufrechterhalten oder einführen. Art. 8 Abs. 10 der Richtlinie 2011/83/EU ve r- bietet darüber hinaus ausdrücklich, dass die Mitgliedstaaten weitere formelle vorv ertragliche Informationsanforderungen festlegen. cc) Die richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift des § 312a Abs. 1 BGB stellt keine den Gerichten verbotene Auslegung des nationalen Rechts contra legem dar . (1) Die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47; B GH, Urteil vom 7. Mai 2014 ­ IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 20). Der Wortlaut der nationalen Regelung b ildet dabei keine Grenze (vgl. BVerfG NJW 2012, 669 Rn. 57) . Eine richtlinie n- konforme Auslegung darf aber nicht dazu führen, dass das Regelungsziel des 17 18 19 20 - 9 - Gesetzgebers in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird (vgl. BVerfGE 119, 247, 274 [juri s Rn. 93] ; 138, 64 Rn. 86, jeweils zur verfassung s- konformen Auslegung), oder dazu, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeut i- gen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird (vgl. BVerfGE 118, 212 , 234 [juris Rn. 91] zur verfassungskonformen Auslegung). Richterliche Rechtsfortbildung berec h- tigt die Gerichte nicht dazu, ihre eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu setzen ( vgl. BVerfG, NJW 2012, 669 Rn . 45). Demgemäß kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nur in Betracht, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck - und Zielsetzung entsprich t (vgl. B GH, Urteil vom 5. Okt ober 2017 - I ZR 2 32 /16, GRUR 2018, 438 Rn. 19 = WRP 2018, 420 - Energieausweis, mwN). (2 ) Die Vorschrift des § 312a Abs. 1 BGB kann unter Wahrung dieser richterlichen Kompetenzgrenzen aus Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG dahin ausgelegt werden , dass im Falle eines von einem Unternehmer veranlasste n Anrufs durch eine Person, die nicht selbst Unternehmer ist, der den Anruf ve r- anlassende Unternehme r als "Anrufer" im Sinne von § 312a Abs. 1 BGB anz u- sehen ist. § 312a Abs. 1 BGB erfasst sowohl den Fall, da ss der Unternehmer selbst anruft, als auch den Fall, dass der Unternehmer durch eine andere Pe r- son, die in seinem Namen oder Auftrag handelt, anrufen lässt. Auch im letztg e- nannten Fall kann davon gesprochen werden, dass es sich um einen Anruf des Unternehm ers handelt und der Unternehmer daher "der An rufer" im Sinne von § 312a Abs. 1 BGB ist. Dass der Anrufer nach § 312a Abs. 1 BGB zu Beginn des Gesprächs nicht nur "seine Identität", sondern "gegebenenfalls" auch "die Identität der Person, für die er anruft" , offenzulegen hat, steht einer solche n Auslegung nicht entgegen. Mit der Person, für die er - der Unternehmer, der selbst anruft oder durch eine andere Person anrufen lässt - anruft, kann die 21 - 10 - Person gemeint sein, mit der der Verbraucher den Vertrag schlie ßen soll; damit wird "gegebenenfalls" der Fall erfasst, dass der Vertrag nicht mit dem Unte r- nehmer selbst, sondern d urch Vermittlung des Unternehmer s mit einem Dritten zustande kommen soll. dd ) Die se Auslegung von § 312a Abs. 1 BGB , nach der nur die Id entität des Unternehmers offenzulegen ist , trägt dem Willen des Gesetzgebers sowie der zugrunde liegenden unionsrechtlichen Regelung in Art. 8 Abs. 5 der Richtl i- nie 2011/83/EU Rechnung. (1) In der Literatur wird die Frage, ob nur die Identität des Unter nehmers oder - soweit abweichend - auch die des Anrufers offengelegt werden müssen, allerdings uneinheitlich beantwortet. Zum Teil wird der Wortlaut der Vorschrift wiederholt und ohne vertiefte Erörterung ausgeführt, die Identität des Anrufers sei anzugebe n (vgl. Föhlisch in Bittner/Clausnitzer/Föhlisch, Das neue Verbra