BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 245/05 Verk374ndet am: 15. Januar 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja OTTO HGB 247247 119, 120, 238 ff. a) Eine die Abweichung vom personengesellschaftsrechtlichen Einstimmigkeitsprinzip legitimierende Mehrheitsklausel muss dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen. Dieser verlangt nicht eine Auflistung der betroffenen Beschlussgegenst344nde, Grund und Tragweite der Legitimation f374r Mehrheitsentscheidungen k366nnen sich vielmehr auch durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergeben. Ob der konkrete Mehr-heitsbeschluss wirksam getroffen worden ist, ist auf einer zweiten Stufe zu pr374fen. b) Die Feststellung des Jahresabschlusses einer Personengesellschaft ist eine den Ge-sellschaftern obliegende Angelegenheit der laufenden Verwaltung und wird regelm344-337ig von einer allgemeinen Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt (Aufga-be von BGHZ 132, 263, 268). c) Mit einer Klage gegen die Feststellung des Jahresabschlusses einer GmbH & Co. KG kann nicht eine in deren Tochtergesellschaften beschlossene Gewinnthesaurie-rung zur 334berpr374fung gestellt oder geltend gemacht werden, dass tats344chlich ange-fallene, in die GuV eingestellte Aufwandspositionen sachlich ungerechtfertigt seien. BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseati-schen Oberlandesgerichts Hamburg vom 9. August 2005 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin und die Beklagten zu 1 bis 3 sind die alleinigen Kommandi-tisten, die Beklagte zu 4 ist Komplement344rin der O. GmbH & Co. KG (im folgenden: O. GmbH & Co. KG). Von ihrem Kommanditkapital (und von dem Stammkapital der Beklagten zu 4) halten die Kl344gerin 25 % und die - im An-teilsbesitz der Familie O. stehenden - Beklagten zu 1 bis 3 zusammen 75 %. 1 Gegenstand des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz sind zwei Be-schl374sse der Gesellschafterversammlung der O. GmbH & Co. KG vom 1. September 2003, welche die Feststellung des Jahresabschlusses zum 28. Februar 2003 sowie die Verwendung des Bilanzgewinns betreffen. Beide Beschl374sse wurden mit einer Stimmenmehrheit von 75 % des Kommanditkapi-tals gegen die Stimmen der Kl344gerin gefasst. Mit ihrer Klage begehrt die Kl344ge- 2 - 3 - rin die Feststellung der Nichtigkeit dieser Beschl374sse, weil sie als "Grundlagen-gesch344fte" der Einstimmigkeit gem344337 247 119 Abs. 1 HGB, zumindest aber einer Mehrheit von 76 % gem344337 einem Gesellschafterbeschluss vom 5. September 1962 bedurft h344tten. Es fehle aber auch schon an einer einfachen Mehrheit, weil der Kl344gerin nach dem genannten Gesellschafterbeschluss ein Dreifach-stimmrecht zustehe. Im 334brigen liege der Gewinnfeststellung im Jahresab-schluss eine unzul344ssig hohe R374cklagenbildung zugrunde. Schlie337lich sei der Jahresabschluss auch wegen unberechtigter Aufwandspositionen materiell un-richtig. Hilfsweise widerklagend begehren die Beklagten die Zustimmung der Kl344gerin zur Feststellung des Jahresabschlusses per 28. Februar 2003. Das Landgericht hat der Klage (unter Abweisung der Widerklage) ent-sprochen; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der Kl344gerin. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision bleibt erfolglos. Die mit der Klage angegriffenen Gesell-schafterbeschl374sse sind weder aus formellen noch aus materiellen Gr374nden nichtig. 4 1. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht (ZIP 2006, 895 = AG 2006, 45) davon aus, dass die angegriffenen Gesellschafterbeschl374sse nicht dem Einstimmigkeitserfordernis gem344337 247247 161 Abs. 2, 119 Abs. 1 HGB unterlagen. 5 - 4 - a) Nach dem Senatsurteil vom 29. M344rz 1996 (BGHZ 132, 263, 266) ist zwar die Feststellung des Jahresabschlusses einer Personengesellschaft im Gegensatz zu dessen Aufstellung keine blo337e Gesch344ftsf374hrungsma337nahme, welche in die alleinige Kompetenz der gesch344ftsf374hrenden Gesellschafter bzw. - in einer KG - der Komplement344re (247 164 HGB) fiele, sondern ein "Grundla-gengesch344ft", das vorbehaltlich einer anderweitigen Regelung im Gesell-schaftsvertrag der Zustimmung aller Gesellschafter einschlie337lich der Kom-manditisten bed374rfe. Das hat der Senat damit begr374ndet, dass die Ma337nahme die Verbindlicherkl344rung der Bilanz im Verh344ltnis zwischen den Gesellschaftern sowie gegen374ber Dritten zum Gegenstand habe und es bei der Bilanzfeststel-lung auch darum gehe, die Grundlage f374r die Berechnung der Gewinnanspr374-che der Gesellschafter festzulegen (vgl. 247247 120 f. HGB). Die Einstufung als der-artiges "Grundlagengesch344ft" besagt indessen nichts dar374ber, ob der entspre-chende Beschluss nur einstimmig gefasst werden kann. Denn aus 247 119 Abs. 2 HGB ergibt sich, dass das f374r Gesellschafterbeschl374sse in einer oHG oder KG geltende Einstimmigkeitsprinzip des 247 119 Abs. 1 HGB nicht nur f374r einfache Gesch344ftsf374hrungsangelegenheiten, sondern auch dar374ber hinaus grunds344tz-lich dispositiv ist. Es steht den Gesellschaftern im Rahmen der Privatautonomie - in noch zu er366rternden Grenzen - frei, sich im Gesellschaftsvertrag dahin zu einigen, dass das starre, praktischen Erfordernissen oftmals nicht gerecht wer-dende Einstimmigkeitsprinzip durch das Mehrheitsprinzip ersetzt wird, um die Flexibilit344t und die Handlungsf344higkeit der Gesellschaft in Streitf344llen sicherzu-stellen. 