BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 244/99 Verkündet am: 11. Juli 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 28. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesg e - richts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 2. September 1999 wird auf K o - sten der Beklagten zurckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Inhaberin der fr pharmazeutische Erzeugnisse eingetr a - genen Marke "Berodual", unter der sie gegenwärtig in Deutschland ein Mittel zur Behandlung von chronischen Atemwegserkrankungen in der Verpackung s - größe N 3 vertreibt. Die Beklagte hat "Berodual" in den Größen 10 ml und 15 ml aus Spanien und Portugal importiert, in neu hergestellte, mit der Marke "Berodual" verseh e - ne Packungen der Größe N 3 (3x10 ml und 2x15 ml) umgepackt und in Deutschland vertrieben. Seitdem sie von der Klägerin abgemahnt worden ist, bringt sie das importierte Mittel in Bndelpackungen in den Verkehr. - 3 - Die Klgerin sieht in der Verwendung der neu hergestellten Verpacku n - gen eine Markenverletzung. Sie hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, der Klgerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie mit "Berodual" bezeichnete Arzne i - mittel aus Lndern der Europischen Union und/oder des Europischen Wirtschaftsraums in Deutschland in nicht von der Originalherstellerin stammenden Verpackungen ang e - boten und/oder in den Verkehr gebracht hat und/oder zu di e - sen Zwecken besitzt, durch Vorlage eines chronologisch g e - ordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben muû: Li e - ferzeitpunkt, Liefermenge, Abgabepreis gegenber allen e t - waigen gewerblichen Abnehmern sowie der bei Au s kunfts- erteilung vorhandene Bestand der solchermaûen verpackten Ware und sonstiger solchermaûen gekennzeichneter Ve r - packung s materialien; II. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, der Klgerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den Handlungen gemû Zi f fer I. entstanden ist und noch entstehen wird; III. die Beklagte zu verurteilen, die in ihre m Besitz oder Eige n - tum befindlichen und in Ziffer I. bezeichneten Verpackung s - mittel an einen von der Klgerin zu bestimmenden Gericht s - vollzieher zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. - 4 - Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemû verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision, deren Zurckweisung die Klgerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat in den angegriffenen Handlungen der B e - klagten eine Markenverletzung gesehen, die die geltend gemachten Ansprche auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Vernichtung auslse. Hierzu hat es ausgefhrt: Das angegriffene Verhalten sei unbeschadet einer gemeinschaftsrechtl i - chen Erschpfung des Markenrechts oder eines Verstoûes gegen (jetzt) Art. 28, 30 EG eine Markenverletzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Eine Erschpfung des Markenrechts sei nicht eingetreten, weil sich die Markeninhaberin der Benutzung ihrer Marke aus berechtigten Grnden wide r - setzen drfe. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften gehre zu den notwendigen Voraussetzungen fr den Eintritt der Erschpfung, daû das Umpacken in eine neue uûere Verpackung erfo r - derlich sei, um das Arzneimittel im Einfuhrland vertreiben zu knnen. Sei es dem Parallelimporteur mglich, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfhige Packung zu schaffen, indem er auf der Originalpackung neue Etiketten anbri n - - 5 - ge, knne sich der Markeninhaber weitergehenden Maûnahmen, wie sie in e i - ner neuen uûeren Verpackung lgen, widersetzen. Hieraus sei der Grundsatz zu entnehmen, daû der Parallelimporteur gehalten sei, so wenig wie mglich in das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers einzugreifen. Das Umpacken in die neue uûere Verpackung "Berodual" zu Pa k - kungsgrûen N 3 mit dem Inhalt von entweder 2x15 ml oder 3x10 ml sei nicht erforderlich, weil die Originalpackungen sich unbedenklich zu Doppel- oder Dreier-Packungen bndeln lieûen. Eine derartige Bndelung sei nicht "uno r - dentlich", sie werde von der Beklagten auch seit der Abmahnung tatschlich praktiziert. Eine neu hergestellte Verpackung mge in gewisser Hinsicht a n - sprechender sein. Das erhebliche wirtschaftliche Interesse der Beklagten, sich mit einer solchen Verpackung als Vertriebsunternehmen besser darstellen zu knnen, sei gegenber den Interessen des Markeninhabers nicht vorrangig, es betreffe nicht den der Beklagten zu gewhrleistenden freien Warenverkehr als solchen. Es sei wahrscheinlich, daû der Klgerin durch den Vertrieb des Arzne i - mittels in der neu hergestellten Verpackung ein Schaden entstanden sei. Die Meinung der Beklagten, nur im Fall echter Herkunftstuschungen seien ma r - kenrechtliche Sekundransprche gegeben, habe im Gesetz keinen Ausdruck gefunden. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 1. Die Rge, das Berufungsgericht habe gegen § 543 Abs. 2 ZPO a.F. verstoûen, indem es den Tatbestand des Berufungsurteils so kurz gefaût habe, - 6 - daû ihm der zugrunde liegende Streitstoff nicht entnommen werden knne, bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand in zulssiger Weise auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen und sich im Übrigen in den Entscheidungsgrnden mit dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz in einer Weise auseinandergesetzt, daû der Streitstoff fr das Revisionsgericht o h ne weiteres erkennbar ist. 2. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Drit ten untersagt, ohne Z u - stimmung des Markeninhabers im geschftlichen Verkehr ein mit einer Marke identisches Zeichen fr Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, fr die die Marke Schutz genieût. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht die Beklagte dadurch, daû sie das importierte Prparat "Berodual" nach der Vornahme bestimmter Vernderungen, insbesondere dem Umpacken in neu hergestellte uûere Verpackungskartons, als "Berodual N 3" vertreibt (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 Ma r kenG ). Der markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das Ma r - kenrecht erschpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. a) Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des G e - richtshofs der Europischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat). - 7 - In der Entscheidung " Bristol-Myers Squibb" hat der Gerichtshof dem Re- oder Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzungen zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschlieûend in den Verkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - verb. Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880; vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn). Danach ist der Eintritt der Erschpfung des Rechts aus der Marke nur fr solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides/ Sebago) anzunehmen, die vom Ma r - keninhaber oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemei n - schaft in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen fnf Bedingungen, die kumulativ erfllt sein mssen, gegeben sind: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient nicht einer knstlichen Abschottung der Mrkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, wird von den Vernderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berhrt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daû ein neuer Be i - packzettel lckenhaft ist oder unrichtige Angaben enthlt. (3) Auf der Verpa k - kung mssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daû der Ruf der Marke geschdigt wird. (5) Der Importeur muû den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprfen, ob die vom Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften im brigen aufgestel l - ten Voraussetzungen einer Erschpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; BGH GRUR 2002, 57, 58 - Adalat). - 8 - b) Das Berufungsgericht hat eine knstliche Abschottung der Mrkte durch die Klgerin verneint. Ob eine solche vorliegt, beurteilt sich, wie das B e - rufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeni n - habers nachweist (BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - Zantac/ Zantic, Umdr. S. 13; EuGH Slg. 1996, I-3457 Tz. 57 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH Slg. 1999, I-6927, 6968 Tz. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn). Dabei ist zu unters u - chen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstnde den Parallelimpo r - teur objektiv dazu zwingen, eine neue uûere Verpackung zu verwenden, um die betreffende Ware im Einfuhrmitgliedstaat in den Verkehr bringen zu knnen. c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u - fungsgerichts, ein Umpacken des Arzneimittels in neue Kartons der Grûe N 3 sei zum Vertrieb im Inland nicht erforderlich. aa) Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis darauf verneint werden, daû der Beklagten bereits mit den Packungsgrûen zu 10 ml oder zu 15 ml, die es in Spanien und Portugal gibt, ein ausreichender Marktz u - tritt zum deutschen Markt erffnet sei. Denn es lge eine unzulssige Abscho t - tung der Mrkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschrnkten Marktsegment vertreiben drfte (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 54 - Bristol-Myers Squibb; Schluûantrge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 116). Entgegen der Ansicht der Revision fhrt der Umstand, daû es die Pa k - kungsgrûe zu 30 ml in den Ausfuhrmitgliedstaaten Spanien und Portugal nicht gibt, aber auch nicht schon dazu, daû die Herstellung neuer uûerer Verpa k - - 9 - kungen fr diese Verpackungsgrûe jedenfalls als notwendig anzusehen wre. Dies hngt vielmehr davon ab, ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durch weniger einschneidende Maûnahmen in Deutschland verkehrsfhig g e - macht werden knnen. bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, daû in Deutschland ve r - kehrs- und vertriebsfhige Packungsgrûen N 3 ohne weiteres durch ein B n - deln zweier Originalpackungen zu 15 ml oder dreier Originalpackungen zu 10 ml und das Aufbringen neuer Etiketten geschaffen werden knnen (BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - Zantac/ Zantic, Umdr. S. 16; vgl. dazu auch EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 55 - Bristol-Myers Squibb; Schluûantrge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C- 443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Inge l - heim ./. Swin g ward u.a., Tz. 111). Das Berufungsgericht hat dazu ausgefhrt, daû derartige Bndelpacku n - gen in einer Weise gestaltet werden knnten, daû der Beklagten die Vertrieb s - mglichkeit verbleibe, eine eventuell geringere Akzeptanz betreffe nicht den freien Marktzutritt als solchen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Umpacken in neu hergestellte Kartons kann nicht schon dann als erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften angesehen werden, wenn aufgrund bloûer Vorlieben der Ve r - braucher neue Verpackungen des Parallellimporteurs hufiger verkauft werden als Bndelpackungen (vgl. Schluûantrge des Generalanwalts Francis G. J a - cobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110). Allein in dem Fall, daû die Abneigung der Verbraucher gegen Bndelpackungen - 10 - derart ausgeprgt und weit verbreitet ist, daû sie sich beispielsweise auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken der Apoth e - ken auswirkt und ein tatschlicher Zugang des Parallelimporteurs zum Markt deshalb nicht gewhrleistet ist, kann das Umpacken in neu hergestellte Kartons als objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. Schluûantrge des Gen e - ralanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110; ebenso jetzt: EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99 und C-143/00, WRP 2002, 673 und 666 unter Anknpfung an die Argumentat i - on des Generalanwalts Jacobs). Insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterl i - cher Wrdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daû das Interesse der Beklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vor allem in der besseren Darstellungsmglichkeit einschlieûlich der Beifgung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen b e - treffe. 3. Ohne Erfolg macht die Revision gegenber der Verurteilung zur Au s - kunftserteilung und der Feststellung der Schadensersatzpflicht geltend, ein durch die Markenverletzung adquat kausaler Schaden knne der Klgerin nicht entstanden sein. Das trifft nicht zu. Die Klgerin kann wegen der erfolgten und vom Berufungsgericht unangefochten fr fahrlssig erachteten Markenve r - letzung durch die Beklagte Schadensersatz verlangen. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, daû ein Schadenseintritt wahrscheinlich sei. Anhaltspunkte dafr, daû ein Schaden durch die angegriffene Markenve r - letzung nicht entstanden sei, sind von der Revision nicht dargetan und auch - 11 - sonst nicht ersichtlich. Das reicht aus, um die Feststellung der Schadensersat z - pflicht zu treffen und die Beklagte, wie geschehen, zur Auskunftserteilung zu veru r teilen. 4. Gegen die Verurteilung betreffend die Vernichtung des Verpackung s - materials (§ 18 MarkenG) wendet sich die Revision nicht mit eigenen Rgen. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht zu erkennen. Insbesondere begegnet die Verurteilung zur Vernichtung lediglich des Verpackungsmaterials und nicht (auch) der importierten Arzneimittel unter dem Gesichtspunkt der Verhltni s - mûigkeit keinen durchgreifenden B e denken. III. Demnach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurckzuweisen. Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Schaffert
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