u- chervertragsrecht, 2014, S. 25 Rn. 55; Ljutscher in Stumpf, Verbraucherrechte, 2014, S. 75, 85 f.; MünchKomm.BGB/Wendehorst, BGB, 7. Aufl., § 3 12a Rn. 4; Erman/Koch, BGB, 15. Aufl., § 312a B GB Rn. 3; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 312a Rn. 2; Schulte - Nölke in Schulze, BGB, 9. Aufl., § 312a Rn. 2; Kö h- l er in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 3a Rn. 1.312). Teilweise wird auf die Identität des Unternehmers abgestellt und ausgeführt, der Name oder die Firma des Unternehmers sei mitzuteilen (vgl. Tamm in Tamm/Tonner, Verbrauche r- recht, 2. Aufl., Kap. 4 § 8 Rn. 24; Haas in Stumpf aaO S. 153, 161; BeckOK/ Martens, BGB, Stand: 1. November 2017, § 312a Rn. 6; Hofmann, jurisPR - ITR 13/2014, Anm. 2; Ehmann /Fors ter, GWR 2014, 163, 165; Alexan der, WRP 2014, 501 Rn. 32). Teilweise wird dagegen ausdrücklich die Ansicht vertreten, auf die Identität des Mitarbeiters, insbesondere eines Call - Center Mitarbeiters, komme es nicht an (vgl. BeckOK/Schmidt - Räntsch, BGB, Stand: 13. Juni 2014, § 312a Rn. 21; BeckOGK/Busch, BGB, Stand: 1. November 2017, § 312a Rn. 5; PWW/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 312a Rn. 2; Schirmbacher in Sp indler/ 22 23 - 11 - Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 312a BGB Rn. 11; Köbrich/Froitzheim, WRP 2017, 1188 Rn. 27). In der Rechtsprechung verlangt - soweit veröffentlicht - bislang nur das Landgericht , dass der anrufende Unternehmensm itarbeiter seinen Namen nennt . Dagegen ist das Landgericht Ravensburg wie das Berufungsgericht d a- von ausgegangen, dass allein die Identität des Unternehmens, nicht die des Mitarbeiters offenzulegen ist (vgl. LG Ravensbu rg, Urteil vom 27. März 2017 ­ 6 O 289/16, juris Rn. 3 3). (2) Der Regierungsentwurf ein es Gesetz es zur Umsetzung der Verbra u- cherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wo h- nungsvermittlung vom 6. März 2013 (BT - Druck s . 17/12637) enthält zwar keine eindeutige Aussage zu der Frage, wes sen Identität offenzulegen ist. Im Z u- sammenhang mit der Offenlegungspflicht bei telefonischen Verkaufsgespr ä- chen erwähnt die Gesetzesbegründung aber mehrfach "die Identität des Unte r- nehmers", nicht dagegen die Identität eines Anrufers oder Mitarbeiters. De r neu in die Regelung des § 312a Abs. 1 BGB aufgenommene "Anrufer" wird in der Gesetzesbegründung nicht erwähnt . Die Regelung des § 312a Abs. 1 BGB (im Gesetzentwurf noch § 312c Abs. 1 BGB - E) sollte der in § 312c Abs. 2 BGB aF enthaltenen Regelung en t- sp rechen, wonach der Unternehmer bei von ihm veranlassten Telefongespr ä- chen seine Identität und den geschäftlichen Zweck des Kontakts zu Beginn des Gesprächs ausdrücklich offenzulegen hatte. In Umsetzung von Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie 2011/83/EU wurde die Regelung lediglich auf Angaben zu der Person, in deren Auftrag der Anruf erfolgt und damit auf Angaben zum eigentlichen Ve r- tragspartner des Verbrauchers , erweitert . Der Unternehmer soll die Anonymität des Telefonats nicht dazu nutzen können, seine Identitä t zu verbergen (vgl. Haas in Stumpf aaO S. 153, 161). Diese erweiterte Informationspflicht bei Fer n- 24 25 26 - 12 - absatzverträgen entspricht der bereits mit Art. 7 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG eingeführten lauterkeitsrechtlichen Regelung in § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG (vgl. Föhlisch in Bittner/Clausnitzer/Föhlisch aaO Rn. 98). Die begrenzte Erweiterung der Offenlegungspflicht des § 312c Abs. 2 BGB aF entspricht fe r- ner dem Wortlaut des von § 312a Abs. 1 BGB ausweislich der Gesetzesb e- gründung ebenfalls umgesetzten A rt. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2002/65/EG (Fer n- absatzfinanzdienstleistungsrichtlinie; im Folgenden: Fin FARL; vgl. BT - Drucks. 17/12637, S. 51). Die "Identität des Unternehmers", die im Interesse eines hohen Verbra u- cherschutzniveaus offenzulegen sei, wird v on der Begründung des Regierung s- entwurfs auch im Rahmen der Erläuterungen zu den Bereichsausnahmen in § 312 Abs. 2 bis 5 BGB betont , die die Informationspflicht nach § 312c Abs. 1 BGB - E bei telefonischen Verkaufsgesprächen jeweils ausdrücklich unberührt la ssen (vgl. BT - Drucks. 17/12637, S. 46 und 48). Soweit § 312 Abs. 6 BGB di e- se Informationspflicht für Versicherungs - und Versicherungsvermittlungsvertr ä- ge für nicht anwendbar e rklärt, folgt dies daraus, dass die entsprechende Info r- mati ons pflicht bereits in § 5 Abs. 1 VVG - Informationspflichtenverordnung ger e- gelt ist (VVG - InfoV; vgl. BT - Drucks. 17/12637, S. 49). Nach dem Wortlaut di e- ser Vorschrift, die ebenfalls der Umsetzung von Art. 3 Abs. 3 FinFARL dient, geht es dort allein um die Identität des Versicherun gsunternehmens (vgl. MünchKomm.VVG/Armbrüster, 2. Aufl., § 5 VVG - InfoV Rn. 6). (3) Gegen eine Pflicht, neben der Identität des Unternehmens als pote n- tiellem Vertragspartner auch die Identität des anrufenden Mitarbeiters offenz u- legen, spricht weiter der Wortlaut der unionsrechtlichen Bestimmung des Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie 2011/83/EU , die der Regelung in § 312a Abs. 1 BGB z u- grunde liegt und ihr mit Blick auf die Vollharmonisierung sowie das Verbot we i- tergehender Informationsanforderungen im nationalen Recht gemäß Art. 8 Abs. 10 der Richtlinie 2011/83/EU Grenzen setzt. Der Bestimmung des Art. 8 27 28 - 13 - Abs. 5 der Richtlinie 2011/83/EU ist zu entnehmen, dass der Unternehmer se i- ne Identität und - für den Fall, dass er im Auftrag einer anderen Person anruft - die Identität der Person, in deren Auftrag er anruft, offenzulegen hat. Die Rich t- linie 2011/83/EU spricht dabei ausschließlich von "dem Unternehmer" und "se i- ner Identi tät". Der in § 312a Abs. 1 BGB erwähnte "Anrufer" findet in Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie 2011 /83/EU keine Entsprechung. Der Wortlaut der Regelung des Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie 2011/83/EG erfasst danach den auch vom Wortlaut des § 312a Abs. 1 BGB umfassten Fall, dass der Unternehmer im Auftrag einer anderen Person anruft. Der hier in Rede ste hende und vom Wortlaut des § 312a Abs. 1 BGB gleichfalls erfasste Fall, dass eine andere Person im Namen oder Auftrag des Unternehmers anruft, wird in Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie 2011/83/EU über die Definition des "Unte r- nehmers" in Art. 2 Abs. 2 der Richt linie 2011/83/EU berücksichtigt . Danach ist "Unternehmer" jede natürliche oder juristische Person, unabhängig davon, ob letztere öffentlicher oder privater Natur ist, die bei den von dieser Richtlinie e r- fassten Verträgen selbst oder durch eine andere Perso n, die in ihrem Namen oder Auftrag handelt, zu Zwecken tätig wird, die ihrer gewerblichen, geschäftl i- chen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Auch für den Fall, dass der Unternehmer im Sinne von Art. 2 Abs. 2 der Richtl i- ni e 2011/83/EU durch eine andere Person, die in seinem Namen oder Auftrag handelt, Verbraucher im Hinblick auf den Abschluss eines Fernabsatzvertrags anrufen lässt, ist indessen nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie 2011/83/EU zu Beg inn des Gesprächs mit dem Verbraucher alleine die Identität des Unternehmers offenzulegen. Die Identität des anrufenden Mi t- arbeiters, der selbst nicht Unternehmer ist, muss dagegen nicht offengelegt