6 aa) Entsprechende Regelungen finden sich in Gesellschaftsvertr344gen h344ufig und sind auch in dem vorliegenden Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der O. GmbH & Co. KG vorgesehen: 7 - 5 - Gem344337 247 6 Abs. 5 GV werden "Gesellschafterbeschl374sse mit einfacher Mehrheit der auf das Kommanditkapital entfallenden Stimmen gefasst, soweit nicht einzelne Bestimmungen dieses Gesellschaftsvertrages oder sonstige Ver-einbarungen der Gesellschafter etwas anderes vorschreiben". F374r Beschl374sse 374ber die Feststellung des Jahresabschlusses ist anderes nicht vorgeschrieben. Einer - ohne Zustimmung der Kl344gerin nicht erreichbaren - qualifizierten Mehr-heit von 76 % bed374rfen gem344337 247 6 Abs. 6 GV nur "304nderungen des Gesell-schaftsvertrages, insbesondere Ver344nderungen der Einlageverpflichtungen, die Auszahlung von Betr344gen zu Lasten der Darlehenskonten und die Abberufung der Komplement344rin". Auch in dem Katalog "au337ergew366hnlicher Gesch344fte", die gem344337 247 6 Abs. 7 GV der Zustimmung einer Mehrheit von 63 % bed374rfen, fin-det sich die Bilanzfeststellung nicht. Sie f344llt daher nach allgemeinen Ausle-gungsgrunds344tzen unter die einfache Mehrheitsklausel des 247 6 Nr. 5 GV. 8 bb) Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen die von der Kl344gerin angegriffenen Beschl374sse nicht nach dem sog. "Bestimmtheitsgrundsatz" des-halb dem Einstimmigkeitsprinzip des 247 119 Abs. 1 HGB, weil ihr Gegenstand nicht eigens und ausdr374cklich in die Mehrheitsklausel des 247 6 Abs. 5 GV einbe-zogen ist. Der auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 91, 166; 151, 321; 163, 385) zur374ckgehende und von dem Senat in einer fr374hen Entschei-dung (BGHZ 8, 35, 41 f.) aufgegriffene Bestimmtheitsgrundsatz beschr344nkt den Anwendungsbereich allgemeiner Mehrheitsklauseln auf "gew366hnliche" Be-schlussgegenst344nde. Im Gegensatz dazu stehen Vertrags344nderungen und 344hn-liche die Grundlagen der Gesellschaft ber374hrende oder in Rechtspositionen der Gesellschafter eingreifende Ma337nahmen, welche bei der im Gesellschaftsver-trag au337erhalb eines konkreten Anlasses vereinbarten Unterwerfung unter den Mehrheitswillen typischerweise nicht in ihrer vollen Tragweite erfasst werden und angesichts der Unvorhersehbarkeit sp344terer Entwicklungen auch regelm344-337ig nicht erfasst werden k366nnen (vgl. BGHZ 85, 350, 356; Sen.Urt. v. 9 - 6 - 10. Oktober 1994 - II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942). Vor allem f374r Mehrheitsent-scheidungen 374ber nachtr344gliche Beitragserh366hungen (dazu RG aaO) ist, wie allgemein anerkannt, schon wegen des besonderen Charakters einer solchen, nur mit - zumindest antizipiert im Gesellschaftsvertrag erteilter - Zustimmung eines jeden Gesellschafters zul344ssigen Lastenvermehrung (vgl. 247 707 BGB) nach wie vor eine eindeutige entsprechende Legitimationsgrundlage im Gesell-schaftsvertrag erforderlich, die auch Ausma337 und Umfang einer m366glichen zu-s344tzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen muss (vgl. Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 306/04 und II ZR 126/04, ZIP 2006, 562 bzw. 754). Ver-fehlt ist indessen das Verst344ndnis, eine Mehrheitsklausel m374sse stets die be-troffenen Beschlussgegenst344nde minuti366s auflisten. Das w374rde den Bestimmt-heitsgrundsatz, der eine Verankerung der Mehrheitsmacht im Gesellschaftsver-trag nur als Eingangsvoraussetzung f374r die G374ltigkeit einer Mehrheitsentschei-dung verlangt, zu einer F366rmelei denaturieren (vgl. auch M374nch-KommBGB/Ulmer 4. Aufl. 247 709 Rdn. 87, 88 m.w.Nachw.). Es gen374gt vielmehr, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag - sei es auch durch dessen Ausle-gung - eindeutig ergibt, dass der in Frage stehende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll (vgl. Senat, BGHZ 8, 35, 42; 85, 350, 356; K. Schmidt, GesR 4. Aufl. 247 16 II 2, S. 454). Mit dieser Ma337gabe ist an dem Bestimmtheitsgrundsatz, dessen Erforderlichkeit als Instrument des Minderheitenschutzes neben der sog. "Kernbereichslehre" der Senat in seiner j374ngeren Rechtsprechung zum Teil offen gelassen hat (BGHZ 71, 53, 57 f.; 85, 350, 356; 132, 263, 268; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO), festzuhalten. Ohnehin reicht die Eindeutigkeit einer vertraglichen Regelung - und selbst eine ausdr374ckliche Spezifizierung im Gesellschaftsvertrag - nicht in allen F344llen aus, um eine Mehrheitsentscheidung zu legitimieren. Diese unterliegt vielmehr auf einer zweiten Stufe einer inhaltlichen Wirksamkeitspr374fung (vgl. Goette, Festschrift Sigle, S. 145, 156 ff.; derselbe in Ebenroth/Boujong/Joost, 10 - 7 - HGB 247 119 Rdn. 59; zust. Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. 247 119 Rdn. 39), wie sie auch von der sog. "Kernbereichslehre" mit z.T. unterschiedlichen Akzenten gefordert wird (vgl. dazu Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. 247 119 Rdn. 40 ff.; M374nchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. 247 709 Rdn. 91 ff.; K. Schmidt aaO 247 16 II 2, III 3, S. 252 ff.). Zu pr374fen ist hier, ob trotz Zulassung der betreffenden Mehrheits-entscheidung im Gesellschaftsvertrag ein unzul344ssiger Eingriff in schlechthin unverzichtbare (vgl. dazu BGHZ 20, 363, 368; Goette in Eben-roth/Boujong/Joost aaO 247 119 Rdn. 53) oder in "relativ unentziehbare", d.h. in nur mit (gfs. antizipierter) Zustimmung des einzelnen Gesellschafters oder aus wichtigem Grund entziehbare Mitgliedschaftsrechte vorliegt. Im zweiten Fall kommt es darauf an, ob die Gesellschaftermehrheit die inhaltlichen Grenzen der ihr erteilten Erm344chtigung eingehalten und sie sich nicht etwa treupflichtwidrig 374ber beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt hat. Dies bedeutet nicht, dass einer - durch den Gesellschaftsvertrag eindeutig legitimierten - Mehrheit im Rechtsstreit der Nachweis einer sachlichen Rechtfertigung des Be-schlusses obliegt (so wohl M374nchKommBGB/Ulmer aaO 247 709 Rdn. 100); viel-mehr hat umgekehrt die Minderheit den Nachweis einer treupflichtwidrigen Mehrheitsentscheidung zu f374hren (vgl. Goette in Ebenroth/Boujong/Joost aaO 247 119 Rdn. 59). b) Im vorliegenden Fall ist weder der Bestimmtheitsgrundsatz verletzt noch ein materiell unzul344ssiger Eingriff in Gesellschafterrechte der Kl344gerin dargetan. 11 aa) Als periodisch wiederkehrende Ma337nahme, die nicht mit einer 304nde-rung des Gesellschaftsvertrages einhergeht, ist die Feststellung des Jahresab-schlusses ein gesetzlich vorgeschriebenes, nicht "ungew366hnliches" Gesch344ft (247 6 Abs. 7 GV) der Gesellschafterversammlung. Dem tr344gt der vorliegende Gesellschaftsvertrag in 247 8 Abs. 3 Rechnung. Danach ist der jeweilige Jahres- 12 - 8 - abschluss der Gesellschafterversammlung vorzulegen, die 374ber dessen Fest-stellung nach Ma337gabe des Gesellschaftsvertrages zu beschlie337en hat. Da 247 6 Abs. 6, 7 GV Einstimmigkeit nicht einmal f374r 304nderungen des Gesellschaftsver-trages oder f374r au337ergew366hnliche Gesch344fte verlangt, ergibt sich aus dem Ge-sellschaftsvertrag zweifelsfrei, dass die Bilanzfeststellung von der allgemeinen Mehrheitsklausel gem344337 247 6 Abs. 5 GV erfasst wird. Das folgt im 334brigen, wor-auf die Revisionserwiderung der Beklagten zu 4 mit Recht hinweist, auch dar-aus, dass die Mehrheitserfordernisse in dem KG-Vertrag mit denjenigen in der Satzung der Komplement344r-GmbH wegen des Gleichlaufs der Regelungen nach den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen 374bereinstimmen m374ssen und dort ein Mehrheitsentscheid 374ber die Bilanzfeststellung (und die Gewinn-verwendung) dem gesetzlichen Normalstatut entspricht (vgl. 247247 29 Abs. 1, 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG). bb) Der Senat hat zwar in der von der Kl344gerin vielfach angef374hrten Ent-scheidung vom 29. M344rz 1996 (BGHZ 132, 263, 268) angenommen, eine Mehrheitsklausel decke die Bilanzfeststellung als ein das Gewinnrecht der Ge-sellschafter tangierendes "Grundlagengesch344ft" nur bei ausdr374cklicher Einbe-ziehung dieses Beschlussgegenstandes und m374sse auch Art und Umfang des zul344ssigen Eingriffs erkennen lassen. Daran h344lt der Senat nicht fest. Um ein "Grundlagengesch344ft", worauf der Senat ma337geblich abgestellt hat, handelt es sich hierbei nur insofern, als mit dieser Begriffsbildung negativ abgrenzend zum Ausdruck gebracht wird, es falle nicht in die Zust344ndigkeit der Gesch344ftsf374h-rungsorgane; es ber374hrt jedoch nicht - wie vor allem eine Vertrags344nderung - die Grundlagen der Gesellschaft (vgl. Priester, DStR 2007, 28 f.; derselbe Fest-schrift Hadding S. 607, 611; K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 606), sondern betrifft eine den Gesellschaftern obliegende Angelegenheit der laufenden Verwaltung (vgl. K. Schmidt, GesR 4. Aufl. 247 16 II 2 S. 454). Der Jahresabschluss und des-sen Feststellung enthalten auch nicht per se einen "Eingriff" in einen (beste- 13 - 9 - henden) Gewinnanspruch, sondern sind im Grundsatz interesseneutrale Vor-aussetzungen f374r dessen Berechnung (247 120 Abs. 1 HGB). 14 Es ist schlie337lich auch nicht ersichtlich, wie die Feststellung bzw. Ver-bindlicherkl344rung des Jahresabschlusses als solche nach Art und Ausma337 vor-ab im Gesellschaftsvertrag sollte quantifiziert werden k366nnen. Bilanzielle An-satz- und Bewertungswahlrechte (dazu BGHZ 132, 263, 274) sind bei der Bi-lanzaufstellung zu ber374cksichtigen und k366nnen zwar die H366he des Gewinns beeinflussen, sich aber je nach Sachlage zu dessen Gunsten wie zu dessen Lasten auswirken. Eine Festlegung im Gesellschaftsvertrag nach Umfang und Ausma337 w344re weder praktikabel noch - im Interesse flexibler Handhabung - sachgerecht (vgl. auch Binz/Mayer, DB 2006, 1599, 1604). Von der Wirksam-keit einer (einfachen) Mehrheitsklausel f374r die Bilanzfeststellung ist der Senat auch im Urteil vom 28. Januar 1991 (II ZR 20/90, WM 1991, 509) ausgegangen. Allenfalls kann sich im Einzelfall die Frage stellen, ob die konkrete Beschluss-fassung treuwidrig in das zum Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte der Min-derheit geh366rende Gewinnrecht eingreift (BGHZ 132, 263, 273 f.), was hier je-doch, wie noch auszuf374hren ist, nicht der Fall war (dazu unten 3.). cc) Ob dagegen eine mit der Feststellung des Jahresabschlusses ein-hergehende Mehrheitsentscheidung 374ber eine in ihm vorweggenommene Er-gebnisverwendung (vgl. 247 268 Abs. 1 Satz 1 HGB), wie insbesondere die Bil-dung offener R374cklagen (vgl. dazu M374nchKommHGB/Priester 2. Aufl. 247 120 Rdn. 81; derselbe DStR 2007, 28, 31; Staub/Ulmer aaO 247 120 Rdn. 31 f.), als "bilanzrechtliches Grundlagengesch344ft" zu qualifizieren ist (so BGHZ 132, 263, 274 f.), das wegen seiner "Kernbereichsrelevanz" einer besonderen Mehrheits-erm344chtigung im Gesellschaftsvertrag mit Begrenzung nach Ausma337 und Um-fang bedarf (so Staub/Ulmer aaO 247 120 Rdn. 40, 42; a.A. Priester, DStR 2007, 28, 31 unter Hinweis auf 247247 29 Abs. 1, 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG sowie auf 15 - 10 - die Wertsteigerung des Gesellschaftsanteils durch Gewinnthesaurierung), kann hier dahinstehen, weil 247 9 GV eine entsprechende Regelung enth344lt. Nach die-ser Bestimmung ist "im Verh344ltnis der Gesellschafter zueinander ein zu vertei-lender Gewinn erst vorhanden, wenn 205 ein Betrag in H366he von 20 % des Jah-res374berschusses einer freien R374cklage zugef374hrt worden ist". Damit ist 374ber eine bestimmte R374cklagenquote sogar schon vorab im Gesellschaftsvertrag einstimmig entschieden. Gem344337 247 9 Abs. 4 GV k366nnen h366here R374cklagen mit einer (satzungs344ndernden) Mehrheit von 76 %, geringere mit einfacher Mehr-heit beschlossen werden. Insoweit handelt es sich um eine Entscheidung 374ber eine in der Bilanz vorweggenommene Gewinnverwendung (vgl. Priester, DStR 2007, 28, 31; derselbe in M374nchKommHGB 247 120 Rdn. 81). Da die Entschei-dung 374ber h366here oder geringere R374cklagen als 20 % in Zusammenhang mit der Bilanzfeststellung getroffen werden muss, w344re es - wie das Berufungsge-richt entgegen der Ansicht der Revision zutreffend ausf374hrt - widersinnig, wenn 374ber die Bilanzfeststellung ohnehin einstimmig entschieden werden m374sste. Dass in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG mehr als 20 % ihres Jahres374ber-schusses einer freien R374cklage zugef374hrt worden sind und aus diesem Grund eine Stimmenmehrheit von 76 % erforderlich gewesen w344re, ist nicht ersichtlich (dazu unten 3.). c) Angesichts des, wie dargelegt, eindeutigen Auslegungsbefundes, dass die Bilanzfeststellung unter die Mehrheitsklausel gem344337 247 6 Abs. 5 GV f344llt, kommt es auf die weiteren von dem Berufungsgericht angef374hrten Gr374nde zur St374tzung seiner - revisionsrechtlich ohnehin nur beschr344nkt 374berpr374fbaren (vgl. Boujong in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB 247 105 Rdn. 64; Staub/Ulmer aaO 247 105 Rdn. 205) - Auslegung des Gesellschaftsvertrages nicht an. 16 aa) Entgegen der Ansicht der Revision folgt ein gegenteiliges Ausle-gungsergebnis nicht aus 247 8 Abs. 1, 4 GV. Danach soll die Handelsbilanz 17 - 11 - grunds344tzlich, soweit handelsrechtlich zul344ssig, der Steuerbilanz entsprechen, und ist eine festgestellte Handelsbilanz r374ckwirkend anzupassen, wenn die auf ihr beruhende Steuerbilanz im Zuge der Veranlagung oder aufgrund einer Be-triebspr374fung ge344ndert wird. Abweichend hiervon, k366nnen die Gesellschafter mit der in 247 6 Abs. 6 GV bestimmten Mehrheit von 76 % beschlie337en, dass die steuerrechtlich bedingten 304nderungen erst in dem nachfolgenden Jahresab-schluss zu ber374cksichtigen sind. Diese Regelung w344re 