werden. Darin liegt entgegen der Auffassung der Revision keine sprachlich u n- zureichende Berücksichtigung des nicht unternehmerisch tätigen Gehilfen; di e- 29 - 14 - ser findet in der Richtlinienbestimmung vielmehr keine Erwähnung , weil es auf seine Identität nicht ankommt. ( 4 ) S ystematische Erwägungen sprechen gleichfalls dafür, dass lediglich die Identität des Unternehmers sowie die Identität eines eventuell dazwischen geschalteten Unternehmers offenbart werden müssen . Die Bestimmung des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, der Art. 7 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG umsetzt und die Pflicht zur Information über die Identität des Unternehmers r e- gelt, beruht wie die hier in Rede stehenden Informationspflichten auf dem Grundgedanken, dass der Wettbewerbsauftritt nicht anonym erfolgen darf (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2013 ­ I ZR 180/12, GRUR 2013, 1169 Rn. 14 = WRP 201 3, 1459 - Brandneu von der IFA) . Das in diesen Vorschriften verkörperte Transparenzgebot soll sicherstellen, dass Verbraucherinnen und Verbraucher die Basisinformationen erhalten, die sie benötigen, um eine inform ationsgeleit e- te geschäftliche Entscheidung treffen zu können (vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 2005/29/EG; vgl . auch OGH, M&R 2003, 339, 340). Die Information über die Identität des Vertragspartners ist dabei auch deshalb für die geschäftl i- che Entsche idung des Verbrauchers wesentlich, weil dieser dadurch in die Lage versetzt wird, den Ruf des Unternehmers im Hinblick auf Qualität und Zuverlä s- sigkeit der von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen, aber auch de s- sen wirtschaftliche Potenz, Bonität un d Haftung einzuschätzen (vgl. BGH, GRUR 2013, 1169 Rn. 13 - Brandneu von der IFA; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 - I ZR 84/16, GRUR 2018, 324 Rn. 18 = WRP 2018, 324 - Kraftfahrzeu g- werbung, mwN). E in lauterkeitsrechtlich schützenswertes Informationsintere sse der Verbraucher besteht danach im Rahmen von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG nur im Hinblick auf den künftigen Geschäftspartner (vgl. Köhler in Köhler/ Bornkamm/ Feddersen aaO § 5a Rn. 4.39; MünchKomm.UWG/Alexander, 2. Aufl., § 5a Rn. 249). Aus denselben Erwägungen kommt es auch im Rahmen von § 312a 30 - 15 - Abs. 1 BGB nur auf den Namen des Unternehmers, nicht dagegen auf den N a- men des anrufenden Mit arbeiters an . ( 5 ) Verbraucherschutzgesichtspunkte erfordern keine andere Auslegung. Verbrauchern entsteht dadurch, dass der Name des anrufenden Mitarbeiters nicht genannt wird, kein Nachteil, solange die Identität ihres Vertragspartners offengelegt wird. Sinn und Zw eck der vorvertraglichen Information ist es, dass Verbraucher sich von Beginn an darüber im Klaren sind, mit wem sie geschäf t- lich verkehren (vgl. VersR 2008, 183, 191 zur Begründung des Bundesminist e- riums der Justiz als Verordnungsgeber von § 5 Abs. 1 VVG - InfoV). Als En t- scheidungshilfe für den Verbraucher dafür, ob der rechtsgeschäftliche Kontakt aufrechterhalten und zum angestrebten Abschluss gebracht werden soll, ist der Name des anrufenden Mitarbeiters nicht erforderlich. Soweit die Revision darauf ab stellt, der Verbraucher könne ein telefon i- sches Verkaufsgespräch regelmäßig nur nachverfolgen, wenn er die Person des Anrufers namentlich identifizieren könne, berücksichtigt dieser Ansatz nicht hinreichend, dass es um vorvertragliche Informationspflichten geht und damit in erster Linie um die Frage, ob der Kontakt mit dem Unternehmer überhaupt for t- gesetzt werden soll. Dementsprechend ist nach Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie 2011/83/EU