374berfl374ssig, wenn f374r die Bilanzfeststellung ohnehin das Einstimmigkeitsprinzip oder ein Mehrheitserfor-dernis von 76 % gelten w374rde. Zwar handelt es sich nur um eine zeitliche Ver-schiebung der in 247 8 Abs. 4 GV bestimmten Anpassung an die Steuerbilanz. Sie f374hrt aber zu einer zeitlichen Verschiebung der F344lligkeit und damit der Verf374g-barkeit sowie der Verzinsung des in den F344llen steuerrechtlich bedingter Bi-lanz344nderungen regelm344337ig h366heren Gewinnanteils. Dies sowie die Abwei-chung von dem gesellschaftsvertraglich bestimmten Anpassungsgrundsatz durch besonderen Beschluss erkl344ren die Anwendung des f374r 304nderungen des Gesellschaftsvertrages vorgeschriebenen Mehrheitserfordernisses von 76 % - im Unterschied zu der mit einfacher Mehrheit zu beschlie337enden Bilanzfest-stellung. Jedenfalls erg344be das hier besonders angeordnete Mehrheitserforder-nis von 76 % keinen Sinn, wenn f374r Bilanzentscheidungen der Gesellschafter ohnehin das Einstimmigkeitsprinzip (oder ein Mehrheitserfordernis von 76 %) gelten w374rde, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausf374hrt. bb) Dass aus der von dem Berufungsgericht herangezogenen Entste-hungsgeschichte des Gesellschaftsvertrages (als Auslegungskriterium vgl. Bou-jong aaO 247 105 Rdn. 60) ein gegenteiliges Auslegungsergebnis folge, macht die Revision nicht geltend, sondern meint selbst, die damalige Sichtweise k366nne ohnehin nicht als entscheidend f374r die Auslegung des Gesellschaftsvertrages in seiner aktuellen Fassung herangezogen werden. 18 - 12 - cc) Im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich ist schlie337lich die Ansicht des Berufungsgerichts, die Zul344ssigkeit der vorliegenden Abweichung von dem Einstimmigkeitsprinzip (247 119 Abs. 1 HGB) rechtfertige sich auch dar-aus, dass die O. GmbH & Co. KG eine von dem gesetzlichen Leitbild der 247247 105 ff., 161 ff. HGB abweichende, k366rperschaftliche Struktur aufweise, weil an ihr keine pers366nlich mitarbeitenden nat374rlichen Personen, sondern nur juris-tische Personen beteiligt seien. 19 2. Ohne Erfolg r374gt die Revision, dass die angegriffenen Beschl374sse vom 1. September 2003 nicht einmal mit einfacher Mehrheit gefasst worden seien, weil der Kl344gerin aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 5. September 1962 ein dreifaches Stimmrecht zustehe. 20 a) Dieser Gesellschafterbeschluss stand in Zusammenhang mit dem Verkauf von 25 % der Kommanditanteile des Unternehmensgr374nders W.O. an die Rechtsvorg344nger der Kl344gerin im Jahr 1962. Er verpflichtete sich damals, die ihm verbleibende Gesellschaftsbeteiligung bis zum 28. Februar 1966 nach und nach auf 50 % zur374ckzuf374hren, was in der Folgezeit auch geschah. Am 5. September 1962 wurde ein neuer Gesellschaftsvertrag geschlossen, der in 247 6 Abs. 5 f374r Gesellschafterbeschl374sse im Grundsatz ein einfaches Mehrheits-erfordernis vorsah. Am selben Tag beschloss die Gesellschafterversammlung "in Ab344nderung des heute beschlossenen Gesellschaftsvertrages", dass bis zur Zur374ckf374hrung der Kommanditanteile des W.O. auf 50 %, l344ngstens jedoch bis zum 28. Februar 1966 Beschl374sse gem344337 247 8 Abs. 3 GV, darunter Bilanzfest-stellungsbeschl374sse, einer Mehrheit von 76 % bed374rfen. F374r den Fall einer Ver-s344umung der Verkaufsfrist sollte den Rechtsvorg344ngern der Kl344gerin bis zur Zur374ckf374hrung der Beteiligung des W.O. auf 50 % ein dreifaches Stimmrecht zustehen. 21 - 13 - b) Die tatrichterliche W374rdigung des Berufungsgerichts, diese Regelung sei inzwischen l344ngst 374berholt, ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Der Gesellschafterbeschluss vom 5. September 1962 hatte lediglich eine "Ab-344nderung des heute beschlossenen Gesellschaftsvertrages" zum Gegenstand. Bereits der nachfolgende Gesellschaftsvertrag vom 20. Juni 1974, der "unter Einarbeitung der von der Gesellschafterversammlung bis zum 20. Juni 1974 beschlossenen Ab344nderungen und Erg344nzungen" abgeschlossen wurde, ent-h344lt keinerlei Hinweis auf das Mehrfachstimmrecht. Dieses wurde nach der fristgerechten R374ckf374hrung der O.-Anteile durch Ver344u337erung an die Beklagten zu 2 und 3 von den Rechtsvorg344ngern der Kl344gerin auch nie in Anspruch ge-nommen. 22 aa) Unstreitig haben zwar inzwischen Mitglieder der Familie O. zumin-dest die Mehrheit der Anteile an den Beklagten zu 2 und 3 erworben, was die Kl344gerin erst aufgrund der Berufungsbegr374ndung der Beklagten erfahren haben will. Sie hat in der Vorinstanz unter Berufung auf den an den Vereinbarungen im Jahre 1962 beteiligten Rechtsanwalt G. als Zeugen behauptet, das damals ver-einbarte Mehrfachstimmrecht sei bewusst au337erhalb der jeweiligen Fassung des Gesellschaftsvertrages in einer Sondervereinbarung geregelt worden; es habe zwecks Wahrung der Stimmenparit344t zwischen der Kl344gerin und der Fami-lie O. dauerhaft gelten und immer dann eingreifen sollen, wenn die Familie O. einschlie337lich ihr nahe stehender Personen eine Beteiligung von mehr als 50 % an der O. GmbH & Co. KG halten sollte. Zu keinem Zeitpunkt h344tten die Gesell-schafter den Willen gehabt oder zum Ausdruck gebracht, das Mehrfachstimm-recht aufheben zu wollen. 23 bb) Zu Recht h344lt das Berufungsgericht diesen Vortrag bzw. die behaup-tete Vereinbarung zwischen den Rechtsvorg344ngern der Kl344gerin und W.O. aus dem Jahr 1962 f374r rechtsunerheblich, weil sp344ter (1974 und 1978) jeweils neue 24 - 14 - Gesellschaftsvertr344ge - ohne Erw344hnung des Mehrfachstimmrechts - abge-schlossen wurden, an denen keine der urspr374nglichen Vertragsparteien, son-dern andere (juristische) Personen wie insbesondere die Beklagten zu 2 und 3 (als Erwerber von 25 % der O.-Anteile) beteiligt waren. Dadurch wurde das Ge-sellschaftsverh344ltnis jeweils auf eine neue vertragliche Grundlage gestellt, die kein Mehrfachstimmrecht vorsah. Bei dieser Sach- und Rechtslage kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, dass die neuen Vertragspar-teien bei Vertragsschluss nicht den Willen zum Ausdruck gebracht haben, das Mehrfachstimmrecht aufheben zu wollen. Rechtserheblich w344re vielmehr nur eine ausdr374ckliche Vereinbarung der neuen Vertragsparteien des Inhalts, dass das Mehrfachstimmrecht entgegen dem anders lautenden Inhalt der neuen Ver-tr344ge aufrechterhalten bleiben solle. Das aber behauptet die Kl344gerin selbst so nicht. Die mit anderen Vertragspartnern jeweils neu abgeschlossenen Gesell-schaftsvertr344ge gelten daher so, wie sie abgeschlossen worden sind. 3. Zu Unrecht meint die Revision, die Feststellung des Jahresabschlus-ses sei nichtig, weil dieser auf unzul344ssig 374berh366hten Thesaurierungen in Toch-ter- und Beteiligungsgesellschaften der O. GmbH & Co. KG beruhe und bei ei-ner Einbeziehung des konzernweiten Jahres374berschusses weit mehr als 20 % thesauriert worden seien, was gem344337 247 9 Abs. 4 GV einer Zustimmung mit qua-lifizierter Mehrheit von 76 % der Stimmen bedurft h344tte. 25 a) Die Kl344gerin verkennt schon im Ansatz die Funktion des Jahresab-schlusses und seiner Feststellung. Der Jahresabschluss (247247 242 f. HGB) ist nur ein Rechenwerk, in das u.a. die Forderungen und Verbindlichkeiten des Rech-nungslegungspflichtigen eingehen (vgl. Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 - II ZR 27/01, ZIP 2002, 802). Gewinnaussch374ttungsanspr374che der O. GmbH & Co. KG gegen ihre Tochtergesellschaften k366nnen in die Bilanz der O. GmbH & Co. KG nur Eingang finden, wenn sie aktivierbar bestehen. Das setzt nach dem 26 - 15 - - gem344337 247 8 Abs. 1 GV ma337geblichen - Steuerrecht grunds344tzlich voraus, dass ein entsprechender Gewinnaussch374ttungsbeschluss bei der Tochtergesellschaft gefasst worden ist (vgl. BFH, Beschl. v. 7. August 2000 - GrS 2/99, DStR 2000, 1682; dazu List, WM 2001, 941). Das ist aber gerade nicht der Fall, wenn am Bilanzstichtag der Obergesellschaft bereits eine Thesaurierung bei der Unter-gesellschaft beschlossen worden ist. Insoweit gilt auch nach handelsrechtlichen Bilanzierungsgrunds344tzen (vgl. dazu BGHZ 137, 378, 381 f.) nichts anderes. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs-gerichts endet das Gesch344ftsjahr der Untergesellschaften jeweils zwei Monate vor demjenigen der O. GmbH & Co. KG, so dass an deren Bilanzstichtag in der Regel bereits festgestellte Jahresabschl374sse und Gewinnverwendungsbe-schl374sse der Tochter- und Beteiligungsgesellschaften vorliegen. Soweit es im Einzelfall daran fehlt, kann nach steuerrechtlichen Grunds344tzen ein Gewinnan-spruch der Obergesellschaft ohnehin nicht oder allenfalls dann aktiviert werden, wenn eine bestimmte Aussch374ttungsabsicht feststeht (vgl. BFH aaO; vgl. auch Senat, BGHZ 137, 378, 382). Dazu ist im Einzelnen nichts vorgetragen. In kei-nem Fall ist im Rahmen der Bilanzfeststellung der O. GmbH & Co. KG 374ber die Gewinnverwendung der abh344ngigen Gesellschaften zu entscheiden. Gesell-schafterbeschl374sse einer abh344ngigen Gesellschaft werden vielmehr im Grund-satz von der Gesch344ftsf374hrung ihrer Gesellschafterin als deren Vertreter, im Fall einer KG durch die Komplement344rin, gefasst, wie es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall auch 374ber viele Jahre hinweg ge-handhabt wurde. Ob in einem Personengesellschaftskonzern die willk374rliche Bildung von Reserven bei Untergesellschaften entsprechend 247247 116 Abs. 2, 164 Satz 1 Halbs. 