genauso wie nach Art. 7 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG nur die Information über die Identität des Unternehmers wesentlich. Wird der Vertrag am Telefon tatsächlich geschlossen, ist der Unternehmer z u- dem nach § 312f Abs. 2 BGB und Art. 8 Abs. 7 der Richtlinie 2011/83/EU ve r- pflichtet, den Fernabsatzvertrag innerhalb eine r angemessenen Frist nach Ve r- tragsschluss auf einem dauerhaften Datenträger (§ 126b BGB) zu bestätigen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2017 - I ZR 54/16, GRUR 2017, 930 Rn. 24 = WRP 2017, 1074 - Werbeprospekt mit Bestellpostkarte) ; für eine ausreiche n- de Dokumentation - auch für Rückfragen - ist mithin gesorgt (vgl. BT - Drucks. 17/12637, S. 55). Dem Verbraucher steht außerdem bei Fernabsatzverträgen 31 32 - 16 - gemäß § 312g Abs. 1 in Verbindung mit § 355 BGB regelmäßig ein Widerruf s- recht zu. Ein verbraucherrechtlich sc hützenswertes Informationsinteresse b e- steht bei einer telefonischen Kontaktaufnahme zur Vertragsanbahnung deshalb nur im Hinblick auf den künftigen Vertragspartner , nicht aber dessen Mitarbe i- ter. Überdies ist nach dem europäischen Verbraucherleitbild au f den durc h- schnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2015 - I ZR 182/14, GRUR 2016, 521 Rn. 10 = WRP 2016, 590 - Durchg estrichener Preis II, mwN). Diesem Durchschnittsve r- braucher ist es zuzumuten, den Namen des anrufenden Mitarbeiters zu erfr a- gen, wenn er diese Information als weitere Entscheidungshilfe benötigt. I II . Der Klägerin stehen die von ihr geltend gemachten An sprüche auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 2 Nr. 3 UWG zu. 1. Eine mögliche Irreführung im Sinne von § 5 UWG durch die Nennung eines falschen Namens ist ungeachtet dessen Gegenstand des Rechtsstreits und des Revisionsve rfahrens , dass der Antrag der Klägerin nur auf die Offenl e- gung der Identität des Anrufers zielt. Die Klägerin hat ihre Klage bereits in erster Instanz sowohl auf eine mangelnde Offenlegung der Identität als auch auf eine falsche Angabe des Namens gestützt . Das Berufungsgericht hat die Nennung des falschen Namens durch den Anrufer demgemäß nicht nur unter dem A s- pekt des Rechtsbruchs wegen eines Verstoßes gegen § 312 a Abs. 1 BGB g e- prüft, sondern auch unter dem Aspekt der Irreführung im Sinne von § 5 UWG . H ätt e es sich mit Blick auf den Wortlaut des Antrags daran gehindert gese hen, hätte es gemäß § 139 Abs. 1 ZPO auf eine sachdienliche Antragstellung hinwi r- 33 34 35 - 17 - ken müssen (vgl. BG H, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 Rn. 24 = WRP 2011, 1606 - Scha umstoff Lübke). 2. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder son s- tigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfa lls nicht getroffen hätte. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG ist eine g e- schäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige - nachfolgend aufgezählte - zur Täuschung geeignete Angaben en t- hält. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 Nr. 3 UWG i st eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Pe r- son, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie die Identität enthält . 3. Einer Anwendung von § 5 Abs. 1 UWG wegen einer unwahren N a- mensangabe steht nicht entgegen, dass die auf Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie 2011/83/EU beruhende Bestimmung des § 312a Abs. 1 BGB bei richtlinienko n- former Auslegung durch die Nennung eines falschen Namens bei Werbeanr u- fen nicht verletzt wird (dazu oben B II 2 b). Übe r § 5 Abs. 1 UWG wird nicht en t- gegen § 312a Abs. 1 BGB die Information über die Identität eines anrufenden Mitarbeiters verpflichtend. Es geht bei § 5 Abs. 1 UWG nicht um das Vorentha l- ten von Informationen, sondern um die bewusst unwahre Angabe eines N a- men s und damit um die Frage einer irreführenden geschäftlichen Handlung. Für das Verhältnis von § 312a Abs. 1 BGB zu § 5 Abs. 1 UWG kann insofern nichts anderes gelten als für das Verhältnis von § 5a Abs. 3 UWG zu § 5 Abs. 1 UWG. Auch wenn die "Basisinformati onen" gemäß § 5a Abs. 3 UWG, die sich in § 312a Abs. 1 BGB wiederfinden, erteilt werden, ist ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 UWG nicht ausgeschlossen (vgl. zu Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG EuGH, GRUR 2016, 1307 Rn. 72 - Canal Digital; Köhler in Köhl er/ Bornkamm/Feddersen aaO § 5a Rn. 3.20). 36 37 - 18 - 4. Ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 3 liegt nicht vor. Ziel der Regelung ist es, dem Adressaten der Werbung Klarheit darüber zu ve r- schaffen, um welches Unternehmen es sich handelt (vgl. Bornkamm/Fe ddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 5 Rn. 4.3). Das Berufungsgericht hat daher zutreffend angenommen, dass sich das Verbot des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG auf das die Werbung veranlassende Unternehmen und nicht auf Angaben eines Mitarbeiters zu s einer eigenen Ide n- tität bezieht. Die Klägerin aber beanstandet nur, dass der Mitarbeiter der B e- klagten bei dem Telefonat nicht seinen eigenen Namen genannt, sondern einen falschen Namen angegeben hat. Sie macht dagegen nicht geltend, der Mita r- be i ter habe u nwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Identität der Beklagten gemacht. I V. Mit Erfolg rügt d ie Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehle r- haft ein en Anspruch der Klägerin auf Unterlassung (§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UW G) und Erstattung von Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 1 UWG nicht in Betracht gezogen . Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen kann ein solcher Anspruch nicht verneint werden. 1. Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG umfasst wie die ihr z u- grunde liegende Regelung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG zwei V a- rianten der irreführenden geschäftlichen Handlung. Die erste Variante erfasst den Fall der - wie hier - objektiv unrichtigen Angabe und enthält e inen völlig o f- fenen Tatbestand; d ie zweite Variante stellt auf die Eignung zur Täuschung des Durchschnittsverbrauchers ab (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/ Feddersen aaO § 5 Rn. 1.54 ff. ). O ffenbleiben kann , ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 UWG einen abschließenden Katalog der Umstände enthält, über die zur Tä u- schung geeignete Angaben gemacht werden können, mit der Folge, dass eine 38 39 40 41 - 19 - irreführende Handlung vorliegt (vgl. zum Streitstand Pfeifer/Obergfell in Fezer/ Büscher/Obergfell, UWG , 3. Aufl., § 5 UW G Rn. 270 mwN) . Im Streitfall geht es um eine geschäftliche Handlung, die eine im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 UWG unwahre Angabe enthält; eine solche geschäftliche Handlung kann auch dann im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG irreführend sein, wenn die Angabe keinen der in § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 aufgeführten Umstände betrifft. 2. O b auch unwahre Angabe n zur Täuschung geeignet sein müssen (so Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 5 Rn. 1.52; So s- nitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 5 Rn. 158; Sosnitza, WRP 2008, 1014, 1028; MünchKomm.UW G/Ruess, 2. Aufl., § 5 Rn. 161) oder ob bei unwahren Angaben das Erfordernis der Täuschungseignung entfällt (so Pfeifer/Obergfell in Fezer/Büscher/Obergfell aaO § 5 UWG Rn. 234; Dreyer in Harte/Henning, UWG , 3. Aufl., § 5 Rn. 144), kann vorliegend offenbleiben, weil die Angabe des falschen Namens durch den Anrufer zur Täuschung der Verbraucherinnen g e- eignet war . 3. Unlauter ist eine irreführende geschäftliche Handlung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG nur, wen n sie geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Auf eine solche wettbewerbsrechtliche Rel e- vanz der Irreführung kann zwar in der Regel aus dem Hervorrufen einer Feh l- vorstellung geschlossen werden. Anders verhält es sich jedoch dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegense i- te lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben (BG H, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 Rn. 26 = WRP 2007, 1346 ­ Bundes - druckerei, mwN). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getro f- fen, ob die unwahre Namensangabe geeignet war, die geschäftliche Entsche i- dung der Kundinnen der Klägerin zu beeinflussen. 42 43 - 20 - C. Da nach ist da s Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten de r Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Im wiedereröffneten Berufungsverfahr en wird das Berufungsgericht Fes t- stellungen zur Frage der geschäftlichen Relevanz treffen müssen . Eine solche geschäftliche Relevanz ist nach der Lebenserfahrung nicht ausgeschlossen. Das gilt insbesondere mit Blick auf die vertragliche Rechtsdurchsetzung, für die es auf Angaben des Mitarbeiters am Telefon und damit zu Beweiszwecken auf dessen wirklichen Namen ankommen könnte. Als geschäftliche Handlung des Unternehmers wird auch ein Verhalten vor oder bei Geschäftsabschluss erfasst, das sich erst bei Durch führung des Vertrags auswirkt (vgl. Köhler in Köhler/ Bornkamm/Feddersen aaO § 2 Rn. 80; vgl. auch BGH, Urteil vom 31. März 2010 - I ZR 34/08, GRUR 2010, 1117 Rn. 18 = WRP 2010, 1475 - Gewährlei s- tungsausschluss im Internet). Insofern ist es für die Anwendung von § 5 Abs. 1 UWG unerheblich, sollte die Angabe eines falschen Namens für die Eingehung vertraglicher Ansprüche, hier also die Entscheidung für oder gegen einen Wechsel des Stromversorgers, noch keine Rolle spielen, sondern erst später relevant werden. Sofern das Berufungsgericht zu dem Ergebnis komm t , dass der Tatb e- stand des § 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 UWG aufgrund der falschen Namensangabe durch den Mitarbeiter der Beklagten erfüllt ist , ist der Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 2 UWG auch gegen die Beklagte als Inhaber in des Unterne h- mens begründet. D as Berufungsgericht sollte ferner darauf hinwirken, dass der Unterla s- sungsan trag so gefasst wird , dass er die beanstandete Irreführung wiedergibt. 44 45 46 47 - 21 - D . Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst ; an der Ausl e- gung von Art. 8 Abs. 5 der Richtlinie 2011/83/EU bestehen keine vernünftigen Zweifel (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 198 2 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 Rn. 21 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktobe r 2015 ­ C ­ 452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici). Überdies lässt sich aufgrund der fehlenden Feststellun gen zu § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Fall 1 UWG noch nicht abschließend beurteilen , ob die Auslegung dieser Richtlinienbesti m- mung entscheidungse rheblich ist . Koch Kirchhoff Schwonke Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Bayreuth, Entscheidung vom 28.04.2016 - 31 O 354/15 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 05.10.2016 - 3 U 96/16 - 48

Full & Egal Universal Law Academy