2 HGB auch der Zustimmung der Gesellschafterversamm-lung der Obergesellschaft bedarf (so M374nchKommHGB/M374lbert 2. Aufl. Bd. 3 Anh. KonzernR Rdn. 97 m.w.Nachw.), kann hier dahinstehen. - 16 - Da n344mlich, wie bereits dargelegt, ein Gewinnanspruch der Obergesell-schaft, hier also der O. GmbH & Co. KG, in deren Bilanz ohne entsprechenden Gewinnaussch374ttungsbeschluss der Untergesellschaften nicht aktiviert werden kann, ist die vorliegende (mehrheitlich festgestellte) Bilanz insoweit richtig. Sie w344re - im Gegenteil - unrichtig, wenn sie einen Gewinn auswiese, der bei den Untergesellschaften thesauriert wird. Es bestand daher bei der Bilanzfeststel-lung f374r die Gesellschaftermehrheit kein Entscheidungsspielraum, den sie treu-pflichtwidrig ausge374bt haben k366nnte. Selbst wenn man davon ausginge, dass die von der Komplement344rin der O. GmbH & Co. KG gefassten Gewinnverwen-dungsbeschl374sse der Untergesellschaften mangels Zustimmung der Gesell-schafter unwirksam sind, w374rde es immer noch an den erforderlichen Aussch374t-tungsbeschl374ssen als Voraussetzung f374r eine Aktivierung in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG fehlen. Gegen die mehrheitliche Feststellung des sonach richtigen Jahresabschlusses kann die Kl344gerin nichts einwenden. Ihre Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Bilanzfeststellung ist kein geeigneter Weg, ihre Aussch374ttungsinteressen hinsichtlich des bei den Tochtergesellschaften the-saurierten Gewinns durchzusetzen, wie das Berufungsgericht zutreffend aus-f374hrt (vgl. auch Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 aaO). 27 b) Auf 247 9 Abs. 4 GV kann sich die Kl344gerin nicht mit Erfolg berufen. Die-se Bestimmung verlangt nach ihrer revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung durch das Berufungsgericht eine qualifizierte Mehrheit von 76 % der Stimmen nur f374r eine R374cklagenbildung von mehr als 20 % des Jahres374ber-schusses der O. GmbH & Co. KG in deren Bilanz. Der von der Kl344gerin erstreb-te Ansatz eines "konzernweiten" Jahres374berschusses unter Einschluss des bei den Tochtergesellschaften thesaurierten Gewinns ist im Jahresabschluss der O. GmbH & Co. KG nicht darstellbar. Es handelt sich eben nicht um den Ge-winn aus verschiedenen "Betriebsabteilungen" ein und derselben Gesellschaft, womit die Kl344gerin die jetzige Konzernsituation der O. GmbH & Co. KG zu Un- 28 - 17 - recht vergleicht. Bilanzrechtlich ist die aktuelle Situation ma337geblich. Unerheb-lich ist, dass nach dem urspr374nglichen Gesellschaftsvertrag aus dem Jahr 1962 die Feststellung des Jahresabschlusses (und damit auch eine in ihm vorwegge-nommene Gewinnverwendung) abh344ngiger Unternehmen in den Katalog au-337ergew366hnlicher Gesch344fte aufgenommen war, welche einer Zustimmung der Gesellschafter der O. GmbH & Co. KG mit einer Mehrheit von 63 % der Stim-men bedurften. Diese Regelung findet sich nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts in den Gesellschaftsvertr344gen seit 1978 nicht mehr. Im 334brigen w344re auch danach zwischen Bilanzfeststellungs- und Gewinnverwendungsbe-schl374ssen auf der Ebene der Unter- und der Obergesellschaft zu unterscheiden mit der Folge, dass letztere einen Gewinnaussch374ttungsanspruch in ihrer Bilanz nur ausweisen k366nnte, wenn eine entsprechende Gewinnaussch374ttung f374r die Untergesellschaft beschlossen worden ist. Selbst wenn die Regelung im Grundsatz - mit welchem Mehrheitserfordernis auch immer - fortgelten w374rde, wie die Kl344gerin meint, w374rde daraus nicht die Unrichtigkeit der mit der Klage angegriffenen Beschl374sse aus dem Jahr 2003 folgen, weil es hinsichtlich der bei den Untergesellschaften thesaurierten Betr344ge an einem Aussch374ttungsbe-schluss fehlt und eine Aussch374ttung in bestimmter H366he schon angesichts der Uneinigkeit der Prozessparteien in dieser Frage nicht "so gut wie sicher" ist, so dass ausnahmsweise bereits jetzt ein Gewinnanspruch in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG aktiviert werden k366nnte (vgl. BFH aaO). c) Die Kl344gerin ist deshalb nicht schutzlos, wie das Berufungsgericht zu-treffend ausf374hrt; sie kann ihre und die Befugnisse ihrer Mitgesellschafter hin-sichtlich der Gewinnverwendung bei den Untergesellschaften durch Feststel-lungsklage kl344ren lassen (vgl. dazu BGHZ 132, 263), die sie im 334brigen bereits erhoben hat. Sie kann m366glicherweise auch gegen die Beklagte zu 4 (Komple-ment344rin) wegen der angeblich ihre Interessen treupflichtwidrig missachtenden Gewinnverwendungsentscheidungen vorgehen, welche die Beklagte zu 4 f374r 29 - 18 - die Untergesellschaften getroffen oder zugelassen hat. Dar374ber ist hier nicht zu entscheiden. 30 4. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Jahresabschluss auch nicht wegen des dortigen Ansatzes einiger von der Kl344gerin ger374gter Aufwandsposi-tionen fehlerhaft. 31 a) Dass die genannten Aufwendungen angefallen sind, bestreitet die Kl344gerin nicht. Sie meint vielmehr, die Aufwendungen seien sachlich ungerecht-fertigt; die O. GmbH & Co. KG habe damit u.a. der Familie O. obliegende Zah-lungspflichten 374bernommen. Auch insoweit verkennt die Revision die Funktion des Jahresabschlusses, hier der GuV. Sind die Aufwendungen angefallen, so sind sie in die GuV einzustellen. Etwaige Erstattungsanspr374che gegen Mitglie-der der Familie O. oder sonstige Dritte wegen angeblich unberechtigter Zuwen-dungen, die - auch in diesem Verh344ltnis - ersichtlich streitig sind, k366nnen erst nach ihrer Titulierung in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG aktiviert werden (vgl. BFH, Urt. v. 26. April 1989 - I R 147/84, DB 1989, 1949 = BB 1989, 1729; vgl. auch Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 aaO). b) Was die angeblich unberechtigten Aufwendungen f374r das Sekretariat des Unternehmensgr374nders Prof. W.O. angeht, so h344lt das Berufungsgericht den diesbez374glichen Vortrag der Kl344gerin im 334brigen zu Recht f374r pr344kludiert (247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Der Vortrag war entgegen der Ansicht der Revision nicht als "unstreitig" zu ber374cksichtigen (dazu BGHZ 161, 138); vielmehr haben sich die Beklagten hierauf wegen Versp344tung gar nicht eingelassen, wie die Revisionserwiderung zu Recht ausf374hrt. 32 5. Im Ergebnis zu Recht versagt das Berufungsgericht der Kl344gerin schlie337lich den Einwand, dass der festgestellte Jahresabschluss wegen des dortigen Ansatzes steuerlich nicht anerkannter R374ckstellungen f374r "Verwal- 33 - 19 - tungskosten betriebliche Altersversorgung" in H366he von ca. 3 Mio. DM sowie f374r den Pensionssicherungsverein in H366he von ca. 10 Mio. DM in Hinblick auf die Ma337geblichkeit der Steuerbilanz unrichtig sei. Zwar mag es sein, dass der von dem Berufungsgericht herangezogene Gesichtspunkt der Bilanzkontinuit344t (vgl. dazu Baumbach/Hopt/Merkt, HGB 32. Aufl. 247 252 Rdn. 19) einer Aufl366sung der bereits in den Jahresabschl374ssen seit 29. Februar 2000 enthaltenen R374ckstel-lungen nicht entgegensteht. Gem344337 247 249 Abs. 3 Satz 2 HGB ist die Aufl366sung jedenfalls nicht ohne weiteres m366glich (vgl. auch BGHZ 139, 167, 175). Die Kl344gerin hat dem Bilanzansatz in den vorangegangenen Jahresabschl374ssen, wenn auch widerwillig, zugestimmt. Eine Anpassung an die Steuerbilanz ist gem344337 247 9 GV nicht zwingend, sondern nur vorgeschrieben, soweit Gesell-schaftervereinbarungen nicht dagegenstehen. Dass die R374ckstellungen han-delsrechtlich unzul344ssig und betriebswirtschaftlich bzw. unternehmerisch ver-fehlt seien, macht die Revision nicht geltend, was bei dem Gegenstand der R374ckstellungen auch fern liegt. Entgegen der Ansicht der Revision kann der R374ckstellungsbetrag nicht isoliert, sondern muss hinsichtlich seiner "Wesent-lichkeit" als allgemeinem Kriterium f374r eine etwaige Nichtigkeit der Bilanz (vgl. zum Aktienrecht H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 256 Rdn. 25) im Verh344ltnis zu der Bi-lanzsumme der O. GmbH & Co. KG in Milliardenh366he gesehen werden. Eine treupflichtwidrige Zustimmung zu dieser R374ckstellung durch mehrheitliche Fest-stellung des Jahresabschlusses kann den Beklagten bei einer Gesamtbetrach-tung der genannten Umst344nde jedenfalls nicht vorgeworfen werden. Aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden ist auch die tatrichterliche W374rdigung, dass die Kl344gerin sich ihrerseits selbstwiderspr374chlich und treupflichtwidrig ver-halte, soweit sie wegen des angeblichen Bilanzmangels die Zustimmung zu dem Jahresabschluss verweigere. 6. Soweit das Berufungsgericht die Feststellungsklage gegen den Ge-winnverwendungsbeschluss abgewiesen hat, erhebt die Revision keine geson- 34 - 20 - derten Einw344nde. Wie das Berufungsgericht ausf374hrt, hat die Kl344gerin die Nich-tigkeit dieses Beschlusses nur als Folge der behaupteten Nichtigkeit der Bilanz-feststellung geltend gemacht. Beide Beschl374sse unterlagen den gleichen Mehr-heitserfordernissen. Einer Mehrheit von 76 % der Stimmen gem344337 247 9 GV be-durfte es nicht, weil freie R374cklagen in H366he von mehr als 20 % des Jahres-374berschusses in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG nicht gebildet wurden, wie an anderer Stelle (unter 3.) im Einzelnen dargelegt. Ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung wurde der in der Bilanz ausgewiesene Gewinn entsprechend den Vorgaben der Satzung verteilt, ohne dass dar374ber eine ei-gentliche Entscheidung getroffen werden musste. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 18.08.2004 - 411 O 153/03 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 09.08.2005 - 11 U 203